Постанова № 25161053, 05.07.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" липня 2012 р.Справа № 5017/718/2012

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Журавльова О.О.

Суддів: Михайлова М.В., Ярош А.І.

при секретарі судового засідання Щербатюк О.В.

за участю представників сторін в судовому засіданні від 05.07.2012р.

від позивача за первісним позовом: Деренько О.І., довіреність від 01.02.2012р.;

від відповідача за первісним позовом: Дацюк А.Ю., довіреність від 30.03.2012р.;

від третьої особи: не з'явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Соліком»

на рішення господарського суду Одеської області від 07 травня 2012 року

у справі №5017/718/2012

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК-Україна»

до відповідача: Приватного підприємства «Соліком»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

про стягнення 598145,94 грн.,

та за зустрічним позовом Приватного підприємства «Соліком»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК -Україна»

про стягнення 51226,92 грн.,

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно зі ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні 05.07.2012р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

У березні 2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄАТК-Україна»(надалі ТОВ «ЄАТК-Україна») звернулось до господарського суду Одеської області з позовною заявою до Приватного підприємства «Соліком»(надалі ПП «Соліком») про розірвання договору №282910-77 від 08.06.2011р. та стягнення 598145,94 грн., з яких 425239,18 грн. -грошові кошти за невиконані роботи та зіпсований матеріал по договору №282910-77 від 08.06.2011р., пеня - у розмірі 6519,72 грн., збитки - у розмірі 161387,04 грн., витрати на виконання експертного висновку у сумі 5000 грн..

