Ухвала суду № 23669121, 20.03.2012, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11/2390/285/12Головуючий по 1 інстанціїКатегорія : ст.365 ч.3, ст.307 ч.3 КК України Орел С.І. Доповідач в апеляційній інстанції Торопенко М. В. УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2012 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоТоропенка М.В суддівСуходольського М.І.,Швидкого Д.М., з участю прокурораЄмельянової О.В. з участю засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7

з участю адвокатів ОСОБА_8

з участю захисників ОСОБА_9,ОСОБА_10, ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Ємельянової О.В., засудженого ОСОБА_6 його захисника ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_7 на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 07.12.2011 року, яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Вигнанка, Житомирської області, українець, громадянин України, освіта вища, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, тимчасово не працюючий, проживаючий за адресою АДРЕСА_1, раніше не судимий, -

засуджений за

- ч.3 ст. 307 КК України - до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить йому на праві приватної власності;

- за ч.3 ст. 364 КК України - до 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить йому на праві приватної власності з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах протягом 2(двох) років та позбавлянням спеціального звання старшого лейтенанта міліції;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено засудженому ОСОБА_6 до відбуття покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить йому на праві приватної власності, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах протягом 2(двох) років та позбавлянням спеціального звання старшого лейтенанта міліції.

Міру запобіжного заходу залишено попередньою - тримання під вартою.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець с. Виноград, Лисянського району, Черкаської області, українець, громадянин України, освіта, неповна вища, одружений, тимчасово не працюючий, проживаючий за адресою АДРЕСА_2., раніше не судимий.

засуджений за

- ч.3 ст. 307 КК України - до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить йому на праві приватної власності;

- за ч.3 ст. 364 КК України - до 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить йому на праві приватної власності з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах протягом 2(двох) років та позбавлянням спеціального звання капітана міліції;

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено засудженому ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить йому на праві приватної власності, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах протягом 2(двох) років та позбавлянням спеціального звання старшого капітана міліції

Міру запобіжного заходу залишено попередньою - тримання під вартою.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення під час досудового слідства судово - криміналістичних експертиз та судово - хімічних експертиз кошти в сумі 844 грн. 59 коп.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення під час досудового слідства судово - криміналістичних експертиз та судово - хімічних експертиз кошти в сумі 844 грн. 59 коп.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь КНДІСЕ м. Києва, реєстраційний рахунок 31255272210579 в ГУДКУ у м. Києві 820019, код ЄДРПОУ 02883096, за експертизу звукозапису кошти в сумі 3617 грн. 60 коп.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь КНДІСЕ м. Києва, реєстраційний рахунок 31255272210579 в ГУДКУ у м. Києві 820019, код ЄДРПОУ 02883096, за експертизу звукозапису кошти в сумі 3617 грн. 60 коп.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь Українського науково дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз вул. Василенка, 3 м. Київ за проведення фоноскопічної експертизи кошти в сумі 8812 грн. 50 коп.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь Українського науково дослідного, інституту спеціальної техніки та судових експертиз вул. Василенка, 3 м. Київ за проведення фоноскопічної експертизи кошти в сумі 8812 грн. 50 коп.

Доля речових доказів по справі вирішена відповідно до вимог ст.81 КПК України

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду 1 першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_6 засуджені за те, що 23 квітня 2009 року, близько 15 год. 15 хв., діючи як працівники правоохоронного органу, маючи намір на збут порошкоподібної речовини вагою 187,04031 грам, незаконно, з метою збуту, перевезли в салоні автомобіля "Шевроле Авео" д.н.з. НОМЕР_2 до торгового центру по вул. Шевченка в м. Золотоноша, її частину, а саме: порошкоподібну речовину білого кольору вагою 0,05131 г, яка в своєму складі містила психотропну речовину - амфетамін, в незначній кількості, де у вказаному автомобілі, незаконно збули її ОСОБА_12, як пробу для дегустації.

Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, вже не являючись працівниками міліції, оскільки були звільнені з органів внутрішніх справ згідно наказу №83о/с від 12.05.09, але не будучи обізнаними про це, 14 травня 2009 року, близько 11.40 год., незаконно, з метою збуту, перевезли в салоні автомобіля "Опель - Астра", д.н. НОМЕР_1. до перехрестя вул. Шевченка та Новоселівська в м. Золотоноша Черкаської області, порошкоподібну речовину білого кольору загальною вагою 186,989 грам, яка містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін вагою 18,67 грам, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я №188 від 01.08.00 є особливо великим розміром, де у вказаному автомобілі, незаконно збули її ОСОБА_12, отримавши за це від останнього з обумовлених 25000 грн. в якості авансу грошові кошти в сумі 5000 грн.

