Ухвала суду № 23784468, 18.04.2012, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2012 р.Справа № 2-а/1570/4256/11

Категорія:9.1Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Джабурія О.В.

суддів - Крусяна А.В.

- Шляхтицького О.І.

при секретарі - Філімович І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної податкової інспекції у м. Іллічівську Одеській області Державної податкової служби на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2011 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут ЛТД»до Державної податкової інспекції у м. Іллічівську Одеської області Державної податкової служби про визнання нечинними податкових повідомлень-рішень,

В С Т А Н О В И Л А :

Товариство з обмеженою відповідальністю «Добробут ЛТД»звернулось до суду з позовом до державної податкової інспекції у м. Іллічівськ Одеської області, в якому просить визнати нечинними податкові повідомлення-рішення від 17 березня 2011 року №0000372350 та №0000382350.

Позивач обґрунтовував заявлені позовні вимоги тим, що ДПІ у м. Іллічівськ Одеської області було проведено планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період 01.07.2008 р. по 30.06.2010 р., за результатами проведення якої складено акт перевірки від 02.03.2011р. № 372/23-0301/32146472, відповідно до висновку якого, відповідачем, зокрема, було встановлено порушення позивачем п.п. 1.22.2 п. 1.22 ст. 1, п.п. 4.1.1 п. 4.1, п.п. 4.1.6 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1, п.п. 5.2.5 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3, п. 5.10 ст. 5, п. 6.1 ст. 6, п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 28.12.1994р. №334/94-ВР (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Порядку складання декларації з податку на прибуток підприємства, затвердженого наказом ДПА України від 29.03.2003р. № 143, в результаті чого занижено податок на прибуток всього у сумі 7 253 631 грн. та завищено від'ємне значення об'єкту оподаткування (ряд. 08 декларації) всього у сумі 12 647 397 грн.; п.п. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997р. №168/97-ВР, Порядку заповнення та подання податкової декларації по податку на додану вартість, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.1997р. № 166, п. 5.1 ст. 5 Закону України від 21.12.2000р. № 2181-ІІІ «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»(чинного на момент виникнення спірних правовідносин), в результаті чого занижено податок на додану вартість всього у сумі 1 876 915 грн. та завищено залишок від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду р. 26 Декларації за квітень 2010р. у сумі -309 676 грн.

На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем прийнято податкові повідомлення-рішення від 17.03.2011р. № 0000372350, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на прибуток у розмірі 9 067 039 грн. (за основним платежем -7 253 631,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями -1 813 408 грн.) та № 0000382350, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на додану вартість у розмірі 2 346 144,00 грн. (за основним платежем -1 876 915,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями -469 229,00 грн.).

Позивач вважає, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення підлягають скасуванню, як такі, що не відповідають чинному законодавству, оскільки прийняті на підставі хибних висновків, до яких прийшов відповідач в ході проведення перевірки.

Представники відповідача проти задоволення позовних вимог у судовому засіданні заперечували в повному обсязі, посилаючись на те, що в ході перевірки з боку позивача були встановлені порушення, які знайшли відображення в акті перевірки, що підтверджується фактичними обставинами, а тому оскаржувані рішення є законними.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2011 року позов задоволено. Визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у м. Іллічівськ Одеської області від 17 березня 2011 року №0000372350 та №0000382350.

