Ухвала суду № 25141129, 04.07.2012, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 20/50/12

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Запорізької області

УХВАЛА

04.07.12 справа № 5009/1747/12

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інна" (69001, м. Запоріжжя, бул.Шевченка, буд. 27); представник позивача ОСОБА_1 (АДРЕСА_1)

до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" (01033, м. Київ, вул. Жилянська, буд. 43) в особі Регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м. Запоріжжя (69063, м.Запоріжжя, пр. Леніна, буд. 66)

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Приватний нотаріус Запорізького нотаріального міського округу ОСОБА_2 (АДРЕСА_2)

2. Орджонікідзевський відділ державної виконавчої служби Запорізького міського

управління юстиції (69006, м. Запоріжжя, пр. Металургів, 6)

3. ОСОБА_3 (АДРЕСА_3)

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Суддя Гандюкова Л.П.

Представники сторін:

Від позивача -ОСОБА_1 (дов.б/н від 08.05.2012р.);

Головко Р.М. (директор, протокол №2 від 16.08.1996р.);

ОСОБА_3 (дов. б/н від 22.06.2011р.);

Від відповідача -ОСОБА_4 (дов. б/н від 02.02.2012 р.);

Від третьої особи-1 -не з'явився;

Від третьої особи-2 -не з'явився;

Від третьої особи-3 -ОСОБА_3, особисто;

ВСТАНОВЛЕНО:

Заявлений позов про визнання виконавчого напису від 02.03.2011 р., вчиненого приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2. про звернення стягнення на нерухоме майно -нежитлове приміщення Х, яке знаходиться в будинку АДРЕСА_4 та яке належить на праві власності ТОВ "Інна" (за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольнити вимоги ПАТ "ОТП Банк" у розмірі 1390846,33 грн.) таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду від 11.05.2012р. позовна заява прийнята до розгляду, порушено провадження у справі № 5009/1747/12, справі присвоєно номер провадження 20/50/12, судове засідання призначено на 28.05.2012 р. Ухвалою суду від 28.05.2012р. на підставі ст.77 ГПК України розгляд справи відкладено на 04.07.2012р.

За клопотанням представника позивача здійснювалася фіксація судового процесу в засіданні 04.07.2012р. за допомогою технічних засобів.

21.06.2012р. від приватного нотаріуса Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2 отримана заява, що була відправлена поштою, в якій останнім вказано, що виконавчий напис вчинено з дотриманням чинного законодавства, на спеціальному бланку нотаріальних документів та приєднано (підшито) до договору. В заяві зазначено про ознайомлення зі змістом позовної заяви, неможливість приймати участь у слуханні справи через службову зайнятість та прохання розглядати її без участі третьої особи.

02.07.2012р. судом одержано подане через канцелярію клопотання третьої особи Орджонікідзевського ВДВС ЗМУЮ про припинення провадження у справі №5009/1747/12 за позовом ТОВ "Інна" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню у зв'язку з тим, що 06.07.2011р. господарським судом Запорізької області винесено рішення у справі №31/5009/2482/11, яким даний спір вже розглянуто.

До початку судового засідання позивачем через канцелярію суду надано уточнену позовну заяву, відповідно до змісту якої прохальну частину викладено таким чином, згідно з якою позивач просить визнати виконавчий напис від 02.03.2011р., вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу ОСОБА_2. про звернення стягнення на нерухоме майно -нежитлове приміщення Х, яке знаходиться в будинку АДРЕСА_4 та яке належить на праві власності ТОВ "Інна" (за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна задовольнити вимоги ПАТ "ОТП Банк" у розмірі 1390846,33 грн.), недійсним.

Згідно з ст.22 ГПК України (із змінами, внесеними згідно із Законом №2453-VI від 07.07.2010р.) до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Отже, позивачем може бути реалізоване право на зміну предмета або підстави позову і лише до початку розгляду господарським судом справи по суті.

Відповідно до п.3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а заміна підстав позову -зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета і підстав позову не допускається. У разі подання такої заяви, господарський суд повинен відмовити в її задоволенні, приєднавши її до матеріалів справи. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку.