Він же, ОСОБА_6, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із ОСОБА_7, при невстановлених слідством обставинах, незаконно, з метою збуту, придбав та зберігав порошкоподібну речовину білого кольору загальною вагою 187,04031

грам, яка містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін в особливо великих розмірах.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8, сам засуджений ОСОБА_6, засуджений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги в яких:

- прокурор порушила питання про скасування вироку суду у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та осіб засуджених, внаслідок м'якості та неправильне застосування кримінального закону. В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд призначивши покарання засудженим за кожний злочин окремо, визначив остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, однак не зазначив у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове. Далі, призначаючи засудженим додаткове покарання у вигляді конфіскації майна суд також допустився помилки поглинувши одинакове за розміром покарання, остаточно призначивши його за сукупністю злочинів у такому ж розмірі - ? частина, кожному.

Окрім того, допущено судом неправильне застосування кримінального закону і при призначенні додаткового покарання у виді позбавлення засуджених спеціальних звань - старшого лейтенанта та капітана міліції згідно ст.54 КК України. Обгрунтувавши правильність застосування ст.54 КК України у мотивувальній частині вироку, суд у резолютивній його частині, призначаючи покарання засудженим за ч.3 ст.364 КК України не послався на ст. 54 КК України, що є неприпустимим.

Підлягає виключенню як зайве посилання суду у мотивувальній частині вироку на ст.55 КК України, оскільки додаткове покарання у виді позбавлення обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю передбачено санкцією ст. 364 КК України.

З огляду на допущені судом порушення кримінально - процесуального та кримінального законів прокурор просить постановити у справі новий вирок, яким засудити:

ОСОБА_6 за ст. за 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, за ст.364 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах протягом 2 років та на підставі ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання старшого лейтенанта міліції. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах протягом 2 років та на підставі ст.54 КК України з позбавленням спеціального звання старшого лейтенанта міліції.

ОСОБА_7 за ст. за 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, за ст.364 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах протягом 2 років та на підставі ст. 54 КК України з позбавленням спеціального звання старшого лейтенанта міліції. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах протягом 2 років та на підставі ст.54 КК України з позбавленням спеціального звання капітана міліції.

- захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку суду та постановити новий вирок яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виправдати, а справу щодо них закрити за відсутністю в їх діях складу злочинів. Вважає, що викладенні у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Судове слідство проведено однобічно та неповно. Також суд допустив істотне порушення кримінально - процесуального закону.

Так суд у вироку посилається на неналежні докази та докази добуті незаконним шляхом не давши їм належної критичної оцінки. Це зокрема: акт огляду грошових коштів від 23.04.2009р. (т.1 а.с. 10), акт вручення грошових коштів від 23.04.2009р. (т.1 а.с. 12), протокол вилучення придбаних речовин від 23.04.2009р. (т.1 а.с. 14), постанова про проведення оперативної закупівлі від 14.04.2009р. (т.3 а.с.5-6), акт огляду грошових коштів від 14.05.2009р. (т.1 а.с.20-21), акт вручення грошових коштів від 14.05.2009р. (т.1 а.с.86-87), протокол вилучення придбаних речовин від 14.05.2009р. (т.1 а.с.88-89), висновок експерта від 19.05.2009р. №2/596 (т.1 а.с.187-201), висновок експерта від 20.06.2009р. № 2/610 (т.1 а.с. 187-201), протоколи відтворення від 27.09.2010р. (т.3 ах. 147-150, а.с.154-158), від 12.11.2010р. та від 24.11.2010р. (т.3 а.с.176-186).

Також суд поклавши в основу обвинувального вироку певні докази не врахував того, що вони явно протирічать іншим доказам та один одному і не можуть підтверджувати вину підсудних. Це зокрема: покази свідків: ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, Буряка К.М., ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, експертів ОСОБА_23, ОСОБА_24 дані суду; висновок експерта від 22.05.2009р. № 1/277 (про сліди пальців рук т.2 а.с.33-37), висновок додаткової судово-фонетичної експертизи від 26.08.2011р. № 299/3.

