Постанова № 24352950, 24.04.2012, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-10581/11/2670 (3 т.) Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В.

Суддя-доповідач: Пилипенко О.Є.

ПОСТАНОВА

Іменем України

"24" квітня 2012 р. м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.,

суддів - Глущенко Я.Б. та Шелест С.Б.,

при секретарі - Гончар Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НАН" та Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 листопада 2011 року у справі за адміністративним позовом Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" до Міністерства економіки України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "НАН" про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2009 року позивач -Державне територіально-галузеве об'єднання "Південно-Західна залізниця" звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства економіки України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства економіки України від 31.03.2009 року № 292 «Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними».

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.04.2009 року до участі у справі в якості третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «НАН».

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.05.2009 року позовні вимоги Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-Західна залізниця»задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства економіки України від 31.03.2009 року №292 «Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними», до набрання судовим рішенням законної сили зупинено дію зазначеного наказу.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.06.2010 року постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.05.2009 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 05.07.2011 року постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.05.2009 року, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17.06.2010 року скасовано, справу направлено до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

01.11.2011 року судом першої інстанції постановлено ухвалу про заміну неналежного відповідача Міністерства економіки України на належного -Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі -також відповідач).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 листопада 2011 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням позивачем та третьою особою було подано апеляційні скарги, в яких останні просили скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 листопада 2011 року та постановити нову, якою задовольнити позовні Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтовують тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Також, під час судового засідання в апеляційній інстанції Міністерством економічного розвитку і торгівлі України подано заперечення на апеляційні скарги Державного територіально-галузевого об'єднання «Південно-західна залізниця»і Товариства з обмеженою відповідальністю «НАН», доводи якого спростовуються нижченаведеним.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" та Товариства з обмеженою відповідальністю "НАН" - задовольнити, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 листопада 2011 року -скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" задовольнити, виходячи із наступного.

Згідно ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

У відповідності до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" суд першої інстанції виходив з того, що позивачем при проведенні закупівлі за державні кошти моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади 8900 тонн були допущені порушення вимог пункту 15 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 №274, а саме, оголошення про проведення процедури закупівлі не розміщено у відповідних міжнародних виданнях чи міжнародній мережі електронного зв'язку, враховуючи, що вартість предмета закупівлі перевищує 500 тис. євро та становить 445,0 млн. гривень, а також абзацу третього пункту 61, абзацу третього пункту 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921, у редакції, що діяла на день визначення переможця.

Колегія суддів не погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції, оскільки він суперечить нормам матеріального права та не відповідає фактичним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено в судді першої інстанції, Державне територіально - галузеве об'єднання «Південно-Західна залізниця»(ідентифікаційний код 04713033) зареєстроване Шевченківською районною у місті Києві державною адміністрацією 29.12.1997 року та основними видами діяльності якого є, зокрема, діяльність вантажного залізничного транспорту, діяльність пасажирського залізничного транспорту.

Відповідно до заявки Дирекції з будівництва залізнично-автомобільного мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві на підставі затвердженого Річного плану закупівель, тендерним комітетом замовника - ДТГО «Південно-Західна залізниця»прийнято рішення для здійснення закупівлі моста автомобільного, залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади 8900 тонн із очікуваною вартістю 445000000,00 грн.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у торгах подано дві тендерні пропозиції, а саме: Товариством з обмеженою відповідальністю «Суперойл»(далі ТОВ «Суперойл») та Товариством з обмеженою відповідальністю «НАН».

За результатами проведених торгів переможцем визнано ТОВ «НАН», про що складено протокол від 30.10.2008 року № 262.

