Ухвала суду № 25411188, 19.06.2012, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" червня 2012 р.справа № 2а-168/10/0870

Колегія суддів Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді: Руденко М.А.

суддів: Нагорної Л.М. Католікяна М.О.

при секретарі судового засідання: Бембінек Я.І.

за участі представників сторін:

представника відповідача Рачинського Р.М. довіреність від 28.03.2012 року;

представника позивача Железняк О.В. довіреність від 14.05.2012 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжя та Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго»на постанову Запорізького окружного адміністративного суду у справі № 2а-168 за позовною заявою Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго»до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків в м. Запоріжжя про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 02.11.2007 року за №0000100805/3,-

в с т а н о в и л а :

В листопаді 2007 року позивач звернувся до адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив визнати протиправним і нечинним податкове повідомлення-рішення № 0000100805/3 від 02.11.2007 року Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжя в повному обсязі.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 30 серпня 2010 року (суддя Нестеренко Л.О.) адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення - рішення від 02.11.2007 року за №0000100805/3, винесене Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі відносно Відкритого акціонерко товариства «Запоріжжяобленерго»в частині визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 1 644 439, 30 грн. та нарахування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 1 644 439,30 грн. В іншій частині позову позивачу відмовлено.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції вказав на те, що позивачем правомірно у валові витрати віднесена вартість продукції з податком на додану вартість , відповідно до п.4.1 Закону України «Про податок на додану вартість». При цьому зазначивши, що специфічні властивості електроенергії виключають можливість її утримання для подальшого продажу, перебування у процесі виробництва, утримання для споживання під час виробництва продукції виконання робіт та надання послуг, а також управління підприємством і відповідно електроенергія не підпадає під визначення «Запаси».

Щодо заборгованості за продані векселі зазначив, що заборгованість в сумі 6 305 032,58 грн. не була віднесена до валових витрат, заходи щодо її стягнення не привели до позитивного наслідку, а тому у позивача були встановлені законом підстави для віднесення безнадійної заборгованості за продані векселі на валові витрати відповідно до п.5.2 та п. п. 5.2.8 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відносно віднесення до суми валових витрат -витрат на комплексне та аудиторське обслуговування за договором № 5585/10-05, укладеним між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю «Аудиторська фірма «Арка»зазначив, що актом прийому-виконання робіт (послуг) не підтверджено виконання послуг за договором, оскільки акт не містить конкретного переліку робіт (послуг).

Щодо висновку податкового органу про безпідставне віднесення позивачем до складу валових витрат понаднормативних витрат електроенергії, прийшов до висновку що позивачем не доведено невідповідність зазначених у Звітах - Структура балансу електроенергії та технологічних втрат електроенергії на передачу по електричних мережах за 2004, 2005 роки та за 3 квартали 2006 року відомостей щодо фактичного розміру понаднормативних втрат електроенергії фактичним втратам.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач Відкрите акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго»оскаржило рішення Запорізького окружного адміністративного суду в частині та просили скасувати постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 30.08.2010 року у справі № 2а-168/10/0870 в частині відмови в задоволенні позовних вимог, в іншій частині залишити без змін. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказали на те, що вважають, що в частині відмови в задоволенні позовних вимог рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції в цій частині неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи та зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, порушивши норми матеріального та процесуального права. Зробивши висновок про те, що позивачем невірно включені до складу валових витрат в сумі 112 500,000 грн., сплачених позивачем на користь ТОВ «Аудиторська фірма «Арка», на підставі договору на комплексне аудиторське та консалтингове обслуговування, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки як доказу дублікату консультації останнього щодо оскарження податкового повідомлення-рішення № 0000280203/0 від 30.09.2004 року. Щодо висновків суду першої інстанції про відмову в задоволені позовних вимог про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення в частині віднесення до валових витрат коштів в розмірі 22 460 334,78 грн., які з точки зору відповідача складають вартість електричної енергії, яка відноситься до понаднормових витрат ( небалансу) електричної енергії за перевіряє мий період, вважають, що відповідач в процесі розгляду справи не довів , що викладені ним в Акті перевірки дані є достовірними та ґрунтуються на первинних бухгалтерських документах. Зазначили, що згідно висновків комплексної судової експертизи, яка здійснена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Бокаріуса відомча форма звітності 1Б-ТВЕ «Структура балансу електроенергії та технологічних витрат електроенергії на передачу по електронних мережах»не є документом бухгалтерського обліку, а суд першої інстанції не врахував, що відповідач при проведенні перевірки міг дійти висновку про наявність в обліку позивача заниження валового доходу лише на підставі даних бухгалтерського обліку ( первинних бухгалтерських документів). Відповідач надав письмові заперечення на апеляційну скаргу позивача, в яких вказав на те, що висновки Запорізького окружного адміністративного суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог є обґрунтованими , а підстави для скасування рішення суду в цій частині відсутні.

