Постанова № 24065545, 24.04.2012, Апеляційний суд міста Києва

П О С Т А Н О В А

іменем України

24 квітня 2012 року м. Київ

Суддя Апеляційного суду міста Києва Балацька Г.О. за участю:

прокурора Брянцева В.Л.,представника Київської регіональної митниці Келеберденка В.В.,захисника ОСОБА_3,особи, відносно якої складено протокол, ОСОБА_4,розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 на постанову судді Солом'янського районного суду м. Києва від 02 березня 2012 року відносно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, що працює директором ТОВ "Геотекстильні технології" та проживає в АДРЕСА_1, -

в с т а н о в и л а :

Цією постановою ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 352 МК України, та накладено адміністративне стягнення у виді конфіскації вилученого у нього товару - матеріалів з полімерів етилену, що використовується для гідроізоляції вагою нетто 20534 кг. вартістю 432.006,03 грн. в дохід держави.

Як указано в постанові, 20.05.2011 року через пункт пропуску Львівської митниці із Німеччини від компанії "GSE Lining Technology Gmbh" Boker Str. 1a D-17248, Rechlin, у автомобільному транспортному засобі за реєстраційними номерами НОМЕР_4, на митну територію України на адресу ТОВ "Геотекстильні технології" (ЄДРПОУ 30433268, м. Київ, вул. Почайнинська, 38/44) ввезено вантаж - матеріал з полімерів етилену, що використовується при гідроізоляції, вагою нетто 20534 кг., загальною кількістю 15 місць, на підставі товаросупровідних документів: книжки МДП ХК66558864, СМR003181 від 16.05.2011 року, інвойс № 1105208 від 16.05.2011 року.

24.05.2011 року вантаж доставлений до Київської регіональної митниці та був заявлений декларантом ТОВ "Атехно" у особі ОСОБА_6 до митного контролю та митного оформлення до митного поста "Київ-західний": м. Київ, вул. Велика Кільцева дорога, 4, у режимі ІМ40 за ВМД № 100140000/2011/221244.

Підприємством ТОВ "Геотекстильні технології" до митного контролю та митного оформлення було подано товаросупровідні документи: інвойс № 1105208 від 16.05.2011 року загальною вартістю 139444,8 Євро, де зазначено продавця - підприємство "Grendaria Services" (Maagi 5, Maardu 74114, Естонія), виробником і відправником же товару є "GSE Lining Technology Gmbh" Boker Str. 1a D-17248, Rechlin, Німеччина.

Вантаж переміщено через митний кордон України на виконання Договору комісії від 10.05.2011 року № 45/2011, укладеного між комітентом ТОВ "Геотекстильнгі технології та комісіонером "Grendaria Services".

На запит Київської регіональної митниці від 30.05.2011 року, 31.05.2011 року "GSE Lining Technology Gmbh" надало відповідь, що контракт ними було укладено з Кіпрською компанією "Mexinor Enterprises Limited" і відвантаження товару було проведено в її адресу.

На додатковий запит від 01.06.2011 року щодо факту переміщення вантажу через митний кордон України на виконання Договору комісії від 10.05.2011 року № 45/2011, укладеного між комітентом ТОВ "Геотекстильнгі технології" та комісіонером "Grendaria Services", 06.06.2011 року від "GSE Lining Technology Gmbh" отримана відповідь про те, що контракт дійсно ними був укладений з Кіпрською компанією "Mexinor Enterprises Limited" і ніяких контрактів і відносин з компанією "Grendaria Services" (Maagi 5, Maardu 74114, Естонія) не має.

На запит від 08.06.2011 року про надання копій документів, відповідно до яких вантаж було оформлено у митному відношенні митними органами Німеччини та відправлено підприємством "GSE Lining Technology Gmbh" на адресу ТОВ "Геотекстильні технології", тоді ж отримані товаросупровідні документи на вантаж, а саме: експортні декларації MRN 11DE903037929444Е6, MRN 11DE903037891930Е4, MRN 11DE903038041056Е1; інвойс № VKR+31503 від 19.05.2011 року; CMR від 16.05.2011 року, 17.05.2011 року, 19.05.2011 року; пакувальні листи № VKL28727 від 17.05.2011 року, № VKL28721 від 16.05.2011 року, № VKL28749 від 19.05.2011 року; сертифікат про походження та сертифікат якості видані компанією "GSE Lining Technology Gmbh".

В результаті вивчення документів наданих компанією "GSE Lining Technology Gmbh" встановлено, що співпадає відправник вантажу компанія "GSE Lining Technology Gmbh", продавець компанія "Mexinor Enterprises Limited", одержувач ТОВ "Геотекстильні технології", номера замовлення, номера партій, номера транспортних засобів, номера пакувальних листів. Вантаж переміщувався вантажними автомобілями НОМЕР_1/НОМЕР_2, НОМЕР_3, НОМЕР_4, та є однією партією товару.