Міністерством економіки України на підставі наказу від 26.11.2008 року № 778 «Про проведення планової перевірки щодо дотримання замовниками вимог законодавства у сфері державних закупівель»у період з 27.11.2008 року по 27.12.2008 року проведено перевірку дотримання ДТГО «Південно-Західна залізниця»законодавства у сфері закупівель проведених за період діяльності залізниці з 01.04.2008 року по 29.12.2008 року, за результатами якої складено Акт перевірки з окремих питань дотримання Державним територіально-галузевим об'єднанням «Південно-Західна залізниця»законодавства у сфері державних закупівель від 10.01.2009 року № 3306-29/1 (далі Акт перевірки).

Генеральною прокуратурою України на підставі Акту перевірки та керуючись ст.22 Закону України «Про прокуратуру»винесено Припис про усунення порушень вимог чинного законодавства у сфері державних закупівель від 11.03.2009 року № 08/1-29131 вих09, яким вимагалось невідкладно вжити заходів до усунення виявлених порушень чинного законодавства шляхом вирішення в межах компетенції питання про визнання недійсними результатів шести процедур закупівель, описаних в акті перевірки.

В подальшому за результатами проведеної перевірки Міністерством економіки України видано наказ від 31.03.2009 року № 292 «Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними»(далі також наказ від 31.03.2009 року № 292).

З оскаржуваного наказу вбачається, що Міністерством економіки України зроблено висновок, що ДТГО «Південно-Західна залізниця», як замовником, при проведенні закупівлі за державні кошти моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади 8900 тонн допущені порушення вимог п. 15 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 року №274, а саме позивачем не розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі у відповідних виданнях чи міжнародній мережі електронного зв'язку, враховуючи, що вартість предмета закупівлі перевищує 500 тис. євро та становить 445, 0 млн. грн., а також абзацу третього пункту 61, абзацу третього пункту 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.08 року №921 у редакції, що діяла на день визначення переможця.

Наказом від 31.03.2009 року № 292 визнано недійсними результати процедури закупівлі за державні кошти моста автомобільного залізничного комбінованого з металу, а також конструкції прогонових споруд автодорожньої естакади - 8900 тонн, проведеної ДТГО «Південно-Західна залізниця».

Підставою для винесення наказу Міністерством економіки України від 31.03.2009 року № 292 «Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними»стало, на думку відповідача, порушення ДТГО «Південно -Західна залізниця»вимог пункту 15 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 №274 та абзацу третього пункту 61, абзацу третього пункту 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 року № 1017).

Так, відповідно до п. 15 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників розміщуються у відповідних міжнародних виданнях чи міжнародній мережі електронного зв'язку в разі, коли очікувана вартість предмета закупівлі перевищує суму, еквівалентну для робіт - 500 тис. євро.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що як на момент проведення перевірки, так і на момент прийняття оскаржуваного наказу Міністерством економіки України від 31.03.2009 року, норми постанови Кабінету Міністрів України «Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти»від 28.03.2008 року № 274 не могли бути підставою для визнання результатів процедури проведення торгів недійсними, оскільки вищевказана постанова Кабінету Міністрів України рішенням Конституційного суду України від 09.10.2008 року № 22-рп/2008 у справі № 1-41/2008 визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною).

Відповідно до ст. 73 Закону України «Про Конституційний суд України»Конституційний суд України приймає рішення щодо конституційності актів, зазначених у п. 1 ст. 13 цього Закону. У разі якщо ці акти або їх окремі положення визнаються такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними), вони оголошуються не чинними і втрачають чинність від дня прийняття Конституційним судом України рішення про їх неконституційність.

У відповідності до ст. 152 Конституції України закони, інші правові акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним судом України рішення про їх неконституційність.

Постанова Кабінету Міністрів України «Про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти»від 28 березня 2008 року № 274 втратила чинність з дня ухвалення рішення Конституційним судом України, тобто з 09.10.2008 року.

Відповідно до норм законодавства, що діяло на момент виникнення спірних правовідносин, початком здійснення процедури закупівель є подання тендерних пропозицій зацікавленими особами, оскільки саме в цей момент виникають певні права, обов'язки та відповідальність.