Відповідач надав суду заперечення на апеляційну скаргу, в яких вказав на те, що постанова суду першої інстанції в частині відмовити в задоволенні позовних вимог є законною та обґрунтованою, підстави для її скасування в цій частині відсутні.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог відповідач Спеціалізована державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжя звернувся з апеляційною скаргою, в якій просили скасувати постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 20.08.2010 року у справі № 2а-168/10/0870, в частині задоволення позову та відмовити в задоволенні позовних вимог повністю. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказали на те, що рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову винесена з порушенням норм матеріального права. Зазначили, щодо порушення платником норм п.п.7.6.1п.7.6 ст.7 Закону про прибуток, в частині завищення валових витрат в сумі 6 305 032,58 грн. -від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами в 3 кварталі 2006 року, що спірні операції з продажу позивачем векселів, є операціями з обігу цінних паперів, в розумінні Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»від 23.02.2006 року № 3480, оскільки є правочинами, пов'язаними з переходом права власності на цінні папери і прав за такими цінними паперами, за винятком договорів, що укладаються під час розміщення цінних паперів, особливий порядок оподаткування податком на прибуток яких, встановлює п.7.6 ст. 7 Закону про прибуток. Розміщенням цінних паперів, є відчуження цінних паперів емітентом або андерайтером шляхом укладання цивільно-правового договору з першим власником. Відносно порушення платником норм п. п. 5.3.3 п. 5.3 ст.5, п.п.12.1.1, п.12.1 ст. 12 Закону України про прибуток внаслідок чого, позивачем безпідставно збільшено валові витрати за 4 квартал 2005 року на суму 295 871,92 грн. вказали, що позивачем безпідставно віднесено до складу валових витрат у 4 кварталі 2005 року, суму податку на додану вартість в розмірі 295 871,92 грн. у складі сумнівної, безнадійної заборгованості Дніпрорудненського комунального підприємства «Тепловодоканал».

Позивач подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких вказав на те, що доводи апеляційної скарги відповідача є необґрунтованими, рішення Запорізького окружного адміністративного суду в частині задоволення позовних вимог задоволенню не підлягає.

В судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав та просив задовольнити: постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 20.08.2010 року в частині задоволених позовних вимог залишити без змін, в частині відмови в задоволенні позову скасувати та задовольнити.

Представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав та просив рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог скасувати та відмовити Відкритому акціонерному товариству «Запоріжжяобленерго»в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Колегія суддів, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали справи вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи уповноваженими особами державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжя було проведено планову виїзну перевірку Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 01.10.2004 року по 30.09.2006 року.

За результатами перевірки складений акт від 20 березня 2007 року за № 76/08-05-00130926 ( а.с.15 том 1).

На підставі акту перевірки №76/08-05-00130926 від 20.03.2007р., за виявлені у ході перевірки порушення вимог чинного податкового, валютного та іншого законодавства, СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення №0000100805/0 від 30.03.2007р., яким визначено суму податкового зобов'язання ВАТ "Запоріжжяобленерго" з податку на прибуток у сумі 17568546,00 грн., в тому числі: основний платіж -8784273,00 грн., штрафні (фінансові) санкції -8784273,00 грн.

В подальшому позивач оскаржив зазначене податкове повідомлення-рішення в процедурі адміністративного оскарження та за результатами розгляду первинна скарга позивача була залишена без задоволення, податкове повідомлення-рішення №0000100805/0 від 30.03.2007р., залишено без змін /а.с. 54-61 том 3/, та відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення №0000100805/1 від 08.06.2007р., яким визначено суму податкового зобов'язання ВАТ "Запоріжжяобленерго" з податку на прибуток у сумі 17568546,00 грн., в тому числі: основний платіж -8784273,00 грн., штрафні (фінансові) санкції -8784273,00 грн..

