Постанова № 25647386, 09.08.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" липня 2012 р. Справа № 5023/077/12

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Слободін М.М., суддя Білецька А.М. , суддя Гончар Т. В.

при секретарі Шкуренко Л.О.

за участю представників сторін:

позивача - Андреєвої К.М. за довіреністю № 01-4/35 від 29.05.12 р.; Попцевої Т.А. за довіреністю № 01-4/36 від 11.06.12 р.,

відповідача - Гаврильченка Ю.О. за довіреністю б/н від 20.01.12 р.,

3-я особа - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" (вх. №1674Х/3-11) на рішення господарського суду Харківської області від 11.04.12 у справі № 5023/077/12

за позовом Приватного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль", м. Херсон

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоремонт-2000", м. Харків

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство "Харківенергосервіс" , м. Харків

про стягнення коштів,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоремонт-2000", м. Харків

до Публічного акціонерного товариства "Херсонська теплоелектроцентраль", м. Херсон

про стягнення коштів,

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2012 р. ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом та просило суд стягнути з відповідача -ТОВ "Енергоремонт-2000", безпідставно отримані грошові кошти у розмірі 1 255 956,07 грн., які підлягають поверненню позивачу. Крім того, просив судові витрати покласти на відповідача.

14 лютого 2012 року та 22 квітня 2012р. ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" надало уточнення позовних вимог, в яких просило суд стягнути з відповідача -ТОВ "Енергоремонт-2000" 1 255 956,07 грн., у зв'язку з припиненням дії договору будівельного підряду №27 від 28.02.11 р.. які ухвалами місцевого господарського суду були відхилені.

У лютому 2012 р. ТОВ "Енергоремонт-2000" звернулось до господарського суду Харківської області з зустрічним позовом до ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль", у якому просило стягнути з ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" на свою користь основний борг з оплати вартості виконаних будівельних робіт, пеню, інфляційні витрати та 3% річних за прострочення платежу згідно договору будівельного підряду №27 від 28.02.11 р., загальним розміром 1 347 060,04 грн., з яких: основний борг в сумі 1 319 672,33 грн., пеня в сумі 20 735,12 грн., інфляційні збитки в сумі 2 639,34 грн. та 3% річних в сумі 4 013,25 грн., а також судові витрати у розмірі 26 941,20 грн. покласти на ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль".

Рішенням господарського суду Харківської області від 11 квітня 2012 року у справі №5023/077/12 (суддя Ольшанченко В.І.) у задоволенні первісного позову відмовлено повністю. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" з зазначеним рішенням не погодилося, звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 11 квітня 2012 року у даній справі скасувати в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в цій частині повністю, крім того, судові витрати покласти на ТОВ "Енергоремонт-2000".

Вимоги апеляційної скарги ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" мотивує тим, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а висновки суду не відповідають обставинам справи, що у відповідності до ст. 104 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваного рішення. Зокрема, стверджує, що до даних спірних правовідносин має бути застосовано аналогію закону (ст. 8 ЦК України) шляхом врахування положень ч. 2 ст. 693 ЦК України, згідно з якими з відповідача за первісним позовом підлягають стягненню кошти, що отримані ним у якості авансу за договором, роботи на суму яких не виконані та матеріали, на які не придбані. Тобто, позовні вимоги, заявлені на підставі ст. 526 ЦК України (належне виконання зобов'язань за договором), ч. 3 ст. 651, ч. 2 ст. 849 ЦК України (підстави для припинення зобов'язань) та ст.ст. 8, 693 ЦК України щодо підстав для стягнення коштів попередньої оплати.

ТОВ "Енергоремонт-2000" у відзиві (від 13.06.2012р. вх.4940) проти вимог апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення. Оскаржуване рішення вважає таким, що прийняте при неповному з'ясуванні обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення справи та за невідповідністю висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду фактичним обставинам справи, а також відповідним ним спірним правовідносинам і наявним матеріалам справи. На підставі зазначеного заявник просить за результатами апеляційного перегляду судове рішення змінити частково, задовольнивши у повному обсязі зустрічний позов ТОВ "Енергоремонт-2000" про стягнення з ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" основного боргу, пені, інфляційних втрат та 3% річних за договором №27 від 28.02.2011р.