Не погодившись з таким рішенням Державна податкова інспекція у м. Іллічівську звернулась з апеляційною скаргою на зазначену постанову, просить її скасувати ат прийняти нову, якою у задоволенні позовних вимог ТОВ «Добробут ЛТД»до ДПІ у м. Іллічівську відмовити у повному обсязі.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції, задовольняючи вимоги ТОВ «Добробут ЛТД», не з'ясував повно та всебічно всіх обставин справи, не розкрив суті спору, перевага надавалася лише доказам позивача, наведена представниками відповідача позиція не була прийнята до уваги, чим були порушені норми процесуального та матеріального права. Крім того апелянт зазначає, що спірні податкові повідомлення-рішення ДПІ у м. Іллічівську від 17.03.2011 року №0000372350 та №0000382350 були прийняті правомірно, а постанова Одеського окружного адміністративного суду від 02.09.2011 року не відповідає чинному законодавству.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегією суддів встановлено, що у період з 30.11.2010р. по 23.02.2011р. на підставі направлень від 30.11.2010р. № 01-045/748, від 27.12.2010р. № 01-045/835 та від 14.04.2011р. № 01-045/108 посадовими особами ДПІ у м. Іллічівську Одеської області згідно із абз. 1 ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 04.12.1990 р. № 509-ХІІ (в редакції чинній на момент проведення перевірки) та відповідно до плану-графіка проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання, проведена планова виїзна перевірка ТОВ «Добробуд ЛТД»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2008 року по 30.06.2010 року.

За її наслідками відповідачем був складений акт «Про результати планової виїзної перевірки ТОВ «Добробуд ЛТД»з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2008 року по 30.06.2010 року»від 02.03.2011р. № 372/23-0301/32146472, відповідно до якого відповідачем встановлено відповідні порушення позивачем закону чинного на час складення акту.

Відповідач дійшов висновку про заниження податок на додану вартість всього у сумі 1 876915 гри. та завищено залишку від'ємного значення, який після бюджетного відшкодування включається до складу податкового кредиту наступного податкового періоду р. 26 Декларації за квітень 2010р. у сумі - 309676 грн.

На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем прийнято податкові повідомлення- рішення від 17.03.2011р. № 0000372350, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на прибуток у розмірі 9067 039 грн. (за основним платежем - 7253 631,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 1 813408 грн.) та № 0000382350, яким позивачу визначено суму податкового зобов'язання (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) з податку на додану вартість у розмірі 2 346 144,00 грн. (за основним платежем - 1 876 915,00 грн., та штрафними (фінансовими) санкціями - 469 229,00 грн.). Як вбачається з акту перевірки, у порушення положень п.п. 4.1.6 п. 4.1. ст. 4 Закону України від 28.12.1994р. №334/94-ВР, відповідач вважає, що ТОВ «Добробуд ЛТД»не включило (о складу валового доходу за І півріччя грошові кошти у сумі 16 765 481,39 грн. На думку відповідача, зазначені кошти є поворотною фінансовою допомогою, одержаною ТОВ «Добробуд ЛТД»від неплатників податку на прибуток підприємств та не поверненою на кінець звітного періоду.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність задоволення позову.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»від 4.12.1990 року №509-ХП (в редакції чинній на момент проведення перевірки) органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих Податкових декларацій, звітів та інших документів, пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або оплачувати податки і збори (обов'язкові платежі), крім Національного банку України та його установ (далі - платники податків); здійснювати контроль наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, з наступною передачею матеріалів про виявлені порушення органам, які видали ці документи, торгових патентів.

Абзаци 1,2,3 підпункту 4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України від 28.12.1994р. №334/94-ВР, на порушення якого вказує податковий орган, передбачає, що валовий доход включає, зокрема, доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді: сум безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, вартості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податку у звітному періоді, крім їх надання неприбутковим організаціям згідно з пунктом 7.11 статті 7 цього Закону та у межах таких операцій між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи, крім випадків, визначених у частині четвертій статті 3 Закону України «Про списання вартості несплачених обсягів природного газу»; сум поворотної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, що залишається неповерненою на кінець такого звітного періоду від осіб, що не є платниками цього податку (у тому числі нерезидентів), або осіб, які згідно із законодавством мають пільги з цього податку, включаючи право застосовувати ставку податку нижчу, ніж установлена пунктом 7.2 статті 7 або статтею 10 цього Закону. У разі коли у майбутніх податкових періодах платник податку повертає таку поворотну фінансову допомогу (ЇЇ частину) особі, яка її надала, такий платник податку збільшує суму валових витрат на суму такої поворотної фінансової допомоги (її частини) за наслідками податкового періоду, в якому відбулося таке повернення. При цьому валові доходи такого платника податку не збільшуються на суму умовно нарахованих процентів, а податкові зобов'язання особи, що надала поворотну фінансову допомогу, не змінюються як при її видачі, так і при її зворотному отриманні. Як виняток з правила, визначеного цим абзацом, операції з отримання (надання) фінансової допомоги між платником податку та його філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, розташованими на території України, не призводять до зміни їх валових витрат або валових доходів. Визначення термінів в цілях оподаткування податком на прибуток наведене у статті 1 цього ж Закону.