Під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції ПП «Соліком»звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до ТОВ «ЄАТК-Україна»за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_1 про стягнення залишку вартості робіт по договору №282910-77 від 08.06.2011р., який складає 51226,92грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 07.05.2012р. по справі №5017/718/2012 (суддя -Оборотова О.Ю.) позов ТОВ «ЄАТК -Україна»до ПП «Соліком», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: ФО-П ОСОБА_1 про стягнення 598145,94 грн. -задоволено: стягнуто з ПП «Соліком»на користь ТОВ «ЄАТК-Україна»598145,94 грн., які складаються із заборгованості за невиконані роботи та зіпсований матеріал у сумі 425239,18 грн., пені у сумі 6519,72 грн. та збитків у розмірі 161387,04 грн., витрат на виконання експертного висновку у розмірі 5000 грн.; 11962,92 грн. - судового збору; при цьому у задоволенні зустрічного позову ПП «Соліком»до ТОВ «ЄАТК-Україна», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, ФО-П ОСОБА_1 про стягнення 51226,92 грн. відмовлено, посилаючись на те, що 08.06.2011р. між ТОВ «ЄАТК-Україна»(замовник) та ПП «Соліком»(виконавець) укладено договір №28910-77, відповідно до умов якого виконавець зобов'язався у строк - 60 робочих днів (до 09.09.2011р.) виконати покриття підлоги в приміщеннях адміністративної будівлі, що знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Іллічівськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 41. Матеріали справи свідчать, що позивачем належним чином виконувалися умови договору, так в матеріалах справи наявне платіжне доручення № 583 від 16.06.2011р. на суму 103782,08грн., відповідно до якого позивач перерахував 100% грошових коштів для закупівлі матеріалу та аванс на виконання робіт, також 17.06.2011р. згідно з актом приймання-передачі ТОВ «ЄАТК-Україна»передано, а ПП «Соліком»прийнято матеріал для виконання робіт. Між тим, ПП «Соліком»належним чином не було виконано зобов'язань за договором від 08.06.2011р. № 282910-77 щодо своєчасного та якісного виконання покриття підлоги в приміщеннях адміністративної будівлі.. Умовами п. 10.3. договору передбачено, що за прострочення виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаних робіт за кожен день прострочення, таким чином, ПП «Соліком»зобов'язано оплатити позивачу пеню за прострочення виконання робіт за договором №282910-77 від 08.06.2011р. у розмірі 6519,72 грн.. Позивачем після огляду частини фактично виконаних робіт на адресу відповідача 24.10.2011р. направлено до ПП «Соліком»з листом вих. 24/01, в якому зазначалось про велику кількість недоліків у якості виконаних робіт. Згідно з п. 7.3. договору виконавець зобов'язаний за свій рахунок виправити недоліки, виявлені під час огляду етапу роботи, строк виправлення виявлених недоліків становить 15 робочих днів. 25.10.2011р. між ТОВ «ЄАТК-Україна»та ПП «Соліком»на виконання умов договору підписано угоду про виправлення виявлених недоліків. 07.11.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»отримало лист від ПП «Соліком», в якому виконавець просив замовника надати додатковий строк, а саме: з 07.11.2011р. по 11.11.2011р., для закінчення виправлення вказаних недоліків. Після закінчення додаткового строку та перевірки готовності виконаної роботи, замовником було складено акт контрольного обміру виконаних робіт. 27.12.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»звернулось до ПП «Соліком»з листом вих. №27/01 з проханням повернути шляхом перерахування на поточний рахунок замовника грошові кошти у розмірі 425239,18 грн. за невиконання робіт та зіпсований матеріал, з додатком до вищевказаного листа було надіслано акти контрольного обміру для ознайомлення та підписання зі сторони виконавця, але акт контрольного обміру не був підписаний та повернутий ТОВ «ЄАТК-Україна». Невиконання робіт по договору та неможливість їх виправлення підтверджується Експертним висновком №185/1/2011 від 16.01.2012р., виконаним ПП «Одеський науково-дослідний центр експертних досліджень ім. Скибинського С.С.». У зв'язку з неможливістю усунення недоліків виконаних ПП «Соліком»робіт ТОВ «ЄАТК-Україна»змінило покриття полу, так ТОВ «ЄАТК-Україна»укладено договір №1211 від 22.12.2011р. з ТОВ «Софі-Буд»на виконання робіт по укладанню полу з ламінату, що призвело до додаткових витрат у розмірі 105059,04 грн., які підтверджуються кошторисом та актами виконаних робіт. Через несвоєчасне та неналежне виконання ПП «Соліком»робіт замовнику завдано збитків у розмірі 32688,00 грн., пов'язаних з неможливістю виконання умов договору оренди, укладеного з ТОВ «Трансдіал», яке через незручності розірвало договір оренди. Також ТОВ «ЄАТК-Україна»було змушено оплатити вартість додаткових робіт ТОВ «Південна меблева компанія», не передбачених договором № БЖ99/5-917К, з розбирання тазбирання меблів на суму 23640 грн., що підтверджується листом ТОВ «Південна меблева компанія». Під час розгляду справи ПП «Соліком»звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до ТОВ «ЄАТК-Україна»про стягнення залишку вартості робіт по договору №282910-77 від 08.06.2011р., який складає 51226,92грн., між тим, вказані вимоги не підлягають задоволенню, оскільки пп. 6.1 договору встановлено порядок розрахунків, за яким замовник зобов'язаний перерахувати грошові кошти за необхідні для роботи матеріали, у розмірі 103782,09 грн., у тому числі ПДВ - 17297,10 грн., протягом 5 робочих днів з дня підписання договору, іншу частину за виконані роботи, що складає 146217,91 грн., ТОВ «ЄАТК-Україна»повинно було перерахувати поетапно протягом трьох днів після закінчення кожного етапу робіт, між тим, як встановлено судом вище, виконавцем не було належним чином виконано зобов'язань за договором. 10.01.2012р. ТОВ «ЄАТК-Україна»отримало лист від ПП «Соліком»з проханням підписати акти виконаних робіт. Листом від 19.01.2012р. замовник відмовив у підписанні актів виконаних робіт з підстав неякісного виконання робіт. Посилання ПП «Соліком»на порушення ТОВ «ЄАТК-Україна»п. 4.2. договору, щодо ненадання приміщень вільними від інших видів робіт, є безпідставними та такими що не відповідають дійсності, оскільки на об'єкті ТОВ «ЄАТК-Україна»окрім ПП «Соліком»працювали інші підрядні організації ПП «Термостройтехкомплект»та ПП «Будівельнік-ДП», що підтверджується укладеними ТОВ «ЄАТК-України»з цими підприємствами договорами, роботи, які проводились вищезазначеними підприємствами, відбувалися по зовнішньому контору об'єкта, тобто приміщення надані для роботи ПП «Соліком»були вільними.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ПП «Соліком»з апеляційною скаргою, в якій відповідач за первісним позовом просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 07.05.2012р. по справі №5017/718/2012, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов ПП «Соліком», а у задоволенні позову ТОВ «ЄАТК-Україна»відмовити, мотивуючи це тим, що при винесенні оскаржуваного рішення суд першої інстанції проігнорував та не надав оцінки жодному доводу та доказам ПП «Соліком», що були наведені у відзиві на позовну заяву ТОВ «ЄАТК-Україна»та зустрічному позові. З висновків суду, які містяться у рішенні, вбачається, що судом першої інстанції не було досліджено ні договорів, що були укладені ТОВ «ЄАТК-Україна»з ПП «Термостройтехкоплект»та ПП «Будівельник-ДП», ні актів виконаних робіт, що були підписані ТОВ «ЄАТК-Україна»з вказаними підприємствами. Судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не надано правової оцінки доводам ПП «Соліком»щодо відсутності нанесення будь-яких збитків діями виконавця замовнику у зв'язку з розірванням договору оренди, укладеному між ТОВ «Трансдіал»та ТОВ «ЄАТК-Україна», оскільки в листі ТОВ «Трансдіал»до ТОВ «ЄАТК-Україна»від 30.12.2011р. вказано, що ТОВ «ЄАТЕ-Україна»почало проведення незапланованих робіт зі зміни напольного покриття в приміщенні, яке орендувало ТОВ «Трансдіал», що стало і підставою для розірвання договору. Судом першої інстанції безпідставно задоволено вимогу ТОВ «ЄАТК-Україна»про стягнення з ПП «Соліком»грошових коштів за невиконання робіт та зіпсований матеріал по договору №282910-77 від 08.06.2011р. у розмірі 425239,18 грн., оскільки позивачем за первісним позовом не надано до позовної заяви відповідного розрахунку, як підстави для суми стягнення, тобто, доказу, який підтверджує розмір суми, яку ТОВ «ЄАТК-Україна»просило стягнути з ПП «Соліком». Задовольняючи вимогу ТОВ «ЄАТК-Україна»про стягнення з ПП «Соліком»пені за прострочення виконання робіт, судом допущено пряме порушення п. 10.1 договору, в якому зазначено, що у випадку затримання виконання робіт з вини замовника, а саме недотримання умов п.4 даного договору, виконавець не несе відповідальність за порушення строків виконанні робіт. Суд першої інстанції проігнорував те, що п. 7.2 договору встановлено обов'язок сторони, яка ініціює проведення експертизи виконаних робіт, забезпечити участь у проведенні експертизи іншої сторони за договором і те, що ТОВ «ЄАТК-Україна»не забезпечило участі ПП «Соліком»у проведенні ПП «Одеський науково дослідний центр експертних досліджень ім. Скобинського С.С.»експертного дослідження виконаних ПП «Соліком»робіт. В оскаржуваному рішенні взагалі не надано оцінки відзиву на зустрічну позовну заяву ПП «Соліком», що наданий третьою особою -ФО-П ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1. Також господарським судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні зустрічного позову ПП «Соліком», зокрема, суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні зустрічного позову не врахував, підтверджені належними доказами, порушення ТОВ «ЄАТК-Україна»п. 4 договору та ч. 1 ст. 850 Цивільного кодексу України, якою встановлено що замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. За п. 4 договору ТОВ «ЄАТК-Україна»взяло на себе обов'язок звільнити приміщення об'єкту для проведення ПП «Соліком»робіт з влаштування ПВХ-покриття, однак, протягом проведення ПП «Соліком»вказаних в договорі робіт, ТОВ «ЄАТК-Україна»постійно допускало порушення умов п. 4 договору, яке полягало в тому, що субпідрядник -ФО-П ОСОБА_1. та співробітники ПП «Соліком», або не могли проводити передбачені договором роботи у зв'язку з проведенням в приміщеннях об'єкту інших робіт іншими підрядними організаціями, як то ПП «Термостройтехкоплект»та ПП «Будівельник-ДП», або не допускались до проведення робіт з інших причин.

У судових засіданнях представник скаржника підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі і наполягав на їх задоволенні.