Третя особа відзиву на апеляційну скаргу не надала, у призначене судове засідання (як і у попередні судові засідання суду апеляційної інстанції) уповноваженого представника не направила, про причини неявки суду не повідомила, хоча, відповідно до встановленого законодавством порядку, була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи належним чином та у передбачений законом спосіб, проте, своїм процесуальним правом, передбаченими статтями 22, 27 Господарського процесуального кодексу України, не скористалася, ніяких клопотань з цього приводу судовій колегії не надала, явка сторін та третьої особи не була визнана обов'язковою, тому справу розглянуто за участю представників позивача та відповідача, за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи позивача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у відповідності до вимог ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.

Як свідчать матеріали справи, встановлено судом першої інстанції та під час апеляційного провадження, за результатами проведеної ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" процедури відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції котла БКЗ-200-100 ст. №6 за адресою: 73036, м. Херсон, Бериславське шосе, 1, ТОВ "Енергоремонт-2000" було визнане переможцем та отримало акцепт, що підтверджується копією звіту про результати проведення процедур відкритих торгів від 01.03.2011 р. №17/2.

Як наслідок цього, 28.02.2011 р. між ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" (замовник - позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) та ТОВ "Енергоремонт-2000" (підрядник - відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом) був укладений договір №27/45 (далі -договір), за умовами якого підрядник зобов'язався у 2011 році надати замовникові послуги (роботи), зазначені в Технічних вимогах до тендерної документації (додаток №5) по закупівлі робіт з реконструкції котла БКЗ-200-100 ст. №6, згідно технічного завдання, включно з придбанням металопрокату, труб, обмуровочних та ізоляційних матеріалів для виконання цих робіт, а замовник -прийняти і оплатити такі послуги (роботи) з урахуванням вартості матеріалів (п.1.1.).

У відповідності до п. 3.1 договору ціна договору становить 9 997 207,61 грн. у т.ч. ПДВ 1 666 201,27 грн.

Відповідно до п. 4.1 договору розрахунки проводяться шляхом поетапних оплат замовником поставлених послуг (виконання робіт), згідно графіка виконаних робіт додаток №1: 0% - передплати за послуги (роботи), 50% оплати за фактом виконання робіт по кожному акту приймання-передачі робіт на протязі 15 банківських днів, 50% - не пізніше 31.12.11 р.

Пунктом 4.2 договору сторони передбачили, що після підписання договору замовник сплачує виконавцю 3 500 000,00 грн. на протязі двох місяців на придбання матеріалів для виготовлення елементів та вузлів на котел БКЗ-200-100 ст. №6.

На підставі п. 4.3 договору до акту приймання-передачі робіт додається рахунок на оплату.

Згідно з п. 5.1 договору строк надання послуг: згідно графіків, які є невід'ємною частиною цього договору.

Уточненим графіком виконання робіт по реконструкції котла БКЗ-200-100 ст. №6 визначений строк: з березня по 30 жовтня 2011 р.

У відповідності до п. 6.2.1 договору замовник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов'язань підрядником, повідомивши про це його за 30 днів.

На виконання умов договору, ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" перерахувало ТОВ "Енергоремонт-2000" у період з 03.03.2011 р. по 08.08.2011 р. кошти у сумі 3 500 000,00 грн. на придбання матеріалів для виготовлення елементів та вузлів на котел, та на оплату виконаних робіт у сумі 1 292 253,44 грн., що разом складає 4 792 253,44 грн., (доказом чого є копії платіжних доручень (т. 1 а.с. 38 -50)).