Відповідно до п. 1.22 вказаної норми, фінансова допомога - безповоротна фінансова допомога або поворотна фінансова допомога, п.п.1.22.2 цього пункту, поворотна фінансова допомога -це сума коштів, передана платнику податку у користування на визначений строк відповідно до договорів, які не передбачають нарахування процентів або надання інших видів компенсацій як плати за користування такими коштами.

Як зазначено в акті перевірки, відповідач вважає, що до складу цієї поворотної фінансової допомоги позивач повинен був віднести номінальну вартість усіх облігацій, емітованих ним та не повернутих йому їх власниками до завершення періоду їхнього погашення.

Як було правильно встановлено судом першої інстанції під час перевірки, іменні безпроцентні (цільові) облігації були емітовані ТОВ «Добробуд ЛТД»у 2006-2007 роках у без документарній формі. Відповідно до наданих позивачем в ході проведення перевірки первинних документів встановлено, що він є емітентом 178 безпроцентних іменних облігацій (бездокументарна форма).

Інформація про випуск цих облігацій була оприлюднена у «Бюлетені «Цінні папери [України» від 31 травня 2006 року № 123-124 (1747-1748) та від 23 серпня 2006 року № 195-196 (1819-1820). Термін погашення облігацій за номінальною вартістю у разі не перерахування даних облігацій їх власниками на рахунок ТОВ «Добробуд ЛТД»у Депозитарії настає з 22.01.2010 року Ю23.03.2010 року.

Згідно п. 11.4 Проспекту емісії облігацій передбачено, що мстою використання залучених під продажу облігацій, фінансових ресурсів (грошових коштів) - с забезпечення об'єкта Будівництва багатоповерхового житлового комплексу «Гагарін плаза»за адресою: м. Одеса, вул. |Гагарінське плато, 5/1.

Судова колегія погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами про те, що протягом перевіряемого періоду згідно первинних документів (договори, акти прийому-передачі цінних паперів) та регістрів бухгалтерського обліку з 178 безпроцентних іменних облігацій на суму 38 523 902,03 гри. власниками іменних безпроцентних облігацій ТОВ «Добробуд ЛТД»було пред'явлено 106 облігацій до сплати на загальну суму 21 758 420,64 грн., що також підтверджується відповідно до бухгалтерського рахунку 351 (1) «Еквіваленти грошових коштів», відповідно до якого с-до на 30.06.2010 року (заборгованість) ТОВ «Добробуд ЛТД»перед власникам облігацій складає 21 758 420,64 грн. В подальшому підприємством «Добробуд ЛТД»було укладено договори «Про пайову участь у будівництві об'єкта нерухомості майна» з власниками облігацій, що дозволяє за цими (договорами здійснювати обмін облігацій на «пай»- безумовне майнове право на новозбудоване майно (після здавання об'єкту будівництва до експлуатації).

Станом на 24.03.2010р. 72 облігації на загальну суму 16 765 481,39 грн. (Кт с-до на 30.06.2010 по рахунку 521 - Дт с-до на 30.06.2010 по рахунку 351 = 38 523 902,03 грн. - 21 758 420.64 грн.) не перераховані їхніми власниками на рахунок ТОВ «Добробуд ЛТД»у Депозитарії.