Таким чином, товар - матеріал з полімерів етилену, що використовується при гідроізоляції, вагою нетто 20534 кг., вартістю 432006,03 грн., переміщений через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом подання митному органу, як підстави для переміщення, підроблених документів: Договору комісії від 10.05.2011 року № 45/2011, специфікації № 1 до зазначеного договору, інвойсу від 16.05.2011 року № 1105208.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить постанову скасувати, а провадження в справі закрити у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення.

При цьому ОСОБА_5 вказує, що судом першої інстанції порушені вимоги процесуального закону щодо належного сповіщення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про час і місце розгляду справи, а у разі його відсутності з указаних причин в судовому засіданні і порушення його прав, установлених ст. 268 КУпАП, які регламентують можливість ознайомлення з матеріалами справи, надання пояснень і доказів, що призвело до прийняття неправильного рішення по справі.

Крім того апелянт посилається на те, що в ході проведення досудового слідства по обставинах підроблення документів та вчинення контрабанди, кримінальна справа відносно ОСОБА_4 за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 201 ч. 1, 358 ч.ч. 1, 3 КК України закрита на підставі п. 2 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів. Оскільки ж накладення адміністративного стягнення положення ст. 38 КУпАП передбачають не пізніше 1 місяця з дня прийняття рішення про закриття кримінальної справи, суд першої інстанції не міг вирішувати питання про накладення на ОСОБА_4 стягнення. Саме ж стягнення також накладено в порушення вимог ст. 8 КУпАП, які вказують на неможливість накладення стягнення за новим законом, що набрав чинності 17.01.2012 року, який не діяв на час складання протоколу про адміністративне правопорушення від 17.06.2011 року, що посилює відповідальність. Також захисник вважає, що безпосередні предмети порушення митних правил не могли бути конфісковані судом, виходячи зі змісту ст. 29 КУпАП, оскільки вони не є власністю ОСОБА_4

В доповненнях до апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 вказує і на те, що відповідно до договірних відносин товаросупровідні документи: інвойси, пакувальні листи, сертифікати якості, сертифікати про походження повинен був надати саме постачальник товару компанія "Mexinor Enterprises Limited" (Кіпр), який їх і надав. Наявність же двох пакетів документів, на його думку, ніяким чином не вказують на ознаки злочину чи правопорушення, оскільки компанія "GSE Lining Technology Gmbh" є відправником товару, а компанія "Mexinor Enterprises Limited" є постачальником товару, яка і має право на його постачання за вартістю, встановленою ціновою політикою компанії, і бути відмінною від вартості товару компанії виробника. Крім того, доводи сторони обвинувачення щодо підроблення одного з пакетів документів є лише припущенням.

Заслухавши пояснення ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3, які повністю підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 з доповненнями до неї ОСОБА_4 та вважали за необхідне постанову судді районного суду скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, висновок прокурора Брянцева В.Л., який вважав за необхідне скасувати постанову судді першої інстанції та прийняти нове рішення, за яким матеріали направити для додаткової перевірки, оскільки постанова про закриття кримінальної справи відносно ОСОБА_4 в частині підроблення документів скасована, вивчивши матеріали адміністративної справи та додаткові матеріали, що надійшли до суду апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, слід прийти до висновку, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає частковому задоволенню, а постанова - скасуванню з прийняттям нової постанови з наступних підстав.

Виходячи зі змісту положень ст.ст. 366, 390 МК України та ст. 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Дані вимоги закону при розгляді справи судом першої інстанції не дотримані, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_4 належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи 02.03.2012 року.

Не може про це свідчити і наявність в матеріалах справи копія супровідного листа Київської регіональної митниці від 29.02.2012 року про повідомлення ОСОБА_4 про час і місце розгляду справи ( а.с. 143), оскільки будь-які дані про отримання ОСОБА_4 цього повідомлення в матеріалах справи відсутні.

При цьому слід зауважити, що відповідно до ст. 390 МК України у разі розгляду справи в суді про час та місце розгляду справи суд (суддя) повідомляє особу, яка притягується до відповідальності, а також відповідний митний орган, а згідно вимогам ст. 277-2 КУпАП, повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності вручається не пізніше, ніж як за три доби до розгляду справи в суді.

За даних обставин, слід прийти до висновку про неналежне повідомлення ОСОБА_4 про час і місце розгляду справи місцевим судом, що є істотним порушенням вимог процесуального закону, оскільки позбавило ОСОБА_4 можливості подавати пояснення і докази та у інший спосіб реалізовувати своє право на захист, у зв'язку з чим, у зв'язку з чим постанова судді Солом'янського районного суду м. Києва від 02.03.2012 року у безспірному порядку підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови.