Представник позивача за первісним позовом (Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄАТК-Україна») у судових засіданнях надав пояснення, згідно з якими позивач за первісним позовом не погоджується з апеляційною скаргою ПП «Соліком», просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, наданому до апеляційного господарського суду 31.05.2012р. за вх.№1591/12/Д1.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ПП «Соліком», заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу ПП «Соліком»слід задовольнити частково, а рішення господарського суду -частково скасувати, з огляду на таке.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 08.06.2011р. між ТОВ «ЄАТК-Україна»(замовник) та ПП «Соліком»(виконавець) укладено договір №282910-77, відповідно до умов п. 1.1, 2.1 якого виконавець зобов'язався своїми силами, із використанням власних матеріалів та із використанням ПВХ-покриття, плінтусу і фурнітури, які надає замовник, виконати і здати замовнику покриття підлоги (надалі роботи) в приміщеннях адміністративної будівлі (надалі об'єкт), що знаходиться за адресою: Одеська область, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 41), а замовник -прийняти у виконавця виконані роботи та сплатити за них.

Згідно з п. 2.2 та п. 3.1 договору у вищевказаному приміщенні, загальною площею 1674 кв.м., виконавець зобов'язується виконати наступні роботи відповідно до наданого замовником технічного завдання: 1) влаштувати ПВХ-покриття, 2) виконати роботи по влаштуванню самовирівнювальної суміші; 3) виконати роботи по шліфовці, усуненню тріщин та знепилюванню основи; 4) виконати роботи по монтажу плінтусу та фурнітури.

Пунктом 3.2 договору встановлено, що виконавець зобов'язаний негайно інформувати замовника в тому випадку, якщо дотримання ним вказівок замовника загрожує якості послуг, що надається.

За п. 4.2 договору замовник зобов'язується забезпечити виконавцю необхідні умови для виконання робіт, а саме: надати приміщення під охороною для складу інструментів та матеріалів виконавця, за збереження яких він несе повну матеріальну відповідальність, а також надати можливість використання на об'єкті безперебійної напруги 220 V, звільнити приміщення на весь термін виконання робіт та забезпечити температуру в приміщенні та підлоги не нижчу +15 0 С та не вищу 24 0 С.

Виконавець залишає за собою право укладати договори субпідряду для виконання даного договору, самостійно організовувати всю роботу, визначати безпосередніх виконавців та розподіляти обов'язки між ними, при цьому несе відповідальність за дії субпідрядників як за свої власні (п. 4.3 договору).

Відповідно до п. п. 5.1 та 5.2 договору загальна вартість робіт та матеріалів за цим договором складає 250000 грн., у тому числі ПДВ 41666,67 грн., сторони домовились, що у разі виконання непередбачених цим договором робіт, виявлених під час виконання даного договору, остаточна вартість наданих послуг може змінюватися, що буде визначено в додатковій угоді до даного договору.

Пунктом 6.1 договору сторони встановили, що замовник перераховує грошові кошти у розмірі 100% за необхідні матеріали, що складає 103782,09 грн., протягом 5 робочих днів після підписання даного договору, іншу частині за виконані роботи, що складає 146217,91 грн., замовник перераховує поетапно протягом 3 робочих днів після закінчення кожного етапу робіт.

Згідно з розділом 7 договору термін виконання робіт складає 60 робочих днів.

Виконавець протягом 3 днів зобов'язаний надати акт прийому-передачі виконаних робіт замовнику, даний акт замовник зобов'язаний підписати протягом 3 діб, або надати мотивовану відмову від підписання акту приймання-передачі, із зазначенням недоліків (п. 7.1. договору).

Етапи робіт приймаються замовником згідно з актами прийомів-передачі виконаних робіт, підписаними сторонами, дата підписання акту прийому-передачі є закінченням виконання етапу робіт, для вирішення спірних питань про наявність недоліків у виконаній роботі причини їх виникнення будь-яка із сторін має право ініціювати призначення незалежної експертизи, а також забезпечити участь у проведенні даної експертизи представників іншої сторони. Витрати на проведення експертизи несе сторона -ініціатор. У тому випадку, якщо за результатами проведеної експертизи встановлено відсутність недоліків або відсутність вини кого-небудь із сторін в їх виникненні -витрати сторони -ініціатора проведення експертизи відшкодуванню не підлягають. При встановленні за результатами проведеної експертизи : наявності провини однієї із сторін, витрати сторони - ініціатора проведення експертизи підлягають відшкодуванню стороною, вина якої у виникненні недоліків визначена експертом / тами протягом 10 календарних днів з дня отримання експертного висновку (п. 7.2 договору).

Згідно з п. 7.3 договору підрядник зобов'язаний за свій рахунок усунути недоліки, виявлені під час огляду етапів роботи/ або певні незалежною експертизою і відображені в акті прийому-передачі, або експертному висновку протягом узгодженого сторонами строку. Якщо підрядник не виправить у зазначений термін недоліки у виконаних етапах робіт, замовник має право діяти відповідно до законодавства України. Термін усунення виявлених недоліків, протягом якого ці недоліки підлягають виправленню, становить 15 робочих днів. Зазначений термін буде обчислюватися або з моменту підписання сторонами акту виявлених недоліків або з дати вручення експертного висновку, в якому визначені особи, винні у виникненні недоліків.

Пунктом 10.3 договору сторони встановили, що за прострочення виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаних робіт за кожний день прострочення.

09.06.2011р. ПП «Соліком»(підрядник) укладає договір №0906111 з ФО-П ОСОБА_1. (субпідрядник), відповідно до умов якого субпідрядник своїми силами, із використанням матеріалів підрядника, повинен влаштувати ПВХ-покриття, виконати роботи по влаштуванню самовирівнювальної суміші, виконати роботи по шліфовці, усуненню тріщин та знепилюванню основи, виконати роботи по монтажу плінтусу та фурнітури, за адресою: с. Бурлача Балка, вул. Північна, 41.

На виконання умов договору №282910-77 від 08.06.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»16.06.2011р. платіжним дорученням №583 від 16.06.2011р. перерахувало на розрахунковий рахунок ПП «Соліком»103782,08 грн. (ґрунт, шпаклівка, нівелірмаса, клей, доставка, згідно з рахунком №СФ-000041 від 15.06.2011р.).

17.06.2011р. ПП «Соліком»(виконавець) та ТОВ «ЄАТК-Україна»(замовник) склали акт приймання-передачі, якому засвідчили, що замовник передав, а виконавець прийняв наступні матеріали: 1) Лінолеум Tarket Tobaco 5 у кількості 240 м. кв. на суму 23988 грн., 2) Лінолеум Tarket Tobaco 2 у кількості 600 м. кв. на суму 59970 грн., 3) Лінолеум Tarket Tobaco 1 у кількості 600 м. кв. на суму 59970 грн.; 4) Лінолеум Tarket Sorbona 6 у кількості 352 м. кв. на суму 28259,60 грн., 5) Лінолеум Tarket Canasta 4 у кількості 176 м. кв. на суму 14264,80 грн., 6) Плінтус 80 мм Skirting African Wenge 2.2 м у кількості 500 шт. на суму 38250 грн.; 7) Плінтус 16 мм Skotia African Wenge 2 str 2.43 м у кількості 120 шт. на суму 5994 грн.; 8) Кріплення до плінтусу 80 мм Skirting African Wenge 2.2 м у кількості 30 упаковок на суму 3315 грн., (вартість товару зазначена без ПДВ), всього на суму 281137,68 грн. (з ПДВ).

