Постанова № 24351555, 25.04.2012, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 2а-10972/11/2670 Головуючий у 1-й інстанції:

Суддя-доповідач: Ісаєнко Ю.А.

ПОСТАНОВА

Іменем України

"25" квітня 2012 р. м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого -судді Ісаєнко Ю.А.;

суддів: Борисюк Л.П., Собківа Я.М.,

за участю секретаря: Прищепчука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Казино «Премєр Палац»на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 листопада 2011 року у справі за адміністративним позовом Державної податкової адміністрації м. Києва до Закритого акціонерного товариства «Казино «Премєр Палац», за участю Прокуратури м. Києва, про стягнення штрафу у розмірі 6952000,00 грн., конфіскацію грального обладнання,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Державна податкова адміністрація м. Києва, звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва із адміністративним позовом до Закритого акціонерного товариства «Казино «Премєр Палац»про стягнення штрафу у розмірі 6952000,00 грн., конфіскацію грального обладнання, перерахування до Державного бюджету України отриманого прибутку.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 листопада 2011 року позов задоволено, стягнуто з Закритого акціонерного товариства «Казино «Премєр Палац»до Державного бюджету України штраф у розмірі 6952000,00 грн., конфісковане гральне обладнання: 11 гральних автоматів, 14 гральних столів, 4 стола з кільцем рулетки, перераховано до Державного бюджету України прибуток (дохід) від проведення азартних ігор, вилучений з каси позивача у сумі 2888883,89 грн.

Не погоджуючись із вказаною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 листопада 2011 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги та просили їх задовольнити.

Представник позивача та прокуратури у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги посилаючись на те, що судом першої інстанції було ухвалене законне та обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ЗАТ «Казино «Премєр Палац»було створено 09.10.2003 року за рахунок іноземних інвестицій.

Згідно Виписки з реєстру акціонерів мажоритарним акціонером ЗАТ «Казино «Премєр Палац»є Компанія «Монтрон Лімітед»(Montron Limited), заснована згідно з законодавством Англії та Уельсу та зареєстрована під № 4473578 за адресою 214-а, Голдерз Грін Роуд, Лондон NW 11, 9AT.

Компанія Монтрон Лімітед внесла до статутного капіталу відповідача іноземні інвестиції, які були зареєстровані у відповідності до вимог чинного законодавства України, про що свідчать інформаційні повідомлення від 09 серпня 2004 року, реєстраційний №1330-3-2-640 та від 14 жовтня 2004 року №1330-3-2-920, та володіє його акціями в розмірі 79,98%.

Таким чином, відповідач є компанією, яку створено нерезидентами (іноземними суб'єктами господарювання) та такою, що підконтрольна їм як дочірня.

Відповідно до Статуту ЗАТ «Казино «Премєр Палац»та Довідки з ЄДРПОУ (серія АА №185057) основним видом діяльності відповідача є діяльність із організації азартних ігор.

29.05.2006 року ЗАТ «Казино «Премєр Палац»отримало ліцензію Міністерства фінансів України серії АВ № 082931 на право організації діяльності з проведення азартних ігор (діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино).

Працівниками ДПІ у Шевченківському районі м. Києва 27.01.2010 року було здійснено перевірку приміщення за адресою -м. Київ, бульвар Тараса Шевченка/вул. Пушкінська, 5-7/29, та перевірку дотримання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій.

За наслідками перевірки орган державної податкової служби дійшов висновку, що відповідачем за допомогою грального обладнання здійснюється діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. Результати даної перевірки зафіксовано в Протоколі огляду місця події від 27.01.2010 року № 7, складеним в порядку ст. ст. 190, 191, 195 КПК України, та Акті перевірки від 27.01.20101 року № 0072/26/59/23/32710850.

Згідно Протоколу огляду місця події від 27.01.2010 року № 7, у приміщенні грального залу за адресою: м. Київ, бульвар Тараса Шевченко/вул. Пушкінська, 5-7/29, було зафіксовано наявність у приміщенні 11 (одинадцяти) гральних автоматів, 14 (чотирнадцяти) гральних столів, 4 (чотирьох) столів з кільцем рулетки.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що орган державної податкової служби під час проведення перевірки діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, факт порушення відповідачем вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»доведений в повному обсязі, тому позовні вимоги є обґрунтованими.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Зазначеною правовою нормою встановлено перелік засобів доказування, які можуть застосовуватися у адміністративному процесі та за допомогою яких суд може встановити наявність чи відсутність певних обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до ст. 195 КПК України в протоколі про огляд місця події зазначають підстави для проведення цих дій, описують все, що було виявлено, в тій послідовності, в якій це відбувалося, і в тому саме вигляді, в якому спостерігалось під час проведення дії. До протоколу додають відповідні схеми, фотознімки, плани, документи.