Дослідивши зміст поданої позивачем заяви, суд встановив, що позивач змінючи вимоги з визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню на вимоги про визнання цього напису недійсним, вважає виконавчий напис правочином, обґрунтовує вимоги обставинами щодо умисного надання Банком (відповідачем) приватному нотаріусу неправдивих даних, чим введено його в оману, та не здійснення нотаріусом дій для належного вивчення по суті наданих документів і винесенням у зв'язку з цим свідомо помилкового виконавчого напису. В тексті заяви позивач посилається, зокрема, на приписи ч.1 ст.230 ЦК України, якою встановлюється можливість визнання недійсними в судовому порядку правочинів, вчинених у разі введення однієї із його сторін в оману. Позовна заява, за якою порушено провадження у даній справі, посилання на вказані обставини та норми права не містить.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що вищезазначена заява позивача являється по суті заявою про зміну і предмету і підстав позову одночасно, що суперечить ст.22 ГПК України і тому не може прийматися судом до розгляду. До того ж, суд перейшов до розгляду даної справи по суті в попередньому засіданні, яке було призначено на 28.05.2012р., та в яке належним чином повідомлений про час та місце проведення позивач не з'явився, подавши через канцелярію суду клопотання про перенесення судового засідання на іншу дату через зайнятість представника в іншому процесі в Заводському районному суді м. Запоріжжя. Про початок розгляду справи по суті зазначено в протоколі судового засідання від 28.05.2012р.

Крім того, слід зазначити, що змінивши таким чином вимоги, ТОВ "Інна" вказує відповідачем у справі як ПАТ "ОТП Банк" в особі регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м.Запоріжжя так і приватного нотаріуса Запорізького нотаріального міського округу ОСОБА_2, яка вчинила оспорюваний виконавчий напис, і яка залучена судом до участі у справі №5009/1747/12 в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору.

Разом з тим, в статті 21 Господарського процесуального кодексу України визначено, що сторонами в судовому процесі -позивачами і відповідачами -можуть бути підприємства та організації, зазначені в ст.1 цього Кодексу.

Отже, сторонами у процесі, який розглядається в порядку господарського судочинства, можуть бути підприємства, установи, організації, наділені статусом юридичної особи; громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, а також фізичні особи у випадках, передбачених законом.

Згідно п.8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 24.10.2011р. №10 "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" встановлено, що виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

За змістом частини 2 ст.3 Закону України "Про нотаріат" № 3425-ХІІ від 02.09.1993р. нотаріус не є суб'єктом підприємницької діяльності.

Згідно з інформаційним листом Вищого арбітражного суду України №01-8/391 від 14.10.98 "Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів" (із змінами, внесеними згідно з листом ВАСУ №01-8/711 від 25.06.2003) чинне законодавство, зокрема, Закон України "Про нотаріат", не надає приватним нотаріусам статусу підприємства чи організації у розумінні статті 1 ГПК України, і отже, згідно зі статтею 21 названого Кодексу вони не можуть бути стороною в арбітражному процесі.

Таким чином, якщо учасником спору є особа (спір за участю якої не є підвідомчім господарському суду), незалежно від статусу інших учасників спору, позовні вимоги підлягають розгляду в суді загальної юрисдикції.

Враховуючи вищевикладене, суд відмовляє у прийнятті до розгляду позовної заяви (уточненої) ТОВ "Інна", яка направлена на одночасну зміну предмета і підстав позову. Предметом розгляду є позовні вимоги, викладені в позові. Позовні вимоги мотивовано тим, що в порушення ст.35 Закону України "Про іпотеку", ч.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (№20/5 від 03.03.2004р.) іпотекодавцю -ТОВ "Інна" письмова вимога про усунення порушень не надсилалась. Крім того, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999р. для одержання виконавчого напису нотаріусу встановлено необхідний перелік документів, в тому числі документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язань. Боржник -ОСОБА_3 вела суперечку з банком про розмір боргу за кредитним договором. Як відомо іпотекодавцю ТОВ "Інна", заставодержатель не надавав первинні документи, тому у нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості боржника перед кредитором, а також суми процентів та штрафних санкцій є безспірними та підстави вчиняти виконавчий напис щодо вимог, які не є безспірними. Позов обґрунтовано ст.ст.87, 88 Закону України "Про нотаріат", п.п.283, 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.37 Закону України "Про виконавче провадження".

Представник відповідача в судовому засіданні 04.07.2012р. підтримав подану у попередньому судовому засідання заяву про припинення провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст.80 ГПК України у зв'язку з наявністю рішення господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. по справі № 31/5009/2482/11.

Представником позивача у зв'язку з існуванням рішення суду з заявленого предмету спору між тими ж сторонами надано заяву про залишення позовної заяви без розгляду.