03.08.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»платіжним дорученням №748 перерахувало на розрахунковий рахунок ПП «Соліком»94991 грн. (розлив нівелірмаси, підготовка та ремонт основанія, рахунок №2 від 29.07.2011р.).

24.10.2011р. ПП «Соліком»отримало від ТОВ «ЄАТК-Україна»лист №24/01, в якому замовник повідомив про те, що виконавцем пропущено строк виконання робіт, встановлений п. 7 договору, проте роботи, передбачені умовами договору не виконані у повному обсязі. При цьому, ТОВ «ЄАТК-Україна»оглянуло частину фактично виконаного обсягу робіт та встановило багату кількість недоліків виконаних робіт, а саме: здуття покриття, недоклеєні, нерівно примикаючи один до одного стики, неакуратна підрізка ПВХ-покриття та плінтусів, частково зіпсований матеріал в місцях склеювання та стикування. Виявлені недоліки виключають можливість використання покриття підлог згідно з їх призначенням.

25.10.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»та ПП «Соліком»уклали угоду про усунення виявлених недоліків, в якому сторони узгодили виявлені недоліки в частині робіт ПП «Соліком», які виникли з вини останнього, а саме: здуття покриття, недоклеєні, нерівно примикаючи один до одного стики, неакуратна підрізка ПВХ-покриття та плінтусів, частково зіпсований матеріал в місцях склеювання та стикування. Також сторони дійшли згоди, що усунення виявлених недоліків буде здійснюватися силами та за рахунок ПП «Соліком», строк на усунення виявлених недоліків становив 15 робочих днів, з моменту підписання сторонами даної угоди.

07.11.2011р. ПП «Соліком»звернулося до ТОВ «ЄАТК-Україна»з листом, в якому просило надати час з 07.11.2011р. по 11.11.2011р. включно для усунення недоліків та завершення частини робіт у приміщеннях 5 поверху Бізнес-Центру «Північний»та 10.11.2011р. розпочати контроль попередньої готовності 10.11.2011р..

Між тим, у строк, встановлений угодою про усунення недоліків від 25.10.2011р., ПП «Соліком»недоліки у виконаних роботах не усунуло.

23.12.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»склало акт №1 контрольного обміру виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року (арк. спр. 32 т. І), в якому зафіксувало неналежне виконання робіт виконавцем.

27.12.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»звернулося до ПП «Соліком»з претензією №27/01, в якій вказувало на те, що після закінчення строків, вказаних у договорі, та додаткових строків виконання робіт та усунення недоліків замовником оглянуто виконані роботи та виявлено, що численні недоліки у якості виконаних робіт усунуті не були та роботи не виконані. Виявлені недоліки виключають можливість використання покриття полу у відповідності з його призначенням, неякісно укладений матеріал не може бути прийнятий замовником, як якісно виконані роботи, крім того, зняти та укладений матеріал та укласти його знову не вбачається можливим, таким чином ТОВ «ЄАТК-Україна»вважає придбаний та переданий виконавцю у роботу матеріал зіпсованим, а роботи невиконаними. У зв'язку з наведеним, замовник просив виконавця повернути шляхом перерахування на поточний рахунок ТОВ «ЄАТК-Україна»грошові кошти в сумі 227072,08 грн. -за зіпсований матеріал та 198167,10 грн. -перерахованих коштів за виконання робіт.

30.12.2011р. ПП «Соліком», в особі «Агаханян», отримало вказану претензію, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення(арк. спр. 86 т. І).

10.01.2012р. на адресу ТОВ «ЄАТК-Україна»ПП «Соліком»направило повідомлення, копії податкових накладних, копії повідомлень, копію акту експертизи, довідку про вартість виконаних робіт, ітогову відомість ресурсів та акт виконаних робіт, про що свідчить опис вкладення до цінного листа від 10.01.2012р..

Вказані документи ТОВ «ЄАТК-Україна»отримало 17.01.2012р., про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Як свідчать матеріали справи, ТОВ «ЄАТК-Україна»довідку про вартість виконаних робіт, ітогову відомість ресурсів та акт виконаних робіт , які були надіслані виконавцем, не підписало та грошові кошти за виконані ПП «Соліком»роботи не сплатило, обґрунтовуючи це тим, що роботи ПП «Соліком»виконало неякісно, що унеможливило прийняття робіт та підписання актів виконаних робіт.

В той же час, ПП «Соліком»не повернуло шляхом перерахування на поточний рахунок ТОВ «ЄАТК-Україна»грошові кошти в сумі 227072,08 грн. -за зіпсований матеріал та 198167,10 грн. -перерахованих коштів за виконання робіт.

Наведене стало підставою для звернення ТОВ «ЄАТК-Україна»до господарського суду Одеської області з позовом до ПП «Соліком»про стягнення 598145,94 грн., з яких 425239,18 грн. -грошові кошти за невиконані роботи та зіпсований матеріал по договору №282910-77 від 08.06.2011р., пеню у розмірі 6519,72 грн., збитки у розмірі 161387,04 грн., витрати на виконання експертного висновку у сумі 5000 грн..

Під час розгляду справи в господарському суді першої інстанції ПП «Соліком»звернулось до господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою до ТОВ «ЄАТК-Україна»за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_1 про стягнення залишку вартості робіт по договору №282910-77 від 08.06.2011р., який складає 51226,92грн.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ «ЄАТК-Україна»та ПП «Соліком»укладено договір підряду.

Статтею 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу, договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові, для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно зі ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів, забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

Як вбачається з умов договору, строк виконання робіт по договору узгоджений сторонами та становив 60 робочих днів.

Відповідно до п. 7.1 та п. 7.2 договору виконавець протягом 3 днів зобов'язаний надати акт прийому-передачі виконаних робіт замовнику, даний акт замовник зобов'язаний підписати протягом 3 діб, або надати мотивовану відмову від підписання акту приймання-передачі, із зазначенням недоліків; етапи робіт приймаються замовником згідно з актами прийомів-передачі виконаних робіт, підписаними сторонами, дата підписання акту прийому-передачі є закінченням виконання етапу робіт.