05 липня 2011 р. між сторонами був підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в за липень 2011 р. на суму 3 051 548,36 грн. та 14 вересня 2011 р. акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в - за вересень 2011 р. на суму 484 749,01 грн. Зазначені акти підписані уповноваженими представниками сторін без зауважень та скріплені печатками товариств.

Таким чином, сплачені на виконання умов договору ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" кошти у розмірі 4 792 253,44 грн., перевищують вартість виконаних будівельних робіт, погоджених цими актами, різниця за якими складає 1 255 956,07 грн.

ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" посилається на те, що на протязі виконання сторонами умов договору, ТОВ "Енергоремонт-2000" систематично порушувало умови договору як в частині термінів його виконання, так і в частині якості наданих послуг, що мали відповідати умовам проектно-технологічної документації (п.п. 2.1, 5.1 договору). Після встановлення факту допущення вказаних порушень замовником разом з представниками підрядника проводилась перевірка стану надання послуг останнім та якості виконання ним робіт, про що складались відповідні акти: акт перевірки контролю виконання капітального ремонту (реконструкції) котла БКЗ-200-100 ст. №6 та акт від 24.05.11 р., якими встановлено неналежне виконання ТОВ "Енергоремонт-2000" взятих на себе договірних зобов'язань.

На твердження ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль", воно неодноразово направляло на адресу ТОВ "Енергоремонт-2000" листи: №02-1/01/999 від 22.04.2011 р., №02-1/01/1054 від 04.05.2011 р., №02-1/01/1124 від 16.05.2011 р., №02-1/01/1469 від 21.07.2011 р., з вимогою усунути виявлені порушення та дотримуватися передбачених договором якості та графіку проведення робіт.

18.08.2011 р. у листі №18/3-Х ТОВ "Енергоремонт-2000" просило замовника перенести строк закінчення реконструкції котла (в серпні) з 30.09.2011 р. на 31.10.2011 р. у зв'язку з труднощами, що виникли в поставках матеріалів для виготовлення вузлів, необхідних для проведення реконструкції котла.

18.08.2011 р. за участю представників сторін була проведена спільна нарада, на якій було прийняте рішення про узгодження уточненого графіку виготовлення і поставок вузлів, виконання робіт по реконструкції котла та підписано уточнений графік виготовлення і поставок вузлів, виконання робіт по реконструкції котла, яким визначені строки здачі котла в експлуатацію 28.10.2011р. -30.10.2011р.

Проте, як стверджує позивач за первісним позовом, ТОВ "Енергоремонт-2000" не виконало зобов'язання зі свого боку і за уточненим графіком, у зв'язку з чим 07.10.2011р. ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" направило лист №02-1/1883, в якому зазначило, що ТОВ "Енергоремонт-2000" 06.10.2011р. по невідомим причинам припинило роботи та не надало відповідні документи, що затримує початок робіт субпідрядною організацією, та просило відновити роботи по реконструкції котла з 08.10.2011 р. і надати необхідні документи. Проте, ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" не надано суду доказів направлення даного листа ТОВ "Енергоремонт-2000".

Листом №01-4/2049 від 31.10.2011р. позивач за первісним позовом повідомив відповідача за первісним позовом про дострокове припинення договору на підставі п. 6.2.1 договору з 30.11.2011р.

У зв'язку з невиконанням ТОВ "Енергоремонт-2000" зобов'язань за договором та припиненням його дії, ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" заявило до стягнення 1 255 956,07 грн. (вищезазначеної різниці) зі свого контрагента - ТОВ "Енергоремонт-2000", визначивши при цьому підставу повернення даних коштів як - безпідставно отриманих останнім (у позовній заяві), у зв'язку із розірванням договору як попередня оплата та, у подальшому -аванс (в апеляційній скарзі).

