Постанова № 24930498, 19.06.2012, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2012 року Справа № 33/5005/13236/2011

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Орєшкіної Е.В. (доповідач)

суддів: Пруднікова В.В., Широбокової Л.П.,

секретар судового засідання: Єрьоміна К.В.,

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, нотаріально-посвідчена довіреність №2442 від 01.11.2011 року,

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність №503 від 03.11.2011 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського району електричних мереж на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2011 року у справі №33/5005/13236/2011

за позовом суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3, м.Дніпродзержинськ, Дніпропетровська область

до публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго», м.Дніпропетровськ

про скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

Суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_3 (далі по тексту СПД-ФО ОСОБА_3), з урахуванням уточнень позовних вимог, звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про скасування оперативно - господарської санкції у вигляді нарахування йому за рішенням засідання комісії публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського району електричних мереж (далі по тексту ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського РЕМ) по розгляду акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору, оформленого протоколом №120 від 31.08.2011 року, вартості недорахованої електричної енергії в сумі 22 240 грн. 27 коп. за договірною потужністю відповідно до п.2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року N562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за N782/12656 (далі по тексту Методика), за період з 23.12.2009 року по 25.05.2011 року, та покладення на відповідача понесених судових витрат по справі.

Позов мотивований тим, що 25.05.2011 року представниками відповідача (постачальника електричної енергії) складено акт Д №000722 про порушення позивачем (споживачем) Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року №28 в редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 року № 910, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за №417/1442 (далі по тексту ПКЕЕ) при користуванні електричною енергією за адресою: АДРЕСА_1, магазин з торгівельним кіоском. Згідно вищезазначеного акту представниками відповідача встановлено, що позивач порушив п.п.3.34, 6.40 ПКЕЕ, виявлено ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку; вказано про недоврахування споживання електричної енергії, яке складає: - 55%. Акт про порушення ПКЕЕ розглянутий на засіданні комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією, про що складено протокол №120 від 31.08.2011 року. Комісія по розгляду цього акту прийняла рішення про нарахування вартості недоврахованої електроенергії у розмірі 22 240 грн. 27 коп. Між тим, позивач вважає, що акт Д №000722 від 25.05.2011 року складений з недодержанням вимог діючого законодавства; будь-якого порушення господарських зобов'язань, що могли слугувати підставою нарахування обсягу спожитої електроенергії відповідно до Методики з його боку допущено не було.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2011 року у справі №33/5005/13236/2011 (суддя Рудовська І.А.) позов задоволено; скасовано оперативно - господарську санкцію у вигляді нарахування СПД-ФО ОСОБА_3 за рішенням засідання комісії ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»по розгляду акту про порушення споживачем правил користування електричною енергією та/або умов договору, що оформлено протоколом №120 від 31.08.2011 року, вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 22 240 грн.27 коп. за договірною потужністю відповідно до п.2.5 по формулі 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, за період з 23.12.2009 року по 25.05.2011 року; стягнуто з ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського РЕМ на користь СПД-ФО ОСОБА_3 224 грн. 40 коп. витрат по сплаті державного мита, 236 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та порушення ним норм матеріального права, просить Дніпропетровський апеляційний господарський суд рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2011 року у справі №33/5005/13236/2011 скасувати, прийняти нове рішення, яким в позовних вимогах СПД-ФО ОСОБА_3 відмовити та покласти на позивача судові витрати по справі.

Заслухавши суддю-доповідача та пояснення присутніх в судовому засіданні представників сторін, перевіривши відповідність оскарженого рішення нормам діючого законодавства та на предмет повноти з'ясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи, Дніпропетровський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст.275 Господарського кодексу України, ч.1 ст.26 Закону України «Про електроенергетику»споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Згідно ст.26 зазначеного закону споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Між відповідачем - відкритим акціонерним товариством «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»(найменування юридичної особи змінено на ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»у відповідності з вимогами Закону України «Про акціонерні товариства»№514-VI від 17.09.2008 року) та позивачем - СПД-ФО ОСОБА_3 укладений договір про постачання електричної енергії №2358 від 08.07.2010 року (далі по тексту договір), предметом якого є постачання і передача електричної енергії електропостачальником та оплата спожитої електричної енергії споживачем.

Договір укладений на строк до 31.12.2010 року, набрав чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.п.9.8, 9.8.1 договору).

Сторонами не подано доказів припинення договору або визнання його недійсним у встановленому законом порядку, тому згідно п.9.8.1 договору він є продовженим та діє на момент розгляду справи.