При подальшому оскарженні зазначених податкових повідомлень-рішень повторні скарги позивача було залишено без задоволення, податкові повідомлення-рішення СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжі №0000100805/0 від 30.03.2007р., №0000100805/1 від 08.06.2007р. залишено без змін /а.с. 50-53 том 3/ та за результатами розгляду повторної скарги позивача податковим органом прийнято податкове повідомлення-рішення №0000100805/2 від 17.08.2007р., яким визначено суму податкового зобов'язання ВАТ "Запоріжжяобленерго" з податку на прибуток у сумі 17568546,00 грн., в тому числі: основний платіж -8784273,00 грн., штрафні (фінансові) санкції -8784273,00 грн..

Вищезазначені податкові повідомлення-рішення СДПІ по роботі з ВПП у м.Запоріжжі було оскаржено позивачем до ДПА України, за результатами розгляду скарги позивача ДПА України скасувала податкове повідомлення-рішення СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжі податкове повідомлення рішення №0000100805/0 від 30.03.2007р. в частині донарахованого податку на прибуток за рахунок збільшення перевіркою валового доходу за 1 квартал 2006р. на 5986499 грн. і у відповідній частині застосовані штрафні санкції, також в цій частині скасовані рішення СДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжі, ДПА у Запорізькій області за результатами розгляду скарг позивача та прийняті за результатами розгляду скарг податкові повідомлення рішення №0000100805/1 від 08.06.2007р., №0000100805/2 від 17.08.2007р., зазначені обставини підтверджуються рішенням ДПА України за результатами розгляду повторних скарги ВАТ "Запоріжжяобленерго" №21874/7/25-0215 від 26.10.2007р. / а.с. 45-49 том 3/.

За результатами розгляду повторної скарги позивача СДПІ по роботі з ВПП у м.Запоріжжі прийнято податкове повідомлення-рішення №0000100805/3 від 02.11.2007р., яким визначено податкове зобов'язання позивача з податку на прибуток у розмірі 14575296 грн., у тому числі: основний платіж - 7287648 грн., штрафні (фінансові) санкції -7287648 грн. / а.с. 12 том 1/.

Зазначені порушення на думку податкового органу виникли внаслідок того, що в наслідок порушення пп.. 4.2.1. п.4.2 ст. 4, п. 5.2.1, п. 5.2., пп.. 5.3.3. п. 5.3., ст.. 5, п.п. 7.6.1 п. 7.6. ст.. 7., пп.. 12.1.1 п. 12.1, пп.. 12.4.1 п. 12.4 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" позивачем занижено податок на прибуток у розмірі 8784273 грн., у тому числі за 4 квартал 2004р. у розмірі 1626500 грн., 1 квартал 2005р. у розмірі 1800700 грн., 4 квартал 2005 р у розмірі 979200 грн., 1 квартал 2006р. у розмірі 2801615 грн., 3 квартал 2006р. у розмірі 1576258 грн.,