Зустрічний позов мотивовано неналежним виконанням відповідачем за зустрічним позовом зобов'язань за договором підряду щодо прийняття виконаних робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №3 від 07.11.2011 за жовтень 2011 р. та за актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №4 від 14.11.2011 р. за листопад 2011 р. на загальну суму 4 855 969, 70 грн., посилаючись при цьому на те, що ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" прийняло лише частину виконаних та переданих ТОВ "Енергоремонт-2000" підрядних робіт за договором шляхом вибіркового підписання і наступної оплати лише акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №1 від 05 липня 2011 р. за липень 2011 р. на суму 3 051 548,36 грн. та акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №2 від 14 вересня 2011 р. за вересень 2011 р. на суму 484 749,01 грн., тобто, на загальну суму 3 536 297,37 грн., що є порушенням ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" умов п. 6.1.2 договору №27 від 28.02.11 р. та вимог статей 875, 882 ЦК України.

У письмових поясненнях ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" такі вимоги позивача за зустрічним позовом заперечує, зокрема, зазначає, що акт №3 за жовтень 2011 р. та акт №4 за листопад 2011 р. не відповідають вимогам нормативних та первинних документів, роботи, виконання яких було сплачено за актами №1 та №2, внесено і до цих актів.

У зв'язку з тим, що між сторонами існують вищезазначені протиріччя, для об'єктивного встановлення яких необхідні спеціальні знання, ухвалою господарського суду Харківської області від 12.03.2012 р. було призначено у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

26.03.2012 р. за вих. №2/888 Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса направлено до господарського суду лист про повернення матеріалів справи без виконання з повідомленням про те, що провести експертизу з питань, викладених в ухвалі суду, не вбачається за можливе, у зв'язку з відсутністю в інституті фахівців, які мають відповідні знання та кваліфікацію у даній галузі, зокрема, щодо проведення робіт з реконструкції котлів теплоелектростанцій та встановлення супутнього обладнання.

У зв'язку з цим, суд, оскільки представниками сторін не запропоновано будь-яких експертних установ, експертів або фахівців, які мають відповідні знання та кваліфікацію у галузі щодо проведення робіт з реконструкції котлів теплоелектростанцій та встановлення супутнього обладнання для проведення судової експертизи, розгляд справи здійснював за наявними в ній матеріалами.

Відмовляючи у задоволенні заявлених позовних вимог як первісного, так і зустрічного позовів, суд першої інстанції виходив з того, що сплачені ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" кошти на користь ТОВ "Енергоремонт-2000" за договором не можуть вважатися безпідставно набутими, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору. Відповідач за первісним позовом не надав суду належних доказів виконання робіт за договором, передачі позивачу за первісним позовом необхідної виробничої документації, відповідності обсягу та складу робіт, вказаних в актах прийому виконаних будівельних робіт №3 за жовтень 2011 р. та №4 за листопад 2011 р., обсягу та складу робіт, вказаним у проектно-кошторисній документації договору №27 від 28.02.2011 р., а також відповідності вказаних у цих актах робіт вимогам ДБН. Крім того, ним не надано доказів відповідності обсягу та складу робіт, вказаних в актах прийому виконаних будівельних робіт №2 та №3 за жовтень 2011 р. за договором №11Ш-03 від 01.03.11 р., укладеним між ТОВ "Енергоремонт-2000" з субпідрядником - ПП „Харківенергосервіс", обсягу та складу робіт, вказаних у проектно-кошторисній документації договору №27 від 28.02.2011 р., в актах прийому виконаних будівельних робіт №3 за жовтень 2011 р. та №4 за листопад 2011 р. за договором підряду №27 від 28.02.2011 р.

З такими висновками місцевого господарського суду погоджується і суд апеляційної інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України договір будівельного підряду - це зобов'язання, за яким підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи згідно із проектно-кошторисною документацією, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Оплата за виконані роботи, згідно з п. 4.1. договору підряду №27 від 28.02.2011 р., здійснюється замовником за виконані роботи підрядником на підставі акту приймання виконаних робіт за формою КБ2 на протязі 3 банківських днів з дня підписання акту приймання - передачі виконаних робіт сторонами на протязі 15 банківських днів.