Пунктом 1.4 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»від 128.12.1994 року №334/94-ВР визначено, що цінний папір - документ, що засвідчує право володіння або відносини позики та відповідає вимогам, установленим законодавством про цінні папери.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»строк обігу облігацій - строк, що починається з дня, наступного за днем реєстрації Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку звіту про результати розміщення облігацій і видачі свідоцтва про реєстрацію випуску облігацій, та закінчується днем, що передує дню початку погашення таких облігацій відповідно до проспекту їх емісії.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні»від 10 грудня 1997 року № 710/97-ВР бездокументарна форма цінного паперу - здійснений зберігачем обліковий запис, який є підтвердженням права власності на цінний папір.

Відповідно до частини 3 статті 5 Закону України «Про депозитарну систему», підтвердженням права власності на цінні папери є сертифікат, а в разі знерухомлення цінних паперів чи їх емісії в бездокументарній формі - виписка з рахунку у цінних паперах, яку зберігай зобов'язаний надавати власнику цінних паперів.

Судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що ТОВ «ДОБРОБУД ЛТД»не є зберігачем емітованих ним цінних паперів, а тому в нього відсутня будь-яка інформація, яка у порядку та спосіб, встановлені чинним законодавством України, визначає власників цих цінних паперів. Під час розгляду справи по суті представником відповідача не було надано документів, які підтверджують право власності на облігації, емітовані ТОВ «ДОБРОБУД ЛТД», також не міститься зазначених відомостей і в самому акті перевірки.

Проте, обов'язковою ознакою поворотної фінансової допомоги, яка відповідно до абзацу третього підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України від 28.12.1994р. №334/94-ВР має включатися до валового доходу, с отримання її від осіб, які не є платниками податку на прибуток підприємств.

Судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції про те, що ТОВ «ДОБРОБУД ЛТД»грошові кошти за емітовані ним цінні папери від осіб, які не є платниками податку на прибуток підприємств, не одержувало. ТОВ «ДОБРОБУД ЛТД» взагалі ніколи не продавало свої облігації ані фізичним особам, ані юридичним особам, що не є платниками податку на прибуток підприємств.

Як було правильно встановлено під час перевірки, ТОВ «ДОБРОБУД ЛТД»укладало відповідні договори купівлі-продажу власних облігацій виключно з платниками податку на прибуток підприємств - ТОВ «КУА «ЮГ-ІНВЕСТ»та ТОВ «ПРОГРЕСБУД». За таких умов, коли власники зазначених облігацій невідомі, суд першої інстанції вірно вважає, що висновок відповідача про одержання ТОВ «ДОБРОБУД ЛТД»поворотної фінансової допомоги саме від осіб, які не с платниками податку на прибуток підприємств, є безпідставним та не доведеним, що також підтверджує необґрунтованість висновку відповідача про порушення ТОВ «ДОБРОБУД ЛТД»положень підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4 Закону України від 28.12.1994р. №334/94-ВР.

Вимогами п. 1 ст. 7 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок»№ 3480-ІУ від 23.02.2006 року передбачено що облігація - це цінний папір, що посвідчує внесення його власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк та виплатити доход за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення.

Отже, оскільки облігація визначена чинним законодавством саме як цінний папір, який підтверджує зобов'язання емітента повернути власникові облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк та виплатити доход за облігацією, кошти по облігації у користування не надаються, а відповідно до п.п. 1.22.2 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»(зі змінами і доповненнями) поворотна фінансова допомога сума коштів, передана платнику податку у користування на визначений строк відповідно до договорів, які не передбачають нарахування процентів або надання інших видів компенсацій як плати за користування такими коштами, а тому підстави для включення позивачем до валового доходу в І кварталі 2010 року дохід в сумі 16 765 481,39 грн. - були відсутні.