Між тим, в матеріалах справи, в порушення п. 7.1 договору, відсутні акти прийомів-передачі виконаних робіт за весь час проведення робіт (з червня 2011 року по грудень 2011 року), які були б підписані обома сторонами, що не відповідає також вимогам п. 7.2 договору.

Лише 10.01.2012р. (після відмови замовника від договору) ПП «Соліком»направило на адресу ТОВ «ЄАТК-Україна»акти виконаних робіт за липень 2011 року та за грудень 2011 року.

До того ж матеріали справи свідчать, що 24.10.2011р. ПП «Соліком»отримало від ТОВ «ЄАТК-Україна»лист №24/01, в якому замовник повідомив виконавця про те, що виконавцем пропущено строк виконання робіт, встановлений п. 7 договору, але роботи, передбачені умовами договору не виконані у повному обсязі. ТОВ «ЄАТК-Україна»оглянуло частину фактично виконаного обсягу робіт та встановило багату кількість недоліків виконаних робіт, а саме: здуття покриття, недоклеєні, нерівно примикаючи один до одного стики, неакуратна підрізка ПВХ-покриття та плінтусів, частково зіпсований матеріал в місцях склеювання та стикування, вказані недоліки виключають можливість використання покриття підлог згідно з їх призначенням.

ПП «Соліком»визнало неналежне виконання зобов'язань за договором №282910-77 від 08.06.2011р., у зв'язку з чим 25.10.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»та ПП «Соліком»уклали угоду про усунення виявлених недоліків, в якому сторони узгодили виявлені недоліки в частині робіт ПП «Соліком», які виникли з вини останнього, а саме: здуття покриття, недоклеєні, нерівно примикаючи один до одного стики, неакуратна підрізка ПВХ-покриття та плінтусів, частково зіпсований матеріал в місцях склеювання та стикування. Також сторони дійшли згоди, що усунення виявлених недоліків буде здійснюватися силами та за рахунок ПП «Соліком», строк на усунення виявлених недоліків становив 15 робочих днів, з моменту підписання сторонами даної угоди.

07.11.2011р. ПП «Соліком»звернулося до ТОВ «ЄАТК-Україна»з листом, в якому просило надати час з 07.11.2011р. по 11.11.2011р. включно для усунення недоліків та завершення частини робіт у приміщеннях 5 поверху Бізнес-Центру «Північний»та 10.11.2011р. розпочати контроль попередньої готовності 10.11.2011р..

Між тим, у строк, встановлений угодою про усунення недоліків від 25.10.2011р., ПП «Соліком»недоліки у виконаних роботах не усунуло.

23.12.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»склало акт №1 контрольного обміру виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року (арк. спр. 32 т. І), в якому зафіксувало неналежне виконання робіт виконавцем.

Не приймається до уваги апеляційного господарського суду доводи ПП «Соліком»про те, що виконавцем не порушувалися умови договору щодо строків виконання робіт, оскільки замовником не було забезпечено доступу до приміщень, в яких проводилися роботи з наступних підстав.

В якості доказів неможливості проведення робіт у приміщеннях ПП «Соліком»посилалося на повідомлення субпідрядника ФО-П ОСОБА_1 (арк. спр. 37-47 т. ІІ), в яких субпідрядник повідомляв підрядника про неможливість виконання робіт з вини замовника (ненадання підготованих під роботи приміщень), між тим вказані повідомлення складені без участі представників замовника або сторонніх організацій, які перешкоджали проведенню робіт, вказані повідомлення замовнику не надсилалися, та замовника, всупереч п. 3.2 договору, під час проведення робіт підрядником та субпідрядником не повідомлялося про затримку робіт з підстав ненадання приміщень та перешкоджання сторонніми організаціями у проведенні робіт по улаштуванню ПВХ-покриття.

Також як на докази неможливості проведення робіт у приміщеннях та пошкодження виконаних робіт ПП «Соліком»посилалося на те, що субпідрядник -ФО-П ОСОБА_1. та співробітники ПП «Соліком», або не могли проводити передбачені договором роботи у зв'язку з проведенням в приміщеннях об'єкту інших робіт іншими підрядними організаціями, як то ПП «Термостройтехкоплект»та ПП «Будівельник-ДП».

Апеляційним господарським судом також не приймаються до уваги вищенаведені доводи ПП «Соліком»з огляду на наступне.

21.12.2010р. між ТОВ «ЄАТК-Україна»(замовник) та ТОВ «Термобудтехкомплект»(підрядник) укладено договір підряду №21-12-2010, відповідно до умов якого підрядник прийняв на себе зобов'язання виконати роботи по монтажу систем водопостачання та водовідведення в 6-ти поверховій адміністративній будівлі за адресою: м. Іллічівськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 41, у строк згідно з календарним графіком виконання робіт -60 днів з моменту передачі фронту робіт, але не пізніше 30.06.2011р..

В подальшому сторони додатковими угодами №№1-2 (від 04.05.2011р., 20.06.2011р..) вносили доповнення до обсягу робіт, передбаченому договором підряду №21-12-2010 від 21.12.2010р., але вказані роботи мали проводитися за межами будівлі (роботи по монтажу зовнішніх систем каналізації, строк роботи - 30 днів, роботи по переносу електричного кабелю за межі каналізаційного колодязя -строк робіт -7 днів.) (арк. спр. 45-46 т. ІІІ).

Додатковою угодою №3 від 07.11.2011р. сторони також внесли доповнення до обсягу робіт, передбаченому договором підряду №21-12-2010 від 21.12.2010р., (додаткові сантехнічні роботи), але вказані роботи мали проводитися після 07.11.2011р., тобто в той період, коли ПП «Соліком»повинно було виконати умови договору від 08.06.2011р. з врахуванням угоди про усунення недоліків від 25.10.2011р..

До того ж, ПП «Соліком»не довело належними доказами, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, що ПП «Термобудтехкомплект»перешкоджало ПП «Соліком»виконувати умови договору від 08.06.2011р..

01.06.2011р. між ТОВ «ЄАТК-Україна»(замовник) та ТОВ «Термобудтехкомплект»(підрядник) укладено договір підряду №01-06-2011, відповідно до умов якого підрядник прийняв на себе зобов'язання виконати сантехнічні роботи в 6-ти поверховій адміністративній будівлі за адресою: м. Іллічівськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 41, у строк згідно з календарним графіком виконання робіт, але не пізніше 30.06.2011р..