Згідно п.2.3.5, п.2.3.6 договору позивач зобов'язаний оплачувати відповідачу вартість електричної енергії згідно з умовами додатку до договору «Порядок розрахунків»та додатку «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а також вартість перетікання реактивної електроенергії між електромережами постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком «Порядок розрахунків за перетікання реактивної електричної енергії».

Як визначено в п.4 додатку 3 до договору обсяги використаної електричної енергії, які підлягають оплаті, визначаються за показами засобів розрахункового обліку електричної енергії про її фактичне споживання, за винятком випадків, передбачених ПКЕЕ.

Відповідно ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно пп.16 п.8.1. ПКЕЕ постачальник електричної енергії за врегульованим тарифом має право складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень (п.6.41 ПКЕЕ).

При перевірці дотримання СПД-ФО ОСОБА_3 ПКЕЕ на об'єкті: магазин з торгівельним кіоском, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, представниками ПАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського РЕМ виявлено порушення споживачем п.п.3.34, 6.40 ПКЕЕ, а саме втручання в параметри розрахункового приладу обліку №006539 зразковим приладом РТО-36 №00027; встановлено недоврахування споживання електричної енергії, яке складає: - 55%, про що складено акт про порушення Д №000722 від 25.05.2011року.

Відповідно п.6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно п.6.43. ПКЕЕ споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом 30 днів від дня отримання рахунку.

У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (п.2 ст.237 Господарського кодексу України).

Засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду порушення ПКЕЕ по складеному акту Д №000722 відбулося 31.08.2011 року та прийнято рішення про нарахування за період з 23.12.2009 року по 25.05.2011 року згідно пункту №2.5 та по формулі №2.4 Методики вартості недорахованої електричної енергії в розмірі 22 240 грн. 27 коп., що оформлено протоколом №120 від 31.08.2011 року.

Колегія суддів вважає, що застосування щодо позивача вищезазначеної оперативно-господарської санкції здійснено відповідачем неправомірно з огляду на наступне.

Норми п.п.6.41, 6.42 ПКЕЕ містять певні вимоги до порядку складання та змісту відповідного акта про їх порушення. Зокрема, в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Як зазначено в п.4.2 Методики, акт про порушення має оформлюватися згідно з формою, наведеною в її додатку 3. В ньому зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

- меж балансової належності;

- перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

- фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення (п.4.6 Методики).

В п.4.7 Методики зазначено про необхідність заповнення в акті про порушення споживачем ПКЕЕ всіх граф та рядків без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В складеному акті про порушення Д №000722 від 25.05.2011 року відсутні обов'язкові для цього документу відомості:

- схема підключення електроустановок споживача та її графічне зображення із зазначенням меж балансової належності, перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення;

- стан пломб, встановлених на електролічильнику.

Згідно п.2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою.

Відповідно до ч.2 ст.34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Приймаючи до уваги, що єдиним можливим до застосування доказом порушення споживачем ПКЕЕ є акт порушень за формою додатку 3 до Методики з обов'язковим відображенням в акті усіх передбачених формою параметрів, будь-які інші документи (окрім такого акту, складеного за встановленою формою та з викладенням усіх необхідних відомостей) не є допустимими доказами відповідних обставин і не можуть бути підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих збитків.

Щодо посилань ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»на характер виявлених порушень ПКЕЕ слід зазначити наступне.

Згідно рішення засідання комісії ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського РЕМ по розгляду акту про порушення споживачем правил користування електричною енергією та/або умов договору, що оформлено протоколом №120 від 31.08.2011 року, підставою застосування по відношенню до ОСОБА_3 оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електроенергії відповідно до п.2.5 по формулі 2.4 Методики за період з 23.12.2009року по 25.05.2011 року є відомості про виявлення в ході перевірки 25.05.2011 року порушень п.3.34, 6.40 ПКЕЕ. Саме за порушення цих пунктів і було застосовано оспорювану оперативно-господарську санкцію.

Пункт 3.34 ПКЕЕ є складовою розділу 3 даних Правил -«Встановлення та експлуатація засобів обліку і управління електроспоживанням»і має наступний зміст :

«3.34. Будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною п.3.31-3.32 Правил».

Аналізуючи зміст вказаного пункту можна зробити висновок, що його положення не покладають будь-яких обов'язків на споживача електроенергії, а лише встановлюють правила провадження робіт, пов'язаних з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, а також визначають порядок здійснення обліку споживання електроенергії та розрахунків за неї при провадженні таких робіт.

В тексті позовної заяви зазначено і в процесі перегляду справи в апеляційному порядку відповідачем не спростовано, що будь-яких робіт, перелічених в п.3.34 ПКЕЕ, СПД-ФО ОСОБА_3 за відсутності уповноважених осіб постачальника електричної енергії не здійснювалося і в ході проведення перевірки відповідних фактів виявлено не було.