Крім того, пл.4.2.10 п. 4.2 ст. 2 Закону України від 28.12.1994р. №334/94-ВР, передбачає, що не включаються до складу валового доходу номінальна вартість взятих на облік, але неоплачених (непогашених) цінних паперів, які засвідчують відносини позики, а також платіжних документів, емітованих (виданих) боржником на користь (на ім'я) платника податку як забезпечення або підтвердження заборгованості такого боржника перед таким платником податку (облігацій, ощадних сертифікатів, казначейських зобов'язань, векселів, боргових і розписок, акредитивів, чеків, гарантій, банківських наказів та інших подібних платіжних документів).

За таких обставин, суд першої інстанції вірно вважає помилковим висновок податкового органу про те, що грошові кошти в сумі 16765481,39 грн. підлягають включенню до складу доходів з інших

В акті перевірки зазначено, що згідно наданих до перевірки первинних документів, ТОВ «Добробуд ЛТД»у Декларації з податку на прибуток підприємств за 2008 рік, наданої до ДПІ у м. Іллічівську 29.10.2009р. № 70627, до складу валових витрат у ряд 04.1 Декларації «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), крім визначених у 04.11»віднесло суму 13 633 447 грн. - повернення грошових коштів, яке відбулось у попередньому перевіреному періоді, що був перевірений попередньою виїзною позаплановою документальною перевіркою. Дана сума повернення не підтверджена будь-якими розрахунковими або платіжними документами перевіряемого періоду (01.07.2008р. - 30.06.2010р.), у зв'язку з чим позивачем в порушення п.п. 5.2.1 п. 5.2, п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 від 28.12.1994р. №334/94-ВР завищено суму валових витрат на суму 13 633 447 грн.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що представник відповідача не надав суду належних доказів в підтвердження правомірності та ґрунтовності зазначеного висновку та він спростовується наявними доказами, у зв'язку з чим можна зробити висновок про те, що податковим органом не доведено правомірність прийнятого податкового повідомлення-рішення, а тому донарахування суми податкового зобов'язання з податку на прибуток та застосування штрафних санкцій є безпідставним.

В ході перевірки відповідачем встановлено, що в порушення п.п. 7.4.1 п.7.4 ст. 7 Закону України №168/97-ВР, Порядку заповнення та подання податкової декларації по податку на додану вартість, затвердженого наказом ДПА України від 30.05.1997р. № 166, п. 5.1 ст. 5 Закону України від 21.12.2000р. № 218І-Ш «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»(чинного на момент виникнення спірних правовідносин) позивачем до складу податкового кредиту у рядку 10.1 податкових Декларацій з ПДВ за періоди, що перевіряються віднесено суми ПДВ по податковим накладним попередніх звітних періодів (періодів, що були перевірені попередньою виїзною позаплановою документальною перевіркою - акт № 3886/23-0302/02/32146472 від 06.11.2008р. за період з 01.07.2006р. по 30.06.2008р.). В акті перевірки відповідач посилається на те, що звернення позивача зі скаргою на постачальника до ДПІ у м. Іллічівську за період 2007-2008 рік щодо порушення продавцем порядку виписування податкової накладної на вимогу покупця згідно з п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України №І68/97-ВР не зафіксовано, тобто позивач не використав своє право на підтвердження суми податкового кредиту за вересень - грудень місяці 2007 року та лютий-березень місяці 2008 року. З даним висновком відповідача погодитись не можна.

Відповідно до вимог п. 1.7 ст. 1 Закону України №168/97-ВР, податковий кредит - сума, на яку платник податку має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду, визначена згідно з цим Законом.

Право на податковий кредит платника податків виникає за правилом «першої події», а саме, або по даті списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або по даті отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг), що безпосередньо передбачено приписами підпункту 7.5.1 пункту 7.5 статті 7 Закону України №168/97-ВР.