Актом виконаних підрядних робіт за червень 2011 року (арк. спр. 54-58 т. ІІІ) підтверджується виконання ТОВ «Термобудтехкомплект»вказаних робіт лише у червні 2011 року, в той час, коли ПП «Соліком»ще не проводило свої роботи.

04.01.2012р. між ТОВ «ЄАТК-Україна»(замовник) та ТОВ «Термобудтехкомплект»(підрядник) укладено договір підряду 04-01-2012, відповідно до умов якого підрядник прийняв на себе зобов'язання виконати роботи по монтажу водомірів внутрішнього обліку в 6-ти поверховій адміністративній будівлі за адресою: м. Іллічівськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 41, у строк згідно з календарним графіком виконання робіт -14 днів з моменту передачі фронту робіт. Вказані роботи були виконані ТОВ «Термобудтехкомплект»у січні 2012 року -18.01.2012р., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за січень 2012 року (арк. спр. 60-64 т. ІІІ).

Також 17.08.2010р. між ТОВ «ЄАТК-Україна»(замовник) та ПП «Будівельник-ДП»(підрядник) укладено договір підряду №17-08-10, відповідно до умов якого підрядник прийняв на себе зобов'язання виконати роботи по монтажу залізобетонних виробів та облаштуванню кровлі 6-ти поверхової адміністративної будівлі за адресою: м. Іллічівськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 41, строк виконання робіт 90 днів.

В подальшому протягом 2010 -2011 років між ТОВ «ЄАТК-Україна»(замовник) та ПП «Будівельник-ДП»(підрядник) укладалися додаткові угоди договору підряду №17-08-10, між тим дослідивши тексти вказаних додаткових угод та акти приймання виконаних будівельних робіт (арк. спр. 79-149 т. ІІІ), апеляційний господарський суд дійшов висновку, що роботи за цими додатковими угодами (облаштування кровлі, ганку, басейну, сонячних батарей, плит перекриття, тимчасового електропостачання, водосточної системи, вентиляції генераторной, будівництво гаражу, сауни, пандусу для інвалідів, вивезення сміття) не проводилися у приміщеннях, де виконувало роботи ПП «Соліком».

ПП «Соліком»надало до суду акт №1 від 27.12.2011р., який затверджено директором ТОВ «Будівельна фірма», (арк. спр. 13 т. ІV), в якому вказано, що до огляду, проведеному 26.12.2011р., надано покриття полу коридорів 6-ти поверхової адміністративної будівлі за адресою: с. Бурлача Балка, вул. Північна, 41, виконання робіт в цілому проведено якісно, згідно з БНіП №2.03.13-88, виявлені деякі дефекти у виконанні робіт -облаштування ПВХ-покриття не впливають на експлуатацію покриття.

Між тим, вказаний акт не приймається до уваги апеляційного господарського суду в якості доказу належного виконання ПП «Соліком»робіт, оскільки вказаний акт, в порушення п. 7.2 договору, складений без участі представників ТОВ «ЄАТК-Україна», до того ж у ньому вказано, що використання м'якого матеріалу виявило проблему у вигляді незначних випуклостей покриття висотою до 1 мм, площею до 4 см2, які виникли внаслідок недостатнього зачищення основи під покриття (можливо наявність сміття, пилу, напливів), що також свідчить про недоліки у роботі виконавця.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується неналежне та неякісне виконання ПП «Соліком»зобов'язань за договором №282910-77 від 08.06.2011р. по облаштуванню ПВХ -покриття.

Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

За ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

У зв'язку з порушенням виконавцем зобов'язань щодо якості та строків виконання робіт 27.12.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»направило на адресу ПП «Соліком»претензію №27/01, в якій вказувало на те, що після закінчення строків, вказаних у договорі, та додаткових строків виконання робіт та усунення недоліків замовником оглянуто виконані роботи та виявлено, що численні недоліки у якості виконаних робіт усунуті не були та роботи не виконані. Виявлені недоліки виключають можливість використання покриття полу у відповідності з його призначенням, неякісно укладений матеріал не може бути прийнятий замовником, як якісно виконані роботи, крім того, зняти укладений матеріал та укласти його знову не вбачається можливим, таким чином ТОВ «ЄАТК-Україна»вважає придбаний та переданий виконавцю у роботу матеріал зіпсованим, а роботи невиконаними. У зв'язку з наведеним, замовник просив виконавця повернути шляхом перерахування на поточний рахунок ТОВ «ЄАТК-Україна»грошові кошти в сумі 227072,08 грн. -за зіпсований матеріал та 198167,10 грн. -перерахованих коштів за виконання робіт.

Вказана претензія свідчить про відмову ТОВ «ЄАТК-Україна»від договору №282910-77 від 08.06.2011р. на підставі ч. 3 ст. 858 Цивільного кодексу України.

За таких обставин, не підлягає задоволенню позовна вимога ТОВ «ЄАТК-Україна»про розірвання договору №282910-77 від 08.06.2011р., оскільки вказаний договір є припиненим на підставі ч. 3 ст. 858 Цивільного кодексу України.

У позовній заяві ТОВ «ЄАТК-Україна»також просило стягнути з ПП «Соліком»грошові кошти в сумі 227072,08 грн. -за зіпсований матеріал та 198167,10 грн. -перерахованих коштів за виконання робіт.

Оскільки матеріалами справи підтверджено, що ПП «Соліком»виконало зобов'язання за договором №282910-77 від 08.06.2011р. несвоєчасно та з істотними недоліками, які у строк, встановлений угодою про усунення недоліків від 25.10.2011р., не виправило та не усунуло, то й ТОВ «ЄАТК-Україна»на підставі ст. 858 Цивільного кодексу України правомірно відмовилося від договору та вимагало відшкодування збитків, які ПП «Соліком»завдало неналежним виконанням договору, у розмірі 425239,18 грн. (227072,08 грн. -за зіпсований матеріал та 198167,10 грн. -перерахованих коштів за виконання робіт та аванс на придбання матеріалів).

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив те, що ТОВ «ЄАТК-Україна»було передано ПП «Соліком»згідно з актом приймання-передачі від 17.06.2011р. матеріали на суму 281137,68 грн., проте позивач за первісним позовом просило стягнути з ПП «Соліком»вартість зіпсованого матеріалу в сумі 227072,08 грн..

Також ТОВ «ЄАТК-Україна»перераховано у червні 2011 року та серпні 2011 року ПП «Соліком»198773,08 грн., проте позивач за первісним позовом просило стягнути з ПП «Соліком»перераховані останньому грошові кошти у сумі 198167,10 грн..