Факт частково виконання та обсяги виконаних робіт підрядником підтверджуються: актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №1 від 05 липня 2011 р. за липень 2011 р. та актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №2 від 14 вересня 2011 р. за вересень 2011 р. на суму 484 749,01 грн. на загальну суму 4 855 969, 70 грн.

Як вказувалось вище, дані акти підписані уповноваженими особами як з боку замовника, так і з боку підрядника та скріплені печатками сторін правочину.

Згідно з наказом Держбуду України від 21.06.2002. №237/5 акти виконаних робіт форми КБ-2в є первинними звітними документами бухгалтерського обліку, що відображають вартість та обсяги робіт.

Згідно з п.8 ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999р. №996-ХІУ, особи що підписують акти виконаних робіт несуть відповідальність за недостовірність відображення даних в первинних; документах бухгалтерського обліку.

У відповідності до п. 99. Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. за №668 розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи.

Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Як вказувалось вище, у період з 03.03.2011 р. по 08.08.2011 р. кошти у сумі 3 500 000,00 грн. на придбання матеріалів для виготовлення елементів та вузлів на котел, а також на оплату виконаних робіт у сумі 1 292 253,44 грн., що разом складає 4 792 253,44 грн. були сплачені ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" на користь ТОВ "Енергоремонт-2000" саме на виконання умов договору підряду №27 від 28.02.2011 р., про що вказано і самим платником у відповідних платіжних дорученнях.

Главою 83 Цивільного кодексу України передбачені загальні положення про набуття, збереження майна отриманого без належних правових підстав.

Зокрема, ст. 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції, дійшов висновку, що набуті ТОВ "Енергоремонт-2000" спірні грошові кошти не можуть вважатися такими, що набуті ним безпідставно, як про це зазначає позивач за первісним позовом в позовній заяві, оскільки вони були перераховані на виконання умов договору, погодженого між сторонами по усім істотним умовам, підписаним посадовими особами сторін правочину та скріплений печатками підприємств.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).

Частина 1 ст. 628 Цивільного кодексу України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. А ціна (тариф) є формою грошового визначення вартості продукції (робіт, послуг), яку реалізують суб'єкти господарювання. Ціна є істотною умовою господарського договору.

Пунктом 100. Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. за №668 передбачено, що у разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України та статтею 526 Цивільного кодексу України, які містять аналогічні положення, зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання -відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

На підставі вищевикладеного, суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції, дійшов висновку про те, що позивачем за первісним позовом, всупереч вимогам ст. ст. 32 - 34 Господарського процесуального кодексу України, не підтверджено та не доведено факту того, що відповідач за первісним позовом набув майно (грошові кошти) або зберігав його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави, оскільки правовідносини які виникли між позивачем та відповідачем мають характер договірних правовідносин, а тому посилання позивача за первісним позовом на отримання відповідачем за первісним позовом спірних коштів як безпідставно набутих у даному випадку є неправомірними.

Також, неправомірним є і визначення позивачем за первісним позовом спірної суми як авансування підрядних робіт, оскільки умовами договору підряду №27 від 28.02.2011 р. сторони правочину не передбачили такої форми оплати як попередня оплата, або аванс. Сторонами передбачалась поетапна оплата (п.4.1. договору), частина оплати якої і була здійснена ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль".

А, враховуючи, що за вищезазначеними платіжними дорученнями ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" сплатила на користь ТОВ "Енергоремонт-2000" 4 792 253,44 грн., що перевищує вартість виконаних будівельних робіт та матеріалів на загальну суму 3 536 297,37 грн. (за актами: №1 від 05 липня 2011 р. за липень 2011 р. на суму 3 051 548,36 грн. та №2 від 14 вересня 2011 р. за вересень 2011 р. на суму 484 749,01 грн.), то виникла різниця у розмірі 1 255 956,07 грн. є переплатою, а ні попередньою оплатою або авансом.

Що стосується повернення коштів у разі розірвання договору, колегія суддів також вважає вимогу безпідставною.