З матеріалів справи вбачається, що 06.10.2008 року позивачем було подано лише оголошення про намір провести закупівлю, проте дані дії є лише організаційними і не є, за своєю суттю здійсненням самої процедури закупівлі, а тому застосовувати до спірних правовідносин вимоги Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 №274 є неправомірним.

Дана правова позиція була викладена також в постанові Окружного адміністративного суду від 29.05.2009 року, ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 17.06.2010 року та ухвалі Вищого адміністративного суду України від 05.07.2011 року.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що п. 15 Положення про закупівлю № 921 у редакції від 17.10.2008 (редакції, яка діяла у період здійснення процедури закупівлі) має наступний зміст: «...Оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації учасників розміщуються у міжнародному виданні, визначеному уповноваженим органом, чи міжнародній мережі електронного зв'язку в разі, коли очікувана вартість предмета закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів - 200 тис. євро; для послуг - 300 тис. євро; для робіт - 500 тис. євро»

Із змісту вищезазначеної норми вбачається, що Положенням про закупівлю № 921 не визначено конкретного міжнародного видання чи міжнародної мережі електронного зв'язку для опублікування оголошення. Жодних додаткових роз'яснень Мінекономіки щодо застосування даного п. 15 Положення про закупівлю № 921 не надавало.

Водночас, абз.4 п.13 Положення про закупівлю №921 у редакції від 17.10.2008 визначено наступне: «Інтернет - ресурси, на яких оприлюднюється інформація з питань державних закупівель, повинні відповідати встановленим законодавством вимогам щодо захисту інформації».

Із аналізу вказаної норми випливає, що жоден замовник державних закупівель не може самостійно визначити міжнародне видання чи міжнародну мережу електронного зв'язку для подальшого опублікування у ньому оголошення про здійснення торгів. Такого роду оголошення може бути подано до офіційного міжнародного видання лише після того, як воно буде визначено на офіційному рівні уповноваженим органом у сфері державних закупівель.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду приходить до висновку, що на час проведення державним територіально -галузевим об'єднанням «Південно -західна залізниця»процедури закупівлі, був відсутній нормативно -правовий акт, який би визначав конкретне міжнародне видання для опублікування оголошення, окрім того, жодна підвідомча організація не була уповноважена відповідачем розміщувати такого роду оголошення у міжнародних виданнях чи міжнародних мережах електронного зв'язку, а тому фактично виконати вимоги п. 15 Положення про закупівлю № 921 позивач не мав можливості.

Щодо порушення позивачем абзацу третього пункту 61, абзацу третього пункту 62 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.11.2008 року № 1017) колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абз. 3 п. 61 та абз. 3 п. 62 вищевказаної Постанови замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а також торги відміняються замовником у разі, якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що в оскаржуваному наказі Міністерства економіки України було вказано, що позивачем порушено вимоги Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921 саме у редакції постанови КМУ від 19.11.2008 року № 1017.

Проте, слід зазначити, що в момент проведення процедури торгів діяла інша редакція вищевказаної постанови, а саме -редакція від 17.10.2008 року, що діяла до 15.11.2008 року (у зв'язку з винесенням Постанови КМУ від 05.11.2008 року № 986).

Важливим є те, що Постанова КМ України в редакції від 17.10.2008 року (яка повинна була б бути застосована до спірних правовідносин) не містила таких повноважень Міністерства економіки України як «прийняття рішення щодо визначення результатів процедури закупівлі недійсними».

Пункт 11 Постанови Кабінету Міністрів України було доповнено таким змістом, а саме «під час здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель уповноважений орган має право прийняти рішення щодо визнання результатів процедури закупівлі недійсними у таких випадках: виявлення порушень законодавства, які вплинули на об'єктивність вибору переможця процедури закупівлі; ненадання розпорядником державних коштів у встановлений строк за вимогою уповноваженого органу документів щодо проведення процедури закупівлі»лише 19.11.2008 року (а набрали дані зміни законної сили лише 25.11.2008 року, - з моменту опублікування вказаної постанови в редакції від 19.11.2008 року № 1017 в «Урядовому кур'єрі»), а отже на час проведення процедури торгів Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" Міністерство економіки України не було наділено повноваженнями щодо визнання процедури торгів недійсними.