Оскільки відповідно до ст. 83 Господарського процесуального кодексу України господарський суд в даному випадку не може вийти за межі позовних вимог, а позивачем самостійно не уточнювалися позовні вимоги, розмір вказаних позовних вимог не перевищує розмір сум, які були перераховані замовником виконавцю та на які було передано виконавцю матеріалів, господарським судом першої інстанції цілком правомірно задоволено позовну вимогу ТОВ «ЄАТК-Україна»про стягнення з ПП «Соліком»425239,18 грн. (227072,08 грн. -за зіпсований матеріал та 198167,10 грн. -перерахованих коштів).

Як вбачається з позовної заяви ТОВ «ЄАТК-Україна», позивач за первісним позовом просив господарський суд стягнути з ПП «Соліком»пеню за не своєчасне виконання обов'язків за договором -прострочення виконання робіт, передбачену п. 10.3 договору, у розмірі 6519,72 грн..

Пунктом 10.3 договору сторони встановили, що за прострочення виконання робіт підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаних робіт за кожний день прострочення.

Дослідивши вказаний пункт договору, апеляційний господарський суд дійшов висновку про недійсність п. 10.3 та необхідність застосування п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, яким встановлено, що господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов'язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

За ч. 1 ст. 322 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Згідно з п. 1 ст. 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобов'язання встановлена неустойка (пеня, штраф), то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

За ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором, при цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

За ч. 1 ст. 549, п. 3 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки - грошової суми, яку боржник повинен сплатити кредиторові у рази порушення ним зобов'язання.

Частиною 3 ст. 549 Цивільного кодексу України встановлено, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Між тим, у підрядника за договором виникло зобов'язання належним чином та у строки, визначені у договорі, виконати роботи, що свідчить про відсутність грошового зобов'язання виконавця перед замовником.

Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що п. 10.3 договору №282910-77 від 08.06.2011р. не відповідає вимогам чинного законодавства.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою для визнання правочину недійсним є недодержання стороною (сторонами) в момент вчинення правочину вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Стаття 203 Цивільного кодексу України регламентує вимоги, додержання яких є необхідними для чинності правочину, вказані вище частини цієї статті встановлюють, що: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства (ч.1); особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (ч.2); волевиявлення учасників правочину має бути вільним і відповідати їх внутрішній волі (ч.3); правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним (ч.5); правочин, що вчиняється батьками, не може суперечити інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей (ч.6).

Згідно зі ст. 217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що п. 10.3 договору суперечить приписам чинного законодавства, а відтак вказаний пункт договору слід визнати недійсним на підставі п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з чим у задоволенні позовної вимоги ТОВ «ЄАТК-Україна»до ПП «Соліком»про стягнення пені в сумі 6519,72 грн. слід відмовити.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Вищого господарського суду України від 17.04.2012р. по справі №24-14/17-2318-2011.

У позовній заяві ТОВ «ЄАТК-Україна»просило стягнути з ПП «Соліком»збитки у розмірі 161387,04 грн., яких зазнало внаслідок неналежного виконання підрядником зобов'язань за договором.

Відповідно до ст. 322 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобов'язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом. Недоліки, виявлені при прийнятті робіт (об'єкта), підрядник зобов'язаний усунути за свій рахунок у строки, погоджені з замовником. У разі порушення строків усунення недоліків підрядник несе відповідальність, передбачену договором.

Аналогічні норми викладені й у ст. 858 Цивільного кодексу України.

Згідно зі ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання, або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: 1) вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; 2) додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; 3)неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; 4)матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Чинним законодавством передбачено, що для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: 1) факт порушення зобов'язання (протиправна дія або бездіяльність); 2) наявність і розмір завданих збитків; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання і збитками; 4) вина особи, яка порушила зобов'язання.

Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитків, повинна довести як розмір збитків так і факт їх понесення.

Таким чином, на кредитора покладений обов'язок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов'язання, прямого (безпосереднього) причинного зв'язку між порушенням зобов'язання (тобто неправомірними діями або бездіяльністю особи, яка заподіяла шкоду) і самими завданими збитками та обґрунтування їх розміру.

Як вище встановлено апеляційним господарським судом, ТОВ «ЄАТК-Україна»доведено належними доказами факт порушення зобов'язання ПП «Соліком»за договором №282910-77 від 08.06.2011р., щодо розміру збитків, слід зазначити наступне.

У позовній заяві, ТОВ «ЄАТК-Україна»посилалося на те, що у зв'язку з невиконанням ПП «Соліком»зобов'язань за договором, замовником понесено збитки у розмірі 23640 грн., які ТОВ «ЄАТК-Україна»перерахувало ТОВ «Південна меблева компанія».

ТОВ «Південна меблева компанія»повідомило листом ТОВ «ЄАТК-Україна»про те, що у зв'язку з повною переукладкою полу у всіх приміщеннях будівлі за адресою: м. Іллічівськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 41, ТОВ «Південна меблева компанія»виконало додаткові роботи по демонтажу встановленої меблі, вивезенню її з приміщень, та в подальшому монтажу на свої місця, вартість додаткових робіт становила 23640 грн..

Згідно з платіжним дорученням №104 від 26.01.2012р. ТОВ «ЄАТК-Україна»оплатило ТОВ «Південна меблева компанія»23640 грн. за додаткові роботи по монтажу та демонтажу меблів.

Також ТОВ «ЄАТК»вказувало на те, що у зв'язку з неналежним виконанням ПП «Соліком»зобов'язань за договором воно змушено було 22.12.2011р. укласти договір №1211( з врахуванням додаткової угоди №0901 від 09.01.2012р.) з ТОВ «Софі-Буд», в якому ТОВ «Софі-Буд»(підрядник) та ТОВ «ЄАТК-Україна»(замовник) дійшли згоди про проведення ремонтних робіт по облаштуванню полів з ламінату у приміщеннях будівлі, розташованої за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, с. Бурлача Балка, вул. Північна, 41.

На виконання вказаного договору, ТОВ «Софі-Буд»виконало роботи на суму 491112,88 грн., про що свідчать акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2011 року (100149,36 грн.) та січень 2012 року (на суму 390963,52 грн.), з яких для виправлення недоліків попередніх робіт ТОВ «Софі-Буд»виконало роботи на суму 105059,04 грн..

Як свідчать матеріали справи, ТОВ «ЄАТК-Україна»оплатило ТОВ «Софі-Буд»за вищевказані роботи 252606,48 грн., що включали в себе роботи по усуненню попереднього покриття.