Зазначеним приписом Закону України №І68/97-ВР визначено саме подію, із настанням якої Закон пов'язує виникнення права платника податку на податковий кредит. В свою чергу зазначеною нормою Закону не визначено обставин, які б визначали обов'язок платника податків включати суми ПДВ до складу податкового кредиту саме за правилом «першої події»чи надавали б вичерпний перелік юридичних підстав для включення платником податків сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту.

Відповідно до приписів підпункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 Закону України №168/97-ВР податкова накладна є підставою для нарахування податкового кредиту. Тобто в Законі України №168/97-ВР міститься пряма норма, яка визначає правову підставу для нарахування Додаткового кредиту платником податків - податкова накладна.

Разом із тим, Закон «України №168/97-ВР містить імперативну норму, яка носить забороняючий зміст і не дозволяє включити платнику податків до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість, якщо у платника податків відсутнє документальне підтвердження такого податкового кредиту, а саме: у разі відсутності оригіналу податкової накладної чи іншого подібного документа, на підставі яких згідно положень Закону України №168/97-ВР здійснюється документальне підтвердження сум податкового кредиту.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

При цьому у системному зв'язку приписів п.п. 7.2.6 п. 7.2, п.п 7.4.5 п. 7.4, п.п. 7.5.1 п. 7.5 Ьт. 7 Закону України №168/97-ВР визначено момент виникнення права платника податків на податковий кредит та момент, в який суми податку на додану вартість можуть бути віднесені платником податку до складу податкового кредиту, тобто той момент, в який платник податків має не тільки право на податковий кредит, але й достатні, визначені Законом України №168/97-ВР правові та фактичні підстави для включення сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту відповідного періоду.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що платник податків має правову можливість скористатися правом на віднесення сум податку на додану вартість до складу податкового кредиту саме по даті фактичного отримання таким платником податків оригіналу податкової накладної.

Податкові накладні, виписані позивачу постачальниками придбаних ним товарів (робіт, послуг) та перелічені в додатках до акту перевірки складені у відповідності до вимог підпункту І7.2.1 пункту 7,2 статті 7 Закону України №168/97-ВР та наказу Державної податкової адміністрації України «Про затвердження форм податкової накладної та порядку їх заповнення»від 30 травня 1997 року № 165, що не заперечується представником відповідача.

Відповідно до підпункту 7.2.3 пункту 7.2, підпункту 7.3.1 пункту 7.3 та підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України №168/97-ВР податкова накладна є єдиною підставою для визначення сум податкового кредиту, оскільки цей документ підтверджує одну з подій, що її здійснено покупцем: чи то оплату покупцем товару чи отримання товару від продавця, що є підставою для виникнення податкових зобов'язань з податку на додану вартість. Зазначене підтверджується й приписами абз. 3 п.п. 7.2.3 п. 7.2. статті 7 Закону України №168/97-ВР, відповідно до якого визначено, що податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом, а також приписами підпункту 7.2.6 пункту 7.2 статті 7 Закону України №168/97-ВР, відповідно до якого податкова накладна є підставою для нарахування податкового кредиту.

Законом України №168/97-ВР передбачається й відповідальність платника податків за включення до складу податкового кредиту сум ПДВ, що не підтверджені податковими накладними, а саме відповідно до абз.2 п.п.7.4.5 п. 7.4 статті 7, у разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами.

Тобто, згідно з вказаною нормою, податковий орган нараховує податкове зобов'язання з податку на додану вартість та застосовує фінансові санкції до підприємства тільки у разі відсутності податкових накладних під час перевірки.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що станом на момент перевірки ТОВ «Добробуд ЛТД»органом державної податкової служби - ДПІ у м. Іллічівську Одеської області суми податку на додану вартість були підтверджені податковим накладними, які і є документами зазначеними підпунктом 7.4.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», що спростовує твердження податкового органу про порушення підприємством вимог зазначеного Закону. Факт придбання позивачем товарів (робіт, послуг) відповідно до вищезазначених податкових накладних встановлений судом першої інстанції та представником відповідача не заперечується.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що підприємством ТОВ «Добробуд ЛТД» були включені до складу податкового кредиту за період, що перевірявся суми податку на додану вартість, в загальному розмірі 2 250 436 грн., відповідно до отриманих від контрагента податкових накладних у тому податковому періоді, в якому вони були отриманні та з урахуванням 1095 денного терміну, встановленого у п. 15.3.1 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». Саме даний порядок формування податкового кредиту з податку на додану вартість передбачено Законом України № 168-97/ВР від 03.04.1997 року. Крім того, до складу податкового кредиту податкових декларацій Позивача включив лише сплачені постачальникам товарів (робіт, послуг) суми податку на додану вартість.