При цьому необхідно зауважити і на те, що суд при вирішенні питання про вид та розмір стягнення, що підлягає накладенню на винну у вчиненні адміністративного правопорушення особу, ніяким чином не мотивував застосування матеріального закону та його співвідношення з положеннями ст. 10 МК України та ст. 8 КУпАП.

Неправильно в постанові судді першої інстанції зазначено і про те, що відносно ОСОБА_4 Київської регіональною митницею було порушену кримінальну справу 09.03.2010 року, тоді, як переміщення товару за даною справою на митну територію України відбувалося в травні 2011 року ( а.с. 150).

У відповідності з положеннями ст.ст. 363, 366 МК України та ст.ст. 256, 268 КУпАП, особа яка притягається до відповідальності за порушення митних правил, має право, зокрема, дати пояснення та висловити зауваження щодо змісту протоколу про порушення митних правил, письмово викласти мотиви своєї відмови від підписання протоколу, бути присутнім під час розгляду справи в митному органі, давати усні та письмові пояснення, оскаржувати постанови митного органу, користуватися іншими правами, наданими законом.

Крім цього, як указано в законі, один з двох примірників протоколу про порушення митних правил вручається під розписку особі, яка притягується до відповідальності за порушення митних правил.

У разі відмови особи, яка притягується до відповідальності за порушення митних правил, одержати примірник протоколу - до протоколу вноситься відповідний запис, який підписується особою, що склала протокол, та свідками, якщо вони є, і тільки після цього примірник надсилається особі за місцем її проживання.

Разом з тим, як убачається з матеріалів справи, вони не містять відомостей щодо належного виконання даних вимог закону митним органом, оскільки протокол про порушення митних правил № 0754/10000/10, що складений уповноваженою особою Київської регіональної митниці 17 червня 2011 року, ОСОБА_4 не підписаний та дані про його отримання останнім в матеріалах справи відсутні ( а.с. 5).

Виходячи зі змісту положень ст.ст. 356, 375 МК України та згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення є, зокрема: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Відповідно до змісту ст. 280 КУпАП, орган ( посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний зокрема з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Дані вимоги закону особою, уповноваженою на складання протоколу, та суддею першої інстанції під час розгляду справи - не дотримані.

Як видно з матеріалів справи, після складання протоколу про порушення митних правил від 17.06.2011 року відносно ОСОБА_4, як директора ТОВ "Геотекстильні технології", дії якого призвели до переміщення товару через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом подання митному органу, як підстави для переміщення, підроблених документів ( а.с. 1-5), 14.07.2011 року Київською регіональною митницею за даними обставинами була порушена кримінальна справа по факту контрабанди та підроблення і використання підроблених документів за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 201 ч. 1; 358 ч.ч. 1, 3 КК України, яка 22.07.2011 року була спрямована для провадження досудового слідства ( а.с. 71) та прийнята слідчим УСБУ України в м. Києві в провадження 05.08.2011 року ( а.с. 73).

Постановою слідчого УСБУ України в м. Києві від 06.02.2012 року кримінальну справу порушену за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 201 КК України, закрито на підставі п. 2 ст. 6 КПК України у зв'язку з відсутності складу цього злочину, а адміністративний протокол направлений до Київської регіональної митниці для прийняття рішення згідно чинного законодавства.

При цьому в постанові зазначено, що проведеними у справі слідчими діями та оперативно-розшуковими заходами даних, які б вказували на причетність конкретних осіб до вчинення розслідуваного злочину, зокрема їх умислу щодо контрабандного ввезення на митну територію України товару - не отримано ( а.с. 94-96).

Постановою того же слідчого від 06.02.2012 року з матеріалів кримінальної справи виділені матеріали по протоколам про адміністративні правопорушення, складеними відносно ОСОБА_4, з направленням їх до Київської регіональної митниці для вирішення питання щодо накладення адміністративного стягнення, оскільки переміщення товару через митний кордон України з приховуванням від митного контролю у великих розмірах у відповідності з набранням чинності 17.01.2012 року Закону України від 15.11.2011 року перестало бути кримінально караним діянням ( а.с. 97-101).

Таким чином з указаних постанов убачається дві підстави для закриття справи щодо переміщення товару через митний кордон України, що виключають одна одну, при тому, що одна з них є реабілітуючою, а саме - відсутність умислу на ввезення товару на митну територію України з приховуванням від митного контролю шляхом подання митному органу, як підстави для переміщення, підроблених документів, що характеризується тільки прямим умислом.