Наведене свідчить про те, що ТОВ «ЄАТК-Україна»понесло збитки у розмірі 105059,04 грн., додатково витративши вказану суму для усунення покриття, яке було покладено ПП «Соліком».

Крім того, ТОВ «ЄАТК-Україна»у позовній заяві вказувало на те, що у зв'язку з відмовою ТОВ «Трансдіал»від договору оренди, який було укладено 01.12.2011р. між ТОВ «ЄАТК-Україна»(орендодавець) та ТОВ «Трансдиіал»(орендар), ТОВ «ЄАТК-Україна»не отримало прибуток, на який розраховувало від належного виконання орендарем договору оренди, у розмірі 32688 грн..

01.12.2011р. між ТОВ «ЄАТК-Україна»(орендодавець) та ТОВ «Трансдиіал»(орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення, відповідно до умов якого орендодавець передав, а орендар прийняв у користування строком до 31.12.2012р. нежитлове приміщення, площею 22,7 кв.м.. Орендна плата була встановлена у сумі, еквівалентній 15 доларам США за 1 кв.м.

01.12.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»передало, а ТОВ «Трансдиіал»прийняло нежитлове приміщення площею 22,7 кв.м..

У зв'язку з тим, що ТОВ «ЄАТК-Україна»змушено було замінити покриття полу у всіх приміщеннях будівлі, ТОВ «Трансдіал»розірвало договір оренди: у зв'язку з чим 31.12.2011р. ТОВ «ЄАТК-Україна»та ТОВ «Трансдиіал»уклали додаткову угоду, якою розірвали договір оренди з 01.01.2012р..

У зв'язку з наведеним, ТОВ «ЄАТК-Україна»не отримало прибуток у вигляді орендної плати у розмірі 32688 грн..

Таким чином, матеріалами справи підтверджується наявність та розмір завданих збитків позивачу відповідачем за первісним позовом (161387,04 грн.), причинний зв'язок між порушенням зобов'язання і збитками, вину особи, яка порушила зобов'язання, а отже наявні усі підстави для задоволення позовної вимоги ТОВ «ЄАТК-Україна»про стягнення з ПП «Соліком»збитків у сумі 161387,04 грн..

В той же час, відсутні підстави для задоволення зустрічної позовної вимоги ПП «Соліком»до ТОВ «ЄАТК-Україна»про стягнення заборгованості за договором №282910-77 від 08.06.2011р. в сумі 51226,92 грн., з огляду на таке.

Частиною 4 ст. 879 Цивільного кодексу України передбачено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Згідно з ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Як вбачається з матеріалів справи, п. 6.1 договору сторони встановили, що замовник перераховує грошові кошти у розмірі 100% за необхідні матеріали, що складає 103782,09 грн., протягом 5 робочих днів після підписання даного договору, іншу частину за виконані роботи, що складає 146217,91 грн., замовник перераховує поетапно протягом 3 робочих днів після закінчення кожного етапу робіт.

Згідно з розділом 7 договору термін виконання робіт складає 60 робочих днів.

Між тим, ПП «Соліком» не довело доказами, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, повного виконання та належного виконання робіт за договором №282910-77 від 08.06.2011р., натомість матеріали справи свідчать про те, що ПП «Соліком»не було виконано зобов'язань, передбачених п. 2.2 договору, у повному обсязі та належної якості.

За таких обставин відсутні підстави для задоволення позовної вимоги ПП «Соліком»про стягнення з ТОВ «ЄАТК-Україна»заборгованості за виконані ПП «Соліком»роботи у розмірі 51226,92 грн..

Також не підлягає задоволенню вимога ТОВ «ЄАТК-Україна»про стягнення з ПП «Соліком»витрат на виконання експертного висновку у розмірі 5000 грн., оскільки вказані витрати не являються витратами на проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, в розумінні ст. 44 Господарського процесуального кодексу України. До того ж, при її замовленні та проведенні позивачем за первісним позовом не було дотримано вимог п. 7.2 договору, що також унеможливлює задоволення вказаної вимоги.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу ПП «Соліком»слід задовольнити частково, а рішення господарського суду Одеської області від 07.05.2012р. по справі №5017/718/2012 -скасувати частково.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 -105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ПП «Соліком»задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 07.05.2012р. по справі №5017/718/2012 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції:

«1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК-Україна»до відповідача Приватного підприємства «Соліком», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 про стягнення 598145,94 грн. -задовольнити частково.

2. Стягнути з Приватного підприємства «Соліком»(65005, м. Одеса, вул. Балківська, 120/2, оф. 602, код ЄДРПОУ 35804857, п/р №26006019070001 в АКБ «Імексбанк»м. Одеса, МФО 388584) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК-Україна»(65094, Одеська область, м. Іллічівськ, с. Барлача Балка, вул. Північна, 41, код ЄДРПОУ 24772992, п/р 26001310646101 в АБ «Південний», МФО 328209) грошові кошти за невиконання робіт та зіпсований матеріал у розмірі 425239 (чотириста двадцять п'ять тисяч двісті тридцять дев'ять) грн. 18 коп., збитки у розмірі 161387 (сто шістдесят одна тисяча триста вісімдесят сім) грн., витрати по сплаті судового збору в сумі 11732 (одинадцять тисяч сімсот тридцять дві) грн. 52 коп.

3. У задоволенні решти позовних вимог ТОВ «ЄАТК-Україна»відмовити.

4. У задоволенні зустрічного позову Приватного підприємства «Соліком»до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК-Україна», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 про стягнення 51226,92грн. -відмовити.

5. Визнати недійсним пункт 10.3 договору №282910-77 від 08.06.2011р., укладеного між ТОВ «ЄАТК-Україна»та ПП «Соліком».».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄАТК-Україна»(65094, Одеська область, м. Іллічівськ, с. Барлача Балка, вул. Північна, 41, код ЄДРПОУ 24772992, п/р 26001310646101 в АБ «Південний», МФО 328209) на користь Приватного підприємства «Соліком»(65005, м. Одеса, вул. Балківська, 120/2, оф. 602, код ЄДРПОУ 35804857, п/р №26006019070001 в АКБ «Імексбанк»м. Одеса, МФО 388584) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 117 (сто сімнадцять грн.) грн. 83 коп..

Зобов'язати господарський суд Одеської області видати накази із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 10.07.2012р.

Головуючий суддя Журавльов О.О

Суддя Михайлов М.В

Суддя Ярош А.І