Також докази, що спростовують вину підсудних, суд оцінив як такі, що підтверджують їх вину. Це зокрема: протокол відібрання експериментальних зразків голосу ОСОБА_6 від 31.03.2011р. (т.4 а.с.25), висновок судово-фонетичної експертизи від 25.02.2011р. №11479/10-17, покази експерта ОСОБА_23 дані в судовому засіданні, висновок додаткової судово-фонетичної експертизи від 26.08.2011р. №299/3.

Також суд не надав належної оцінки тому, що обвинувальний висновок по справі не відповідає вимогам ст. 223 КПК України. Зокрема у ньому не зазначена чітко суть пред'явленого звинувачення по кожному зі злочинів, роль кожного з підсудних у можливо вчинених злочинах, тощо. Це робить пред'явлене звинувачення незаконним та ускладнює захист підсудними своїх прав. Також суд в ході розгляду справи систематично допускав порушення прав підсудних та їх захисників. Так суд не дав можливості підсудним та їх захисникам належно допитати свідків по справі, прийняти участь у всіх процесуальних діях та отримати всю необхідну інформацію, що спростовує пред'явлене підсудним звинувачення. Таким чином суд порушив їх право на захист. Також суд не вирішив належно всі заявлені підсудними та захисниками клопотання, зокрема клопотання, що стосувались оцінки доказів.

Постановляючи вирок суд належно не оцінив особи засуджених та інші обставинні справи. Зокрема суд не прийняв до уваги, незадовільний стан здоров'я засудженого ОСОБА_6 та інші обставини, що характеризують його особу.

- засуджений ОСОБА_6 в своїй апеляції та доповненнях до неї порушує питання про скасування постановленого щодо нього обвинувального вироку, та закриття провадженням кримінальної справи за відсутністю в його діях складу злочинів, звільнивши його із під варти в залі суду.

Стверджує, що досудове та судове слідство проведено упереджено і неповно, без встановлення дійсних подій та відображення в матеріалах справи всіх даних про його особу. Вважає, що суд залишив поза увагою неповноту, неправильність та однобічність досудового слідства, не дав належної оцінки зібраним по справі доказам, а також те, що судове проводилось з обвинувальним ухилом, однобічно та неповно. Суд не взяв до уваги протиріччя між показами свідків та матеріалами кримінальної справи які вказують про його невинність у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Далі,судом грубо порушувались вимоги кримінально - процесуального законодавства.

Так, в ході судового слідства суд порушив вимоги ст.ст. 263,283 КПК, тобто порушив рівність прав сторін в судовому засіданні, не надавав права висловлювати свою думку і висловлювати думку щодо клопотань сторін.

Крім того головуючий по справі суддя безпідставно відхиляв всі його клопотання, залишивши їх відкритими та не розв'язаними, чим були порушені вимоги ст.ст. 22,303, 313, 314 КПК України, що стало причиною винесення щодо нього обвинувального вироку суду.

В доповненнях до апеляційної скарги засуджений вказує на незаконність та фальсифікацією органом досудового слідства матеріалів дослідчої перевірки від 23.04.2009 року про оперативну закупку незначної кількості амфетаміну та збут 187,04031 грам порошкоподібної речовини яка містила в собі психотропну речовину - амфетамін - 14.05.2009 року.

- засуджений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї порушує питання про скасування щодо нього обвинувального вироку суду, та закриття провадження по справі за відсутністю в його діях складу злочинів і звільнивши його із під варти в залі суду.

Стверджує, що вирок суду є незаконним, необгрнутованим в зв'язку з невідповідністю висновків, викладених в вироку суду, фактичним обставинам справи, фактам, що мали в дійсності і встановленим сукупністю належних до справи , допустимих та достовірних доказів у справі та такий, що постановлений з грубим порушенням норм процесуального та матеріального права.

З порушенням вимог кримінально - процесуального законодавства був проведений оперативно - розшуковий захід - оперативна закупівля порошкоподібної речовини із вмістом амфетаміну у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 23.04.2009 року, а тому він не може бути використаний як доказ а також протокол вилучення придбаної вищевказаної речовини.

Крім того, предмет оперативної закупівлі, вилучений у ОСОБА_12 14.05.2009 року є недопустимим внаслідок істотних порушень, що мали місце при одержанні даного доказу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора про задоволення апеляційної скарги з наведених у ній підстав, пояснення засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисників ОСОБА_9, ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_8 які заперечили проти апеляції прокурора та про скасування вироку з підстав, наведених ними у апеляційних скаргах та доповненнях до них, пояснення засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_1. які також заперечили проти апеляції прокурора та про скасування вироку з підстав, наведених ними у апеляційній скарзі та доповненнях до неї, перевіривши матеріалами справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та доповненнях до них, доводи заперечень ОСОБА_7 щодо заперечення апеляції прокурора, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а апеляційні скарги ОСОБА_6, ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_25 до часткового задоволення з наступних підстав.