Окрім того, на думку податкового органу позивачем було допущено заниження податку на прибуток за період з 4 кварталу 2005р. по 4 квартал 2006р. на загальну суму 8784273 грн. сталось в результаті неправомірного віднесення позивачем до складу валових витрат: вартість послуг ТОВ "Аудиторська фірма "Арка" - 4 квартал 2005р. у сумі 112500 грн.; суми основного боргу, який виник внаслідок несплати вартості векселів (цінних паперів) -3 квартал 2006р. у сумі 6305033 грн., вартість понаднормативних витрат електроенергії у 2004 році у сумі 6506500 грн., у 2005 році у сумі 10733200 грн., у 2006 році у сумі 5220523 грн.; суми безнадійної заборгованості по Дніпрорудненському комунальному підприємству "Тепловодоканал" - 4 квартал 2005р. на суму 1775231,53 грн., в тому числі податок на додану вартість 295871,92 грн.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що витрати на консультаційні послуги від ТОВ «Аудиторська фірма «Арка»не підтверджені актом прийому-виконання робіт (послуг), оскільки акт не містить конкретного переліку робіт (послуг). Щодо безпідставного віднесення позивачем до складу валових витрат понаднормативних витрат електроенергії, прийшов до висновку позивачем не доведено невідповідність зазначених у Звітах - Структура балансу електроенергії та технологічних втрат електроенергії на передачу по електричних мережах за 2004, 2005 роки та за 3 квартали 2006 року відомостей щодо фактичного розміру понаднормативних втрат електроенергії фактичним втратам. Щодо суми заборгованості за векселі зазначив, що у позивача були всі встановлені законом підстави для віднесення безнадійної заборгованості за продані векселі на валові витрати, відповідно до п.5.2 та п. п. 5.2.8 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»з відображенням у рядку 04.13 декларації з податку на прибуток і позивач правомірно включив до складу валових витрат заборгованість в сумі 6 305 032,58 грн., як безнадійну. Щодо висновку податкового органу , про безпідставне віднесення позивачем до складу валових витрат понаднормативних витрат електроенергії, прийшов до висновку позивачем не доведено невідповідність зазначених у Звітах - Структура балансу електроенергії та технологічних втрат електроенергії на передачу по електричних мережах за 2004, 2005 роки та за 3 квартали 2006 року відомостей щодо фактичного розміру понаднормативних втрат електроенергії фактичним втратам. По сумі безнадійної заборгованості по Дніпрорудненському комунальному підприємству "Тепловодоканал" вказав на те, що посилання відповідача на те, що в бухгалтерському і податковому обліку підприємства електроенергія обліковується без урахування суми податку на додану вартість не відповідає діючому законодавству, тому висновок податкового органу про неправомірність включення до складу валових витрат у 4 кварталі 2005 року податку на додану вартість у сумі 295 871,92 грн. є помилковим.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Щодо встановленого перевіркою порушення платником податків норм п.п.5.2.1 п.5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994 року за №334/97, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, в частині завищення валових витрат за рахунок витрат, не пов'язаних з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції на загальну суму 112 500,0 грн. в 4 кварталі 2005 року.

Згідно абзацу четвертого підпункту 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, до складу валових витрат не належать будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення та зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Як видно з матеріалів справи між позивачем та ТОВ «Аудиторська фірма «Арка»був укладений договір на комплексне аудиторське та консалтингове обслуговування № 5585/10-05 від 30 вересня 2005 року. До договору 03 жовтня 2005 року була укладена додаткова угода № 1, відповідно до умов якої замовником виконавцю доручено здійснити аналіз податкового повідомлення-рішення СДДПІ по роботі з ВПП у м. Запоріжжя № 0000280203/0 від 30 вересня 2004 року та надати відповідні правові консультації.

На підтвердження виконання зазначеного договору позивачем надано акт здавання-прийому виконаних робіт (послуг) від 03 листопада 2005 року, колегія суддів погоджується , що з висновками суду першої інстанції, що зазначений акт не підтверджує фактичне виконання ТОВ «Аудиторська фірма «Арка» послуг за договором, оскільки не місить конкретного переліку робіт виконаних за вищевказаним договором та додатковою угодою. Інших документів уповноваженим особам податкового органу при проведені перевірки щодо фактичного підтвердження виконання робіт за договором на надання послуг з комплексного аудиторського та консалтингового обслуговування, укладеного з ТОВ «Аудиторська фірма «Арка»надано не було.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем безпідставно було завищено валові витрати в 4 кварталі 2005 року в розмірі 112 500, 00 грн.

Щодо порушення платником податків п.п.7.6.1 п.7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, в частині завищення валових витрат в сумі 6 305 032,58 грн. -від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами в 3 кварталі 2006 року колегія суддів зазначає на наступне.

Як видно з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідно до договору комісії № К-119-0700 від 13.07.2000 року між ВАТ «Запоріжжяобленерго»(комітент) та АБ «Зевс»(комісіонер), правонаступником якого є ВАТ Банк «БІГ Енергія»здійснена операція з продажу цінних паперів ( векселів) на суму 4 951547,69 грн.

17.07.2000 року на виконання цього договору між АБ «Зевс»та ТОВ «Торговий дім ЗЗМК» (покупець) укладено договір № 119/1-0700 від 17.07.2000 купівлі-продажу векселя, згідно якого покупець повинен був сплатити вартість придбаного векселя у розмірі 4 951 547,69 грн., у строк до 31.12.002 року.

В подальшому було укладено між ВАТ Банк «БІГ Енергія»в позивачем договір уступки права вимоги № 01/01-07-2002 року від 11.07.2002 року, згідно якого ВАТ Банк «БІГ Енергія»уступило право вимоги ВАТ «Запоріжжяобленерго»по договору № к-119/1-0700 від 17.07.2000 року.