З долученої до апеляційної скарги копії постанови слідчого УСБУ в м. Києві від 14.10.2011 року видно, що ОСОБА_4 не мав наміру вчинити контрабанду та підроблення документів, а тому кримінальну справу порушену щодо нього 14.07.2011 року за ознаками злочинів, передбачених ст.ст. 201 ч. 1; 358 ч.ч. 1, 3 КК України закрито на підставі п. 2 ст. 6 КПК України та порушено кримінальну справу по факту контрабанди вказаних товарів за ознаками злочину, передбаченого ст. 201 ч. 1 КК України ( а.с. 161-163).

З представленої прокурором в суді апеляційної інстанції постанови старшого прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_7 від 24.02.2012 року слідує, що вказана постанова від 14.10.2011 року відносно ОСОБА_4 в частині підроблення документів та їх використання за ч.ч. 1, 3 ст. 358 КК України скасована як така, що винесена передчасно та необґрунтовано, оскільки матеріали справи містять два пакети документів з різними сумами на товари, які, на думку прокурора, прямо вказують на підробку одного з них, що потребує додаткової перевірки.

Остання постанова судом першої інстанції при прийнятті рішення відносно ОСОБА_4 не досліджувалася, як і не дана оцінка даним, викладеним в інших постановах відносно обставин переміщення товару через митний кордон України, що має суттєве значення для прийняття правильного рішення по справі.

Оскільки перевірка вказаних обставин в ході кримінального провадження може вплинути і на прийняття правильного рішення по справі про адміністративне правопорушення, матеріали справи підлягають направленню у відповідності до ст. 391 МК України та ст. 253 КУпАП до Київської регіональної митниці.

При цьому не вбачається обставин, як те передбачають положення п. 8 ст. 247 КУпАП, для закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення з підстав наявності по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу ( посадової особи) про порушення кримінальної справи, оскільки прийняття такого рішення у адміністративному судочинстві унеможливить подальше провадження в справі про адміністративне правопорушення за наявності до того підстав виходячи з положень ст. 294 КУпАП, а також потребує дачі оцінки матеріалам кримінальної справи, що при розгляді справи в адміністративному провадженні є неприпустимим.

На підставі вказаного справа підлягає направленню до Київської регіональної митниці для додаткової перевірки, в ході якої необхідно перевірити наявність в діях ОСОБА_4 умислу на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю шляхом подання митному органу, як підстави для переміщення, підроблених документів, та інші доводи викладені в апеляційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_4, зокрема щодо правомірності наявності відносно одного товару, який переміщується через митний кордон України, двох пакетів документів, що не є підробленими, у відповідності з нормами права, які регулюють договірні відносини, а у разі направлення протоколу про порушення митних правил ОСОБА_4 до суду першої інстанції - виконати і вимоги ст. 363 МК України.

При цьому також, з урахуванням встановлення умислу на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, митним органом підлягають дослідженню і обставини того, скільки протоколів належить скласти відносно винної особи за порушення митних правил, щоб уникнути неодноразово притягнення цієї особи до адміністративної відповідальності по одному і тому ж факту, і як наслідок можливість накладення неодноразово за одне і теж діяння адміністративних стягнень, що суперечать положенням ст. 61 Конституції України та п. 8 ст. 247 КУпАП, виходячи зі змісту ст. 319 МК України: по обставинах переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю відносно ОСОБА_4 складено, як слідують матеріали справи, три протоколи про порушення митних правил, разом з тим вони в кримінальному судочинстві досліджуються в одному провадженні відносно загальної ваги, площі і вартості переміщення цим товарів.

За цим, уповноваженому на складання протоколу про порушення митних правил органу, слідує проаналізувати і вимоги ч. 4 ст. 38 КУпАП, які, регламентуючи можливість накладення адміністративного стягнення не пізніше як через місяць з дня прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи або про її закриття, звертають увагу і на складення протоколу про адміністративне правопорушення виходячи з результатів розгляду справи в кримінальному провадженні, обставини чого в повній мірі і належить викласти в протоколі про адміністративне правопорушення.

У зв'язку з викладеним апеляційна скарга захисника ОСОБА_5 з доповненнями до неї ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 391, 393 МК України та ст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Постанову судді Солом'янського районного суду м. Києва від 02 березня 2012року, якою ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 352 МК України, з застосуванням до нього стягнення у виді конфіскації вилученого у нього товару - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою матеріали справи за протоколом про порушення митних правил № 0754/10000/11 від 17 червня 2011 року відносно ОСОБА_4 направити до Київської регіональної митниці для проведення додаткової перевірки.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д я

Апеляційного суду міста Києва Г.О. Балацька