Окрім того, не заслуговують на увагу доводи відповідача про те, що тендерні торги не супроводжувалися тендерним забезпеченням, оскільки договори поруки, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридичне бюро «Статус»(Поручитель) та Товариством з обмеженою відповідальністю «НАН»(Боржник), Державним територіально -галузевим об'єднанням «Південно -західна залізниця»(Кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Юридичне бюро «Статус»(Поручитель), Товариством з обмеженою відповідальністю «Суперойл»(Боржник), Державним територіально -галузевим об'єднанням «Південно -західна залізниця»(Кредитор) не вступили у силу у зв'язку неналежним їх оформленням, а саме -на договорах відсутній підпис уповноваженої особи Державного територіально -галузевого об'єднання «Південно -західна залізниця»з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 553 Цивільного кодексу України порука є додатковим зобов'язанням, що виникає на підставі договору. Вона покликана забезпечити належне виконання боржником основного зобов'язання. Як така порука може забезпечувати лише дійсну вимогу.

Із аналізу вищезазначеної норми випливає, що договір поруки повинен бути підписаний замовником торгів лише після визначення переможця торгів та укладення із ним основного зобов'язання, виконання якого гарантуватиме Поручитель згідно договору поруки.

Підписання договору поруки ще до визначення переможця торгів з кожним із їх учасників суперечить самому змісту (суті) договору поруки, як правочину, що повинен забезпечувати виконання переможцем торгів свого основного зобов'язання перед замовником, яке виникає лише під час укладення основного договору між замовником та переможцем торгів. Договір поруки не є за своєю суттю самостійною угодою, що породжує цивільно-правові відносини, даний договір набуває свого змісту лише при наявності основного зобов'язання.

Підписання Державним територіально -галузевим об'єднанням «Південно -Західна залізниця», як замовником торгів, договору поруки раніше виникнення основного зобов'язання буде нікчемним та не породжуватиме жодних цивільно-правових відносин, що в свою чергу суперечить вимогам цивільного законодавства до укладення правочинів. Договір поруки може бути підписаний Державним територіально - галузевим об'єднанням «Південно -Західна залізниця»лише після того, як у неї виникнуть цивільно-правові відносини із переможцем торгів на основі укладення з ним основного зобов'язання.

З наведеного випливає, що відсутність у договорах поруки посадової особи, яку уповноважено підписати такий договір поруки зі сторони Державного територіально -галузевого об'єднанням «Південно -Західна залізниця»є правомірним, оскільки учасник торгів, оформивши проект договору поруки між собою та своїм поручителем, надсилає його разом із тендерною пропозицією та не може знати чи він переможе на даних торгах та кого саме Кредитор за договором поруки згодом уповноважить підписати такий договір.

У свою чергу, Державне територіально -галузеве об'єднанням «Південно -Західна залізниця», на етапі акцептування тендерних пропозицій учасників торгів, не може уповноважити жодну особу на підписання договору поруки, оскільки для цього апелянту необхідно видати такій особі довіреність, у якій необхідно робити посилання на основний договір (зобов'язання), гарантією якого і буде укладений договір поруки.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було не вірно встановлено фактичні обставини справи, надано невірну оцінку дослідженим доказам та порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. В зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НАН" та Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" -задовольнити, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 листопада 2011 року -скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" задовольнити повністю.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "НАН" та Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 листопада 2011 року -задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 листопада 2011 року -скасувати.

Адміністративний позов Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" -задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства економіки України від 31.03.2009 року № 292 «Про визнання результатів процедури закупівлі за державні кошти недійсними».

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Пилипенко О.Є.

Судді: Глущенко Я.Б.

Шелест С.Б.