Частина 3 ст. 651 Цивільного кодексу України непрямо передбачає спеціальний спосіб зміни або розірвання договору (шляхом вчинення однією із сторін договору правочину), який застосовується у випадках встановлених законом або договором.

Так, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Цивільний кодекс України при регулюванні інституту розірвання договору містить норми, які стосуються різних питань, як то: підстави розірвання договору, порядок розірвання (за домовленістю сторін, одностороння відмова, за рішенням суду), наслідки розірвання договору тощо.

Господарський кодексу України в силу положень Преамбули, статей 1 та 4, є спеціальним законом порівняно з Цивільним кодексом України , а тому норми цього кодексу мають пріоритет перед аналогічними нормами Цивільного кодексу України (аналогічна позиція міститься у постанові Вищого господарського суду України від 06.07.2006р. по справі №17/543).

Порядок розірвання договору визначений ст. 188 Господарського кодексу України. Відповідно до даної статті зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Із ст. 651Цивільного кодексу України випливає, що законодавець досить широко розуміє категорії зміни та розірвання договору. Зокрема те, що договір може бути розірваний або змінений у результаті односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, тобто в результаті вчинення однією із сторін одностороннього правочину, який тягне цивільно-правові наслідки для обох сторін договору (ч.3 ст. 651 Цивільного кодексу України). Про характер обставин, які можуть породжувати право сторони на відмову від договору повністю або частково в ч.3 ст. 651 Цивільного кодексу України не йдеться , отже законом або договором можуть встановлюватися будь-які підстави на односторонню відмову від договору

Як вказано вище, у п. 6.2.1 договору сторони передбачили право замовника на дострокове розірвання договору у разі невиконання зобов'язань підрядником, повідомивши про це його за 30 днів.

Листом №01-4/2049 від 31.10.2011р. позивач за первісним позовом повідомив відповідача за первісним позовом про дострокове припинення договору на підставі п. 6.2.1 договору з 30.11.2011р., який, як свідчать матеріали справи, ТОВ "Енергоремонт-2000" отримало 08.11.2011р. (т.1 а.с. 60).

Факт розірвання договору визнається як ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль", так і ТОВ "Енергоремонт-2000", тобто розірвання договору підряду №27 від 28.02.2011 р. відбулось відповідно до п. 6.2.1 договору.

Згідно з п.2 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються.

Отже, зобов'язання за договором підряду №27 від 28.02.2011 р. припинилися з 30.11.2011р.

Враховуючи наведені норми права, висновок суду першої інстанції, що припинення дії договору не припиняє зобов'язання за договором, є необґрунтованим, хоча висновок про те, що поняття припинення договору за змістом є тотожним розірванню договору був би неправильним.

За загальним правилом ч. 4 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі зміни або розірвання договору, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено, що договором підряду №27 від 28.02.2011 р. у ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" інше не передбачено.

Разом з цим, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає за необхідне зазначити наступне.

У відповідності до ч. 5 ст. 653 Цивільного кодексу України, якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушення договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Інститутом підряду також встановлено низку правил, відповідно до яких у зв'язку з розірванням договору підряду сторона отримує право на відшкодування збитків.

Однак, позивач за первісним позовом звернувся з іншим предметом позову.

Частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як свідчать матеріали справи, замовник акти прийняття №3 та №4 не підписав та не заявляв про виявлені ним недоліки в роботі підрядника та відступи від умов договору, або інші недоліки, оскільки відсутні докази направлення підряднику такої заяви. Тому, підстави дострокового розірвання договору підряду, передбачені у п. 2.1. договору, не відповідають фактичним обставинам справи.

У зв'язку з цим, норми інституту підряду встановлюють спеціальні правила про розрахунки у зв'язку з розірванням договору підряду.

Так, при відмові замовника на свій розсуд від договору підряду, замовник зобов'язаний виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи і відшкодувати збитки, завдані розриванням договору (ч. 4 ст. 849 Цивільного кодексу України).