Посилання Відповідача у акті перевірки та в оскаржуваному рішенні на те, що Позивач не скористався правом на подання скарги до податкового органу як на підставу для включення сум ПДВ до складу податкового кредиту того періоду, в якому такі податкові накладні були виписані постачальниками, а саме: посилання на приписи п.п 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України № 168-97/ВР від 03.04.1997 року з боку Відповідача є неправомірним з огляду на те, що відповідно до приписів п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України № 168-97/ВР від 03.04.1997 року визначено наступне: «У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати податкову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до податкової декларації за звітний податковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг)».

Зазначеною нормою Закону України № 168-97/ВР від 03.04.1997 року чітко визначено, що заяву зі скаргою на постачальника платник податку має право подати до органу державної податкової служби до податкової декларації з ПДВ виключно у разі відмови із боку постачальника надати податкову накладну на адресу контрагента, у якого виникає право на податковий кредит. Насамперед слід відзначити, що зазначеним пунктом Закону визначено право, а не обов'язок платника податків подання такої заяви зі скаргою на постачальника. По-друге, можливість подання такої скарги визначено лише за умови відмови постачальника надати на адресу покупця податкову накладну. При цьому відмова з боку постачальника товарів (робіт, послуг) у наданні покупцю оригіналу податкової накладної повинна бути конкретизована та визначена у певній формі (письмова відмова), оскільки Закон України № 168-97/ВР від 03.04.1997 року не дозволяє органам державної податкової служби самовільно трактувати поняття «відмови від надання податкової накладної»та базувати власні висновки на припущеннях. Тобто орган державної податкової служби не має передбачених законодавством прав чи повноважень застосовувати поняття «відмова від надання постачальником податкової накладної»без підтвердження належними доказами наявності факту такої відмови з боку постачальника товарів (робіт, послуг).

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що необґрунтованими є й висновки акту перевірки стосовно того, що Позивач не звернувся зі скаргою па постачальника, автоматично не скористалося правом на декларування податкового кредиту у тому періоді, в якому були виписані податкові накладні. Такі висновки акту перевірки також не базуються на жодному приписі Закону України № 168-97/ВР від 03.04.1997 року з огляду на те, що жодною нормою цього законодавчого акту не визначено підстав для позбавлення платника податків права на включення відповідних сум податку на додану вартість до податкового кредиту у зв'язку із тим, що такий платник податків не звернувся А зі скаргою на постачальника до органу державної податкової служби. Законом України № 168-97/ВР від 03.04.1997 року не надано такого права й органам державної податкової служби.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що застосування Відповідачем до Позивача приписів п.п. 7.2.6 п. 7.2 ст., 7 Закону «Про ПДВ»с неправомірним, оскільки постачальники товарів (робіт, послуг) жодним чином не відмовлялися від надання податкових накладних на адресу Позивача, утриманими Позивачем податковими накладними. На підставі викладеного, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку щодо правомірності формування позивачем податкового кредиту.

Судова колегія вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 10, 11, 70, 71 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що постанова підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 195; 196; 198; 200; 205; 206; 254 КАС України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у м. Іллічівську Одеської області Державної податкової служби залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2011 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом 20 днів.

Повний текст судового рішення виготовлений 23.04.2012 року.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян

Суддя: О.І.Шляхтицький