Продаж цінних паперів (векселів) здійснювався відповідно до договорів купівлі-продажу № 205-99 від 02.12.1999 року ПП «Мірабель»на суму 494 752,09 грн. Відповідно до договорів купівлі-продажу № 22/04 від 21.04.2000 року, № 17/04 від 12.04.2000 року, №17/03 від 17.03.1999 року, № 18/03 від 10.03.2000 року, № 16/03 від 06.03.2000 року на суму 859 732,80 грн. з ТОВ «Промстандарт».

Оплату за цінні папери (векселі) покупці (ТОВ «Торговий будинок ЗЗМК», ЧП «Мірабель», ТОВ «Промстандарт») не сплатили, у зв'язку з чим позивач змушений був звернутись до Господарського суду Запорізької області з заявами про банкрутство зазначених підприємств. Відповідно до ухвали Господарського суду Запорізької області від 18.02.2005 року ліквідовано ТОВ «Промстандарт», заборгованість погашена не була, ухвалою Господарського суду Запорізької області від 13.06.2005 року ліквідовано ЧП «Мірабель», заборгованість погашена не була, також ліквідовано «Торговий будинок ЗЗМК»(ухвала Господарського суду Запорізької області від 24.02.2005 року) заборгованість перед позивачем не погашена.

Таким чином, заборгованість виникла в період з 1999 по 2000 року та є безнадійною заборгованістю, відповідно до п.1.25 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Статтею 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено що до складу валових витрат платник податків має право віднести суми безнадійної заборгованості в частині не віднесеної на валові витрати, якщо відповідні заходи по стягненню таких боргів не призвели до позитивного результату. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивач здійснив усі передбачені законом заходи щодо стягнення заборгованості, однак вони результату не дали, з огляду на зазначені обставини позивач правомірно суму заборгованості за векселі відніс до складу валових витрат та відобразив у складі валових витрат у рядку 04.13 «інші витрати»Декларації про прибуток підприємства за 3 квартали 2006 року. як безнадійну заборгованість у сумі 6 305 032,58 грн.

Доводи апеляційної скарги відповідача про те, що по операціям з цінними паперами не виникають валові доходи або валові витрати, які відображаються в Декларації з податку на прибуток на загальних умовах, а виникає фінансовий результат, який визначається як різниця між витратами пов'язаними з придбанням цінних паперів та доходами від продажу цінних паперів , по договорам купівлі-продажу цінних паперів -операції з витрат на придбання, доходи від продажу та розрахунки по даним операціям оподатковуються виключно в порядку п.п.7.6.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, колегія суддів не приймає оскільки з моменту переходу права власності на вексель до нового власника завершена операція з векселями, як цінними паперами. та всі подальші операції із заборгованістю, що виникла як результат продажу векселів не регулюються п.п.7.6.1 п.7.6. статі 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Відносно порушення позивачем норм п.п.5.2.1, п.5.2, п.п. 5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в частині безпідставного віднесення до складу валових витрат за перевіряємий період вартості економічно необґрунтованих понаднормових витрат електроенергії в сумі 22 460 334, 78 грн.

Як видно з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції позивач є постачальником електроенергії, яке відповідно до актів купівлі-продажу електроенергії здійснює придбання електроенергії у ДП «Енергоринок».

При проведені перевірки встановлено, що в податковому обліку з податку на прибуток підприємства, витрати, пов'язані з придбанням електроенергії, включені до складу валових витрат в повному обсязі.

Згідно п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, валові витрати виробництва та обігу -сума будь яких витрат платника податку в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних у якості компенсації вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх використання у власній господарській діяльності.

Господарська діяльність, як передбачено пунктом 1.32 статті1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, є діяльністю особи, направленою на отримання доходу у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

П.П. 5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств». В редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин передбачено щодо складу валових витрат підприємства, не повинні включатися витрати на придбання електроенергії, яка втрачена понад економічно обґрунтований та затверджений в тарифі норматив, оскільки зазначені витрати не пов'язані з продажем електроенергії.

Окрім того, аналізуючи зазначені законодавчі положення, колегія суддів приходить до висновку, про відсутність безпосереднього зв'язку витрат на покриття понаднормативно втраченої енергії з господарською діяльністю позивача, що вказує на неправомірність включення відповідних сум до складу валових витрат позивача.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ВАТ "Запоріжжяобленерго" безпідставно віднесло до складу валових витрат, за перевіряємий період, вартість економічно необґрунтованих понаднормативних витрат електроенергії в сумі 22 460 334,78 грн. та відповідно уповноваженими особами податкового органу обґрунтовано винесено податкове повідомлення-рішення № 0000100805/3 частині зобов'язання з податку на прибуток у сумі 5 615 083,70 грн.