За обставинами даної справи факт здійснення відповідачем діяльності з проведення азартних ігор встановлено та зафіксовано у вищезазначеному протоколі огляду місця події, який не містить даних щодо переліку автоматів або столів, за якими проводились азартні ігри, не вказано кількість осіб, що грали, не встановлено їх особи.

Окружним адміністративним судом м. Києва під час судового розгляду справи та прийняття рішення про конфіскацію не було встановлено, яке саме гральне обладнання використовувалося відповідачем при здійсненні господарської діяльності з організації азартних ігор, хто є власником цього майна, вартість майна, кількість одиниць, що безпосередньо використовувалась відповідачем під час проведення перевірки співробітниками позивача.

При цьому в протоколі зазначено, що відповідачем були надані всі необхідні для перевірки документи, зокрема торгові патенти (у кількості 26 штук) та ліцензія, що підтверджує факт дотримання ЗАТ «Казино «Премєр Палац»вимог чинного законодавства України при веденні своєї господарської діяльності.

Відповідно до змісту статей 2, 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»внесення гравцем ставки є розрахунковою операцією, яка фіксується реєстраторами розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання цієї розрахункової операції.

За приписами ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»азартна гра -будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю залежить від випадковості.

Судом першої інстанції не встановлено обставин одержання відповідачем доходу від проведення азартних ігор, не визначено, чи є грошові кошти саме доходом від їх проведення та не встановлено факту внесення гравцями ставок, які дають змогу отримати виграш.

Суд першої інстанції дійшов хибного висновку стосовно походження грошових коштів у сумі 2888883,89 грн., які вказані у акті перевірки, як загальної суми виторгу внаслідок здійснення діяльності у сфері грального бізнесу по РРО у період з 10.12.2009 року по 26.01.2010 року, оскільки відповідно до п. 3.3. Статуту предметом діяльності відповідача є не лише діяльність із організації азартних ігор, а також організація аукціонів, виставок, семінарів, конференцій, фестивалів, ярмарок, кіно ярмарок; організація художньо-театральної та кінематографічної діяльності; зйомка та показ відео-, кіно-, та слайд-фільмів, кліпів (в т.ч. рекламних); поліграфія та видавнича діяльність; створення рекламної продукції; інноваційна та інжинірингова діяльність; організація комерційних, учбових, наукових та т.п. семінарів, симпозіумів, курсів і т. ін.; оптова, роздрібна та комісійна торгівля продукцією власного та невласного виробництва (в т.ч. через власну торговельну мережу); проведення посередницьких та інших операцій з нерухомістю; виробнича діяльність; зовнішньоекономічна діяльність, експортно-імпортна, торговельна, консигнаційна, обмінна та посередницька діяльність, що пов'язана з будь-якими об'єктами власності; проведення з цією метою біржових, брокерських, дилерських та інших операцій у власних інтересах та інтересах третіх осіб; побутове обслуговування населення (у т.ч. організація прокату); організація громадського харчування (у т.ч. відкриття ресторанів, барів, кафе та ін.); транспортно-експедиторські послуги та митне оформлення; обслуговування та ремонт автотранспортних засобів, а також виконання усього комплексу робіт з цим пов'язаних; інші види діяльності, що не заборонені законодавством.

Згідно з ч. 4 ст. 71 КАС України суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Позивач, посилаючись на протокол огляду місця події від 27.01.2010 року № 7 та Акт перевірки від 27.01.20101 року № 0072/26/59/23/32710850, як докази по справі, будь-яких інших доказів щодо здійснення відповідачем на момент перевірки діяльності з організації та проведення азартних ігор з використанням обладнання, зафіксованого в протоколі огляду місця події № 7 та Акті перевірки від 27.01.2010р. № 0072/26/59/23/32710850, до суду не надав.

Вимогами ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»передбачено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу з конфіскацією грального обладнання, а прибуток від такої азартної гри підлягає перерахуванню до державного бюджету України.

Судом першої інстанції не взято до уваги, що позивачем не надано доказів щодо того, з використанням якого саме грального обладнання відповідачем здійснювалась діяльність з організації та проведення азартних ігор, не наведено інвентарних номерів обладнання згідно опису, не зазначена його вартість та не вказано власників обладнання, проте задоволено вимогу позивача щодо конфіскації всього грального обладнання (11 гральних автоматів, 14 гральних столів, 4 стола з кільцем рулетки).