Як видно із матеріалів справи, у ній на порушення вимог ч.1 ст.22 КПК України про те, що слідчий та особа, яка проводить дізнання, зобов'язанні вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного повного й об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, допущено однобічність, неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально - процесуального закону. Свої висновки щодо оцінки доказів суду належало викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключили сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивоване, однак обгрнутовуючи висновки про доведеність вини засуджених у вчиненні інкримінованих злочинів суд вибрав вибірковий підхід до оцінки доказів, а доводи ОСОБА_6, ОСОБА_7 та їх захисників щодо допустимості та достовірності доказів, на яких базується обвинувачення останнім, судом дано не було.

Крім того, суд першої інстанції не тільки не усунув їх в судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги зазначеного закону, внаслідок чого постановив у справі неправосудне судове рішення.

Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дій, за які їх засуджено, грунтується на даних оперативної закупівлі про те, що 23.04.2009 року, близько 15 годин 15 хв., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 маючи намір на збут 187 04031 грам порошкоподібної речовини, яка в своєму складі містила психотропну речовину - амфетамін в незначній кількості - 0,05131 грам, біля торгового центру в м. Золотоноша збули її ОСОБА_12 , як пробу для дегустації, а 14.05.2009 року в 11 год 40 хв. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на перехресті вулиць Шевченка та Новоселицька в м. Золотоноша збули порошкоподібну речовину загальною вагою 186, 989 грам, яка містила в своєму складі психотропну речовину - амфетамін вагою 18,67 грам ОСОБА_12, отримавши за це від останнього з обумовлених 25 000 грн. в якості авансу гроші в сумі 5000 грн.

Оперативна закупівля була проведена в два прийоми - 23.04.2009 року та 14.05.2009 р. особою під псевдонімом ОСОБА_12 / він же ОСОБА_12 на підставі постанови від 14.04.2009 року згідно з якою проведення закупівлі доручалося зазначеній особі. Однак із показань ОСОБА_12, допитаного як свідка, випливає, що згоду на участь в оперативній закупівлі психотропної речовини ОСОБА_12 дав, 23.04.2009 року, що стверджується його розпискою / а.с.103.№ 1 / а також рапортом старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Черкаській області ст. лейтенанта Буряка К.М. /а.с. 102 т. №1/ тобто станом на 14.04.2009 р. такої згоди ще не було.

Відповідно до Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135- XII «Про оперативну розшукову діяльність» з наступними змінами та Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольного постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності - потрібна письмова згода особи, (далі Закон та Інструкція).

Зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативної закупівлі.

Із матеріалів справи також вбачається, що відсутні письмові чи устні підтвердження того, що ОСОБА_12 звертався в правоохоронні органи Черкаської області стосовно підготовки чи вчинення злочинів ОСОБА_6 та ОСОБА_7., хоча ОСОБА_12 стверджує, що звертався з заявою в правоохоронні органи з вищевказаних підстав. А тому слід встановити причини таких суперечностей, так як суд не обґрунтував свої висновки у вироку на спростування доводів засуджених, а лише протокольно відмітив, що це проблеми СБУ, яка повинна провести внутрішню перевірку з вищевказаних обставин. /а.с.82 т. № 6/, що вказує також на порушення п.1.4 Інструкції, так як підставою для проведення оперативної закупівлі є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку

Крім того, із розписки ОСОБА_12 вбачається, що він дає згоду на участь в оперативній закупівлі наркотичних речовин у працівників міліції ОСОБА_6 ОСОБА_7 та ОСОБА_28 однак стосовно останнього, органом досудового слідства відповідно до вимог ст.. 97 КПК України не прийнято відповідного процесуального рішення, що є також неповнотою досудового слідства, яку неможливо усунути в судовому засіданні.

Не усунуто протиріччя щодо вручення ОСОБА_12 суми грошових коштів для проведення оперативної закупівлі так як останній стверджує, що йому було видано 30 000 грн. а відповідно протоколів вручення та вилучення грошових коштів значиться, що 25 000 грн.