Підрядник до розірвання договору (30.11.2011р.) виконав, як вбачається з наданих суду документів, певну частину робіт у жовтні та листопаді, з чим погоджується і сам замовник, що виключає пред'явлення замовником вимоги про повернення заявленої ним в позові грошової суми, сплаченої як попередньої оплати невиконаної роботи.

ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль", якщо доведе належними та допустимими доказами факт істотного порушення ТОВ "Енергоремонт-2000" умов договору підряду №27 від 28.02.2011 р., не позбавлене права звернення до суду з позовом про відшкодування збитків останнім.

Отже, при вчиненні відповідних процесуальних дій, зокрема - пред'явлення відповідного позову до суду, особа повинна визначити предмет та підстави позову.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль", звернувшись з позовом про стягнення з ТОВ "Енергоремонт-2000" безпідставно отриманих коштів, у зв'язку з припиненням дії договору будівельного підряду №27 від 28.02.11 р., а потім, визначивши як аванс або попередню оплату, здійснило це з порушенням вимог ст.ст. 22, 54 Господарського процесуального кодексу України, за вищезазначених обставин, тому вимоги первісного позову є неправомірно заявленими та не підлягають задоволенню.

Щодо зустрічної позовної вимоги ТОВ "Енергоремонт-2000" про стягнення з ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" боргу з оплати вартості виконаних будівельних робіт загальним розміром 1 347 060,04 грн., з яких: основний борг в сумі 1 319 672,33 грн., пеня в сумі 20 735,12 грн., інфляційні збитки в сумі 2 639,34 грн. та 3% річних в сумі 4 013,25 грн., колегія суддів, також погоджуючись з судом першої інстанції, вважає їх безпідставними, враховуючи наступне.

Свої вимоги ТОВ "Енергоремонт-2000" обґрунтовує тим, що ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" належним чином не виконало зобов'язання за договором підряду щодо прийняття виконаних робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №3 від 07.11.2011 за жовтень 2011 р. та за актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №4 від 14.11.2011 р. за листопад 2011 р. на загальну суму 4 855 969,70 грн.

Посилається на те, що ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" прийняло лише частину виконаних та переданих ТОВ "Енергоремонт-2000" підрядних робіт за договором шляхом вибіркового підписання і наступної оплати лише акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №1 від 05 липня 2011 р. за липень 2011 р. на суму 3 051 548,36 грн. та акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в №2 від 14 вересня 2011 р. за вересень 2011 р. на суму 484 749,01 грн., тобто, на загальну суму 3 536 297,37 грн., що є порушенням ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" умов п. 6.1.2 договору №27 від 28.02.11 р. та вимог статей 875, 882 Цивільного кодексу України.

ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" такі вимоги не визнає та зазначає, що акт №3 за жовтень 2011 р. відхилений ним, оскільки в акт включені матеріали, що не відповідають проектно-кошторисній документації, фактичний обсяг робіт виконаний на суму 317 152,50 грн., не надані ремонтна документація, не усунені дефекти і зауваження по виконанню робіт, а акт №4 за листопад 2011 р. відхилений, оскільки не відповідає СОУ-Н МПЕ 40.1.05.602:2005 і проектно-кошторисній документації, а також в зв'язку з тим, що „сверление отверстий" входить до складу робіт по виготовленню кубів і фактично увійшло у вартість робіт по виготовленню кубів, яке сплачено за актами №1 та №2. Крім того, вказав на ряд допущених відповідачем за первісним позовом порушень вимог РД 34.15.027-89 „Сварка, термообработка и контроль трубных систем котлов и трубопроводов при монтаже и ремонте оборудования электростанций" та „Руководства по ремонту и изготовлению кубов рекуперативных воздухоподогревателей", що не були усунені останнім.