Судом встановлено, що рішенням господарського суду Запорізької області від 06.07.2011р. у справі №31/5009/2482/11 за позовом ТОВ "Інна" до ПАТ "ОТП Банк" в особі регіонального відділення АТ "ОТП Банк" в м.Запоріжжя, за участю третіх осіб, які не заявляються самостійних вимог: ОСОБА_3 та Орджонікідзевського ВДВС Запорізького МУЮ, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відмовлено у задоволені позову. Із змісту даного рішення вбачається, що предметом розгляду у справі №31/5009/2482/11 був виконавчий напис від 02.03.2011р., вчинений приватним нотаріусом ОСОБА_2. та зареєстрований в реєстрі за №1122, згідно з яким звернуто стягнення на нежиле приміщення Х, що знаходиться в будинку АДРЕСА_4, що належить на праві власності ТОВ "Інна" і за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного майна, пропонувалося задовольнити вимоги ПАТ "ОТП Банк" у розмірі 1390846,33 грн., яка складається з сум: заборгованості (в тому числі тіла кредиту, відсотків, пені) по кредитними договорами: СМ-200/072/2005 від 20.09.2005р. між банком та ТОВ "Інна" та СМ-SME200/261/2008 від 04.06.2006р., СМ-SME200/412/2008 від 18.09.2008р., між банком та ОСОБА_3, а також витрат на вчинення виконавчого напису в суму 1 700 грн. Вимоги, які були предметом розгляду у справі №31/5009/2482/11, були заявлені з тих підстав, що нотаріусом не було вжито заходів з метою визначення безспірності заборгованості, не повідомлено у письмовому вигляді позивача про вчинення щодо нього даної нотаріальної дії, не отримано доказів безспірності заборгованості та обґрунтовувалися тими ж самими обставинами та нормами матеріального справа, на які ТОВ "Інна" посилається в позовній заяві, за якою порушено провадження у справі №5009/1747/12. В рішенні господарського суду від 06.07.2011р. справі № 31/5009/7150/11 досліджувалися ті самі обставини, на які посилається позивач у справі №5009/1747/12, та надано їм відповідну оцінку. Вказане рішення станом на 04.07.2012р. ніким не оскаржено та набрало законної сили.

Таким чином, суд приходить до висновку, що на даний час господарським судом у справі №31/5009/7150/11 вже вирішено господарський спір між тими ж сторонами (ТОВ "Інна" позивач, ПАТ "ОТП Банк" відповідач), про той же предмет і з тих же підстав.

Позивач також не заперечує той факт, що на даний час існує рішення з заявленого предмету спору між тими ж сторонами і з тих же підстав, про що свідчить надана ним заява про залишення позову без розгляду, яка, між тим, не підлягає задоволенню.

Перелік підстав, з яких господарський суд залишає позов без розгляду міститься у статті 81 ГПК України, він є вичерпним та не містить таких, як існування рішення з заявленого предмету спору між тими ж сторонами.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.80 ГПК України у разі якщо є рішення господарського або іншого органу, який в межах своєї компетенції вирішив господарський спір між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, господарський суд припиняє провадження у справі.

У зв'язку з тим, що 06.07.2011р. господарським судом Запорізької області прийнято рішення у справі № 31/5009/7150/11, яке на цей час не скасовано та набрало законної сили, провадження у справі №5009/1747/12 підлягає припиненню на підставі п.2 ч.1 ст.80 ГПК України. Клопотання відповідача та третьої особи -Орджонікідзевського ВДВС задовольняється.

Згідно з Інформаційним листом Вищого господарського суду України від 25.08.11р. № 01-061175/2011, сума судового збору підлягає поверненню у випадках, зазначених у таких нормах ГПК, як, зокрема, ч. 1 статті 80 (припинення провадження у справі). Повернення судового збору здійснюється за ухвалою суду.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне повернути позивачу з Державного бюджету України, згідно ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір", судовий збір 1073 грн., сплачений згідно з квитанцією № 24 від 24.02.2012 р. (через ОСОБА_5 (код платника 2571112919). Оригінал зазначеної квитанції знаходиться в матеріалах господарської справи №5009/1747/12.

Керуючись ст. 7 Закону України "Про судовий збір", ст.ст. 44, п.2 ч.1 ст.80, ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд

У Х В А Л И В :

Припинити провадження у справі №5009/1747/12.

Повернути Товариству з обмеженою відповідальністю "Інна" (69001, м Запоріжжя, бул.Шевченка, буд. 27, код ЄДРПОУ 23847466) із державного бюджету суму 1073 (одна тисяча сімдесят три) грн. судового збору, сплаченого згідно з квитанцією № 24 від 24.02.2012 р. (через ОСОБА_5 (код платника 2571112919).

Суддя Л.П. Гандюкова