Колегією суддів встановлено, що ЗАТ «Казино «Премєр Палац»було створене за рахунок іноземних інвестицій, що підтверджується інвестиційним договором від 01.03.2004 року.

01.03.2004 року між ЗАТ «Казино «Прем`єр Палац»та Компанією Монтрон Лімітед було укладено інвестиційний договір, за умовами пункту 2.3. якого ЗАТ «Казино «Прем`єр Палац»зобов'язується забезпечити діяльність з ведення грального бізнесу, а Компанія Монтрон Лімітед зобов'язується здійснити внесення іноземних інвестицій.

Таким чином у відповідності до п. 2.5. інвестиційного договору Компанією Монтрон Лімітед було здійснено інвестування грального бізнесу, шляхом внесення іноземних інвестицій у вигляді майна (обладнання, техніки, меблів, грального обладнання, тощо) на загальну суму 657963,00 євро, які були зареєстровані у відповідності до вимог чинного законодавства України про що свідчать інформаційні повідомлення від 09 серпня 2004 року реєстраційний № 1330-3-2-640 та від 14 жовтня 2004 року № 1330-3-2-920.

У ч. 2 ст. 63 та ст. 116 ГК України зазначено, що у разі якщо в статутному капіталі підприємства іноземна інвестиція становить не менш як десять відсотків, воно визнається підприємством з іноземними інвестиціями. Підприємство набуває статусу підприємства з іноземними інвестиціями з дня зарахування іноземної інвестиції на його баланс.

Частиною 2 ст. 19 Закону України «Про інвестиційну діяльність»встановлено, що інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані або до них не можуть бути застосовані заходи, тотожні за наслідками. Такі заходи можуть застосовуватися лише на основі законодавчих актів України з відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних у зв'язку з припиненням інвестиційної діяльності.

Приписами ст. 9 Закону України «Про режим іноземного інвестування»передбачено, що іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. Державні органи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, за винятком випадків здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій.

Тобто, виходячи з приписів даних нормативно-правових актів України, іноземні інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані або до них не можуть бути застосовані заходи, які є тотожними за наслідками, в тому числі і конфіскація.

Отже, вимоги ДПА в м. Києві щодо застосування конфіскації грального обладнання відповідача є такими, що порушують гарантії щодо примусових вилучень, закріплених Законом України «Про режим іноземного інвестування».

Крім того, 14 червня 1994 року Україною підписано Угоду про партнерство та співробітництво між Європейськими співтовариствами і Україною (надалі за текстом -«УПС»). Вона ратифікована Законом України «Про ратифікацію Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами»від 10 листопада 1994 року № 237/94-ВР та набрала чинності 01.03.1998 року.

15 травня 2009 року було прийнято Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Даний закон вступив в силу з дня опублікування 25 червня 2009 року у загальнодержавних друкованих засобах масової інформації - газеті "Голос України" N 116 (4616) та газеті "Урядовий кур'єр" N 112 (4018).

Згідно ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Відповідно до п. 3 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»під організаторами азартних ігор розуміються фізичні і юридичні особи -суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

За нормами ч. 2, 3 ст. 8 Конституції України Конституція України має найвищу юридичну силу, норми Конституції України є нормами прямої дії.

Статтею ст. 9 Конституції України передбачено, що чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства.

У частині 1 ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори в Україні», встановлено, що чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Відповідно до ст. 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 року (прийнята 23.05.1969 року, до якої Україна приєдналась 14.04.1986 року, ратифікована 14.05.1986 року, набрала чинності 13.06.1986 року), кожен чинний договір є обов'язковим для його учасників і повинен ними добросовісно виконуватись.

Статтею 27 Віденської конвенції встановлено, що учасник не може посилатись на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору.

Згідно з ч. 1 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Частина 6 ст. 9 КАС України обумовлює, якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору.

Нормами ч. 4 ст. 36 УПС встановлено, що якщо нове законодавство чи правила, які запроваджено в Україні, можуть спричинити більш обмежені умови для заснування компаній Співтовариства на її території і для функціонування дочірніх компаній і філіалів компаній Співтовариства, заснованих в Україні, ніж ті, що склалися на день підписання Угоди, то такі, відповідні законодавство чи правила не застосовуються протягом трьох років після набуття чинності відповідним законом до тих дочірніх компаній і філіалів, які вже були створені в Україні на момент набуття чинності відповідним актом.