Щодо порушення позивачем п.п.5.3.3.п.5.3 ст.5, пп.12.1.1 п.12.1 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, та збільшення валових витрат за 4 квартал 2005 року на суму 295 871,92 грн. колегія суддів зазначає на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи позивачем в 4 кварталі 2005 року до складу валових витрат в рядку 05.3 декларації з податку на прибуток включено суму безнадійної дебіторської заборгованості Дніпрорудненського комунального підприємства «Тепловодоканал»в розмірі 1 775 231,53 грн., у тому числі податок на додану вартість 295 871,92 грн. Зазначене збільшення суми валових витрат було здійснено позивачем на підставі рішення Господарського суду Запорізької області від 05.09.2005 року відповідно до якого на користь позивача з Дніпрорудненського комунального підприємства «Тепловодоканал»стягнуто 1 757 812 грн. основного боргу за спожиту активну електроенергію та 17 418,97 боргу за перетік реактивної енергії.

Відповідно до п.12.1 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, платник податку -продавець товарів (робіт, послуг) має право збільшити суму валових витрат звітного періоду на вартість відвантажених товарів (виконаних робіт, наданих послуг) у поточному та попередньому звітному податкових періодах у разі коли покупець таких товарів (робіт, послуг) затримує без погодження з таким платником податку оплату їх вартості (надання інших видів компенсації їх вартості)

Таке право на збільшення суми валових витрат виникає, якщо протягом такого звітного періоду відбувається будь-яка з подій: а) платник податку звертається до суду з позовом ( заявою) про стягнення заборгованості з такого покупця або про порушення справи про його банкрутство та стягнення заставленого ним майна; б) зазначена затримка в оплаті (наданні інших видів компенсацій) перевищує 90 календарних днів та платник податку -продавець отримує від покупця згоду про визнання раніше надісланої йому претензії в порядку досудового врегулювання спору або не отримує відповіді на таку претензію протягом строків, визначених законодавством; в) за поданням продавця нотаріус вчиняє виконавчий напис про стягнення заборгованості з покупця або стягнення заставленого майна ( крім податкового боргу).

Отже, позивач скористався правом наданим продавцю товарів абзацом а пп.12.1.1. ст. 12 вищевказаного Закону та правомірно збільшив валові витрати на суму заборгованості 1 775 231,53 грн., в тому числі і ПДВ 295 871,92 грн.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги податкового органу, що позивачем при збільшені валових витрат допущено порушення пп5.3.3 п.5.3 ст.5 Закону України «про оподаткування прибутку підприємств», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, оскільки ВАТ «Запоріжжяобленерго»не придбавало товари, продавало електричну енергію Дніпрорудненському КП «Тепловодоканал»та сума ПДВ, віднесена до складу валових витрат не була сплачена в ціні товарів (робіт, послуг), що придбавались ВАТ «Запоріжжяобленерго».

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що включення до складу валових витрат у 4 кварталі 2005 року податку на додану вартість в сумі 295 871,92 грн. є правомірним та податкове повідомлення-рішення від 02.11.2007 року за № 0000100805/3 в частині визначення зобов'язання з податку на прибуток у сумі 73 967,98 грн. та нарахуванню 73 967,98 грн. підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що Запорізький окружний адміністративний суд, з`ясувавши всі обставини, які були доведені належними доказами, зробивши правильні висновки та застосувавши до правовідносин, які виникли між сторонами по справі норми права, що регулюють саме ці правовідносини, прийняв законну та обґрунтовану постанову

Доводи, які викладено позивачем та відповідачем у апеляційних скаргах, суперечать зібраним по справі доказам та фактичним обставинам справи, а тому не можуть бути підставою для скасування постанови суду і за таких обставин колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги позивача та відповідача залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.196, 198,200,205,206 КАС України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Запоріжжі -залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго»- залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 30 серпня 2010 року по адміністративній справі № 2а-168/10/0870 -залишити без змін.

Ухвала суду набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України, в порядку передбаченому ст. 212 КАС України.

Головуючий: М.А. Руденко

Суддя: Л.М. Нагорна

Суддя: М.О. Католікян