Згідно п.6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за №782/12656».

Щодо обставин проведення експертизи лічильника електроенергії №006539 слід зазначити наступне.

Відповідно до п.1.2 ПКЕЕ отримання даних про відповідність засобу обліку метрологічним характеристикам є експертизою засобу обліку.

Згідно п.3.30 ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Статтею 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»надано наступні визначення основних термінів, що вживаються в цьому Законі :

- метрологія -наука про вимірювання;

- вимірювання -відображення фізичних величин їх значеннями за допомогою експерименту та обчислень із застосуванням спеціальних технічних засобів;

- одиниця вимірювання -фізична величина певного розміру, прийнята для кількісного відображення однорідних з нею величин;

- єдність вимірювань -стан вимірювань, за якого їх результати виражаються в узаконених одиницях вимірювань, а характеристики похибок або невизначеності вимірювань відомі та із заданою ймовірністю не виходять за встановлені границі;

- метрологічна діяльність - діяльність, яка пов'язана із забезпеченням єдності вимірювань.

З приписів Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»вбачається, що метрологічні дослідження обмежені перевіркою точності вимірювання певних фізичних величин для забезпечення єдності вимірювань.

В акті проведення експертизи лічильника електроенергії №001629 від 30.06.11р. про виявлення будь-якої похибки вимірювань обсягів спожитої електроенергії лічильником №006539 відомостей не наведено; данні акту технічної перевірки засобів обліку №Б052928 від 25.05.2011 року про похибку вимірювання 55% (з мінусом) не підтвердилися. Отже, при дослідженні приладу обліку електроенергії на предмет відповідності метрологічним характеристикам порушень виявлено не було.

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.06р. №122, передбачено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Листом Національної комісії регулювання електроенергетики України «Щодо порядку проведення експертизи»від 15.09.06р. №4861/11/17-06 роз'яснено, що «при проведенні експертизи пошкоджених засобів обліку представник Держспоживстандарту може зробити висновок та підписати акт проведення експертизи тільки у частині щодо відповідності метрологічних характеристик засобу обліку вимогам нормативно-технічної документації. Енергопостачальні компанії також не наділені повноваженнями робити висновки щодо того, пошкодженні пломби на приладах обліку чи ні, або встановлювати факт втручання в роботу приладів обліку». Аналогічні висновки зроблено в листах НКРЕ від 28.12.2007 року №7569/11/17-07, від 08.01.2008 року №5/11/17-08, від 05.07.2005року №05-39-11/2964.

В той же час, в складеному акті експертизи лічильника електроенергії №001629 від 30.06.2011 року наведено відомості про здійснення заміни на печатній платі кварцового резонатора Z1. В ньому зазначено, що замість резонатора номіналом 10 мГц встановлено резонатор номіналом 3,57 мГц, що не відповідає переліку елементів ИЯЕВ.411152.026.ПЭ3». В цьому ж акті вказано про виявлення в ході експертизи ознак підробки пломб лічильника №006539.

Приймаючи до уваги, що ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»не є спеціалізованою організацією, яка має право проводити дослідження матеріалів, речовин та виробів (зокрема, скла, металів, сплавів, полімерів, пластмас) та трасологічні дослідження (виявлення слідів взаємодії предметів, діагностика слідоутворення), висновки акту експертизи лічильника електроенергії №001629 від 30.06.2011 року щодо заміни елементів та наявність ознак підроблення пломб лічильника №006539 судова колегія прийняти до уваги не може, оскільки вони зроблені неправомочними особами.

З наведеного вбачається, що перевірка справжності пломб, наявності та властивостей конструктивних елементів електролічильника (зокрема, встановлених в ньому резонаторів) не входить до поняття метрологічного контролю, а є предметом експертизи спеціалізованої організації, уповноваженої на виконання таких робіт. ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго» та органи Держспоживстандарту не є спеціалізованими організаціями, що мають повноваження на проведення таких досліджень. Встановлення таких фактів можливе виключно атестованими фахівцями інститутів судових експертиз, проте таких досліджень проведено не було (відповідних доказів суду не подано).

При складанні акту про порушення серії Д №000722 від 25.05.2011 року наявності ознак підробки пломб електролічильника виявлено не було.

Як зазначено в п.3 акту про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 25.05.2011 року, для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник енергопостачальника додатково опломбував знятий лічильник або пакет пломбою з індивідуальним номером С30043640 на її логотипі і він доставляється представниками ДДРЕС на місце проведення експертизи -м.Дніпропетровськ, вул.Ленінградська,40. В той же час, зняті з лічильника пломби в окремий сейф-пакет вміщені не були (в акті про це не вказано), фактично знаходилися у працівників ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго», які мали до них доступ.