Згідно п. b ч. 1 ст. 32 УПС "дочірня компанія" означає компанію, яка цілком підконтрольна материнській компанії.

Приписи пункту (п) (статті XXVIII Генеральної угоди про торгівлю послугами (Додаток 1В до Угоди про (СОТ, до якої Україна приєдналась на підставі Протоколу про вступ України до Світової організації торгівлі від 05.02.2008 p., ратифікованого Законом України № 250-VI від 10 квітня 2008 року), вказують, що контроль обумовлює підконтрольність як володіння більш ніж 50% частки в участі в юридичній особі, так і наявності повноважень призначати більшість директорів юридичної особи, чи в інший спосіб правомірно керувати діями юридичної особи.

Також, визначення контролю дає ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства»як вирішального впливу або можливості здійснення вирішального впливу на господарську діяльність суб'єкта господарювання, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною частиною, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування та прийняття рішення органами управління суб'єкта господарювання, а також вчинення правочинів, які надають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання.

Таким чином, ЗАТ «Казино «Премєр Палац»є дочірньою компанією Компанії Монтрон Лімітед, яка зареєстрована відповідно до законодавства Великої Британії і відповідає всім умовам УПС, тому на вказаний суб'єкт господарювання розповсюджується дія норм Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами, в тому числі ч. 4 ст. 36 цієї Угоди.

Виходячи з наведеного, на думку колегії суддів, є хибним висновок суду першої інстанції щодо скасування ліцензії ЗАТ «Казино «Прем'єр Палац»як дочірньої компанії Компанії Монтрон Лімітед з дня набрання чинності Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

Також колегія суддів не вірним твердження суду першої інстанції про те, що аналіз положень ст. 36 УПС вказує на випадки обмеження умов для заснування та здійснення економічної діяльності дочірніх компаній і філіалів Співтовариства порівняно з компаніями України, що здійснюють діяльність на території України. Дані доводи спростовуються тим, що приписи ч. 4 ст. 36 УПС, що повинні застосовуватись, зокрема до ЗАТ «Казино «Премєр Палац», не містять жодних диференціацій застосування законодавства України по відношенню до дочірніх компаній та філій компаній Співтовариства порівняно з українськими компаніями, а встановлюють гарантії захисту дочірніх компаній та філіалів компаній Співтовариства, які вже були створені в Україні на момент прийняття нового законодавства, що може спричинити більш обмежені умови для їх функціонування порівняно з тими, що склалися на день підписання Угоди.

Посилання суду першої інстанції на те, що Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні»не обмежує, а взагалі забороняє діяльність з проведення азартних ігор в Україні, а тому УПС в даному випадку не підлягає застосуванню, законодавчо не підтверджено і не є обґрунтованим, оскільки обмеження у здійсненні підприємницької діяльності полягають, зокрема, у забороні здійснювати без спеціального дозволу (ліцензії) окремі види діяльності, перелік яких встановлює Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», а тому заборона діяльності по суті та за юридичним змістом є повним обмеженням для функціонування дочірніх компаній і філіалів компаній Співтовариства, заснованих в Україні, в розумінні ст. 36 УПС.

Крім того, під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів враховує постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 12 квітня 2012 року по справі № 2а-5220/11/2670, якою були визнані протиправними дії Міністерства фінансів України щодо включення ЗАТ «Казино «Прем'єр Палац»до переліку суб'єктів господарювання, яким скасовано ліцензії Міністерства фінансів України на провадження організації діяльності з проведення азартних ігор, що є додатком до листа №31-35010-03-10 від 30.06.2009 року, та визнані протиправними дії Міністерства фінансів України щодо зобов'язання ЗАТ «Казино «Прем'єр Палац»повернути до 07.07.2009 року ліцензію на провадження організації діяльності з проведення азартних ігор.

За таких обставин, колегією суддів встановлено, оскільки ЗАТ «Казино «Премєр Палац» є дочірньою компанією Компанії Монтрон Лімітед, яка відповідає умовам УПС, на відповідача розповсюджується дія норм УПС, в тому числі і ч. 4 ст. 36 цієї Угоди.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення, відповідно до п. 1, п. 3, п. 4 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України, є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні постанови неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального права, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, в зв'язку з чим постанова підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 160, 198, 202, 205, 207 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Закритого акціонерного товариства «Казино «Премєр Палац»задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 07 листопада 2011 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

(Постанову у повному обсязі складено 03.05.2012 року)

Головуючий суддя Ісаєнко Ю.А.

Судді: Борисюк Л.П.

Собків Я.М.