Колегія суддів, надавши правову оцінку актам №3 від 07.11.2011 за жовтень 2011 р. та №4 від 14.11.2011 р. за листопад 2011 р., зазначає, що посилання на ці акти як на підставу заявлення позову позбавлено правової основи, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Стороні, яка відмовилася підписати акт, надається право пред'явити позов про визнання цього акту недійсним. Позов підлягає задоволенню, якщо мотиви відмови сторони підписати акт визнані судом обґрунтованим.

З аналізу вищезазначених норм чинного законодавства у сукупності зі спірними актами №3 від 07.11.2011 за жовтень 2011 р. та №4 від 14.11.2011 р. за листопад 2011 р. вбачається, що вказані акти не можуть бути підставою для обґрунтування заявленого позову, оскільки ці акти не підписані з боку ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль", підстави відмови від підписання ним не вказані, обґрунтовані зауваження щодо вказаних в акті робіт замовник підряднику не повідомив.

Крім того, зазначене в актах №3 та №4 „сверление отверстий" входить до складу робіт з виготовлення кубів і фактично увійшло у вартість робіт з виготовлення кубів, яке сплачено за актами №1 та №2, доказом чого є відповідь ДП «Львівське конструкторське бюро»надана на запит ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" з відповідного питання.

Разом з цим, жодна із сторін не заявила вимоги про визнання недійсними актів №3 від 07.11.2011 за жовтень 2011 р. та №4 від 14.11.2011 р. за листопад 2011 р. у передбачені вище переліченими нормами чинного законодавства порядку та спосіб.

Також, у позивача за зустрічним позовом відсутнє право на стягнення коштів за виконані ним певні роботи за договором за спірними актами, оскільки він не надав належних доказів відповідності обсягу та складу робіт, вказаним у проектно-кошторисній документації договору №27 від 28.02.11 р. та у актах прийому виконаних будівельних робіт №3 за жовтень 2011 р. та №4 за листопад 2011 р. за договором №27 від 28.02.11 р.

Одночасно колегія суддів зазначає, що ТОВ "Енергоремонт-2000" не позбавлене права в установленому чинним законодавством порядку вимагати від ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" виконання обов'язків у натурі - прийняти та оплатити роботи. Як вбачається, ТОВ "Енергоремонт-2000" звернулося з зустрічним позовом щодо виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов'язань в натурі - прийняти та оплатити відповідні роботи. Під час розгляду такого спору, суд, враховуючи обставини, що входять в предмет доказування у такій справі, зобов'язаний встановити чи має місце факт виконання відповідної роботи. При цьому, відсутність підписаного двостороннього акта приймання-передачі такої продукції не є перешкодою для захисту суб'єктивного матеріального права, у разі, якщо суд, на підставі зібраних у справі та оцінених у сукупності доказів, встановить факт виконання позивачем відповідних зобов'язань - щодо виконання певної роботи. Натомість, ТОВ "Енергоремонт-2000" не надано відповідних доказів на підтвердження обсягу виконаної частини роботи.

Частиною 4 ст. 849 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. Проте, зважаючи на викладене ТОВ "Енергоремонт-2000" -підрядник за договором у межах даної господарської справи не довів належними та допустимими доказами розміру виконаних за актами №3 та №4 робіт.

У відповідності до ст. 84 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно містити, зокрема, обставини справи, встановлені господарським судом, причини виникнення спору, докази, на підставі яких прийнято рішення, доводи, за якими господарський суд відхилив докази сторін, законодавство, яким господарський суд керувався, приймаючи рішення. Ст. 43 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що оцінка доказів судом здійснюється при повному, об'єктивному та всебічному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення господарського суду Харківської області від 06.09.2011р. у справі № 5023/077/11 прийнято без порушень норм матеріального та процесуального права, які б могли бути підставою для його скасування, воно обґрунтоване, прийняте при всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, яким суд надав відповідну правову оцінку.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 99,101,102, п.1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ПАТ "Херсонська теплоелектроцентраль" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 11.04.2012 р. у справі № 5023/077/12 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови підписано 03.08.2012 р.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Білецька А.М.

Суддя Гончар Т. В.