За таких обставин посилання в акті експертизи лічильника електроенергії №001629 від 30.06.2011 року на наявність ознак підробки пломб є неприпустимим, оскільки за викладених вище обставин не було забезпечено гарантій достовірності (незмінності) досліджуваних об'єктів.

Пунктом 3.30 ПКЕЕ імперативно встановлюється перелік осіб, за присутності яких проводиться експертиза засобів обліку електроенергії, а саме :

- представник власника засобу обліку електроенергії або організації, яка відповідає за його збереження;

- представник постачальника електричної енергії;

- представник електропередавальної організації;

- представник територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Засіб обліку електроенергії -електролічильник за заводським номером №006539 належить на праві власності позивачеві -СПД-ФО ОСОБА_3, перебуває на території експлуатаційної відповідальності позивача (додатки №2 та №10 до договору), позивач забезпечує його охорону (п.7 додатку №2 до договору).

Як зазначено в п.4 акту про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 25.05.11р. споживач ОСОБА_3 запрошений на проведення експертизи лічильника на 02.06.2011 року о 10 год. 00 хв.

В той же час, як вбачається з поданого до справи акту експертизи лічильника електроенергії №001629, вказана експертиза була проведена в іншу дату - 30.06.2011 року і за відсутності споживача. При цьому доказів повідомлення позивача про нову дату проведення експертизи суду не подано.

Приймаючи до уваги обов'язковість проведення експертизи саме за присутності власника досліджуваного засобу обліку електроенергії або особи, відповідальної за його збереження, та ті обставини, що здійснення будь-яких досліджень за відсутності вказаних відповідальних осіб є неправомірним, складений з порушенням установленого порядку акт експертизи №001629 від 30.06.2011 року не може бути допустимим доказом у справі.

Окрім того, як вбачається з матеріалів справи в акті про порушення серії Д №000722 від 25.05.2011 року зазначено, що він складений працівниками ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»-інженером КДВ ОСОБА_5, інженером КДВ ОСОБА_6 та інженером з ТП ОСОБА_7 В той же час, в розрахунку від 13.09.2011 року кількості недоврахованої електроенергії по акту Д №000722 від 25.05.2011 року вказано, що даний розрахунок проведено за актом, складеним в іншому складі комісії -інженер ОСОБА_8, ОСОБА_9 та водій ОСОБА_10 При цьому, як вбачається з відомостей обох документів, складання акту здійснювалося виключно співробітниками ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго».

В акті технічної перевірки засобів обліку №052928 від 25.05.2011 року зазначено, що розрахункові прилади обліку, шафа обліку, встановлені огорожі пошкоджень не мають (п.7). В складеному акті про порушення серії Д №000722 від 25.05.2011 року вказано, що при перевірці приладу обліку №006539 зразковим приладом РТО36 №00027 ІІ-10р. встановлено недоврахування споживання електричної енергії, яке складає: - 55%.

Станом на дату складання акту про порушення серії Д №000722 від 25.05.2011року експертиза лічильника, встановленого в приміщенні у АДРЕСА_1, в необхідному складі комісії не проводилася. Чинним законодавством не передбачено право енергопостачальника на проведення в односторонньому порядку досліджень електролічильника на предмет відповідності метрологічним характеристикам (зокрема, в частині недоврахування споживання електроенергії). В складеному акті також не зазначено, за якою атестованою методикою проводилися виміри і формулювалися відповідні висновки.

Наведене свідчить, що викладені в акті про порушення серії Д №000722 від 25.05.11р. дані про недоврахування споживання електроенергії є безпідставними, ці висновки зроблено неуповноваженими особами та без дотримання встановленого порядку проведення дослідження.

З огляду на викладене, оцінивши наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, Дніпропетровський апеляційний господарський суд вважає, що висновки рішення місцевого господарського суду щодо неправомірності застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування СПД-ФО ОСОБА_3 вартості недоврахованої електроенергії відповідно до п.2.5 по формулі 2.4 Методики за період з 23.12.2009 року по 25.05.2011 року є такими, що відповідають чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи. Доводи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують, з огляду на що підстави для скасування прийнятого з дотриманням норм матеріального права рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст.ст.99, 101-103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»в особі Дніпродзержинського району електричних мереж залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2011 року у справі №33/5005/13236/2011 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд.

Головуючий суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя В.В. Прудніков

Суддя Л.П. Широбокова

(Повний текст постанови складено 25.06.2012р.)