Далі, привертає увагу і той факт, що відеозапис фіксації події 14.05.2009 року,/ оперативної закупівлі/ відбувся з 11 год. 30 хв. до 12 год. 05 хв. за участю понятих ОСОБА_29 та ОСОБА_14 які знаходились в 11 год. 55 хв. на ділянці автодороги в м. Золотоноша, вул. Шевченка, 112 /місце проведення огляду місця події/, а тому вказані поняті не могли знаходитись в іншому місці під час перегляду відеозапису огляду місця події, який проводився слідчим прокуратури з 13 год. 55 хв. до 12 хв. до 12 год. 39 хв. 14.05.2009р., оскільки вони були зафіксовані відеозаписом, який здійснювався відеокамерою, яка використовувалась під час слідчої дії, на що органи досудового слідства і суд не звернули уваги,та не спростували доводів засуджених.

Тобто, протоколом огляду місця події /14.05.2009р./ не складався за місцем проведення огляду в м. Золотоноша, вул. Шевченка, 112, а був складений в іншому місці.

Більш ретельній перевірці підлягають твердження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що які саме дії вчиняв ОСОБА_12 у своєму будинку / після проведення оперативної закупівлі 14.05.2009 року/, так як останній вказує, що стер свої відбитки пальців, поклавши один пакет в другий і під час руху в автомобілі передав працівнику УСБУ ОСОБА_16 білий полієтіленовий пакет, який був у нього в руках після отримання в період оперативної закупівлі, так як відповідно до вимог п.2.7 Інструкції - відразу після проведення оперативної закупівлі, придбані товари, предмети та речовини вилучаються оперативним працівником, про що ним складається протокол без розкриття відомості про особу яка здійснила закупівлю.

Суд теж не висловив у вироку суджень з приводу вказаних тверджень, а тому потрібно дати оцінку відомостям, які міститься в наданих суду доводах ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Далі, органом досудового слідства постановами, відповідно, від 14.05.2009 року, 24.05.2009 року, порушені кримінальні справи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ознаками злочинів, передбачених ст.307 ч.3, ст. 364 ч.3 КК України, та постановою від 24.05.2009 року об'єднані в одне провадження. А постановою від 15.05.2009 року уточнені дані осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і встановлено вважати за вірне, що останні, під час вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, не являлись працівниками УБОЗ УМВС України в Черкаській області та працівниками ОВС України, тобто службовими особами.

Проте в постановах про притягнення в якості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пред'явлені обвинувачення останнім як за ч.3 ст. 307 так і за ч.3 ст. 164 КК України.

Крім того, в постановах про притягнення як обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ст. 364 ч.3 КК України вказано, що вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремим громадянам, або інтересам юридичних осіб, тобто без розкриття її змісту.

Істотна шкода за змістом ст.364 КК України може бути майнового і немайнового характеру.

Якщо шкода полягає в спричиненні матеріальних збитків, то визнається істотною за умови, що вона в 100 і більш разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, згідно з п.3 примітки до ст.364 КК України.

А відповідно з роз'ясненнями, що містяться в постанові Пленуму ВС України «Про судову практику у справах про перевищення влади чи службових повноважень» від 26.12.2003 року № 15 (п.6), вказується, що якщо істотна шкода полягає у заподіянні суспільно - небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина / право на свободу й особисту недоторканість, та недоторканість житла, житлові та трудові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки чи громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів.

Отже, істотна шкода немайнового характеру, передбачена ст.364 КК України органом досудового слідства повинна була бути вказана в постановах про притягнення в якості обвинувачених в чому конкретно вона виразилась діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що вказує також на неповноту досудового слідства на що суд також не звернув увагу.

За таких обставин, відповідно до вимог ст.374 КПК України, порушення органами дізнання й досудового слідства кримінально - процесуального закону, їх недоліки та упущення залишилися поза увагою суду першої інстанції, і що така неповнота та однобічність не може бути усунена в судовому засіданні, тому вирок суду підлягає скасуванню як незаконний, а справа у зв'язку з необхідністю проведення ряду слідчих дій - направленню на додаткове розслідування, під час якого мають бути всебічно, повно,й об'єктивно досліджені обставини справи, зокрема перевірені всі інші доводи викладені в апеляційних скаргах ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та їх захисту, і залежно від установленого, прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону.

Що стосується апеляції прокурора, то колегія суддів вважає, поскільки вона подана з інших підстав, то не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст.362, 366, 374 КК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції -залишити без задоволення, а апеляції засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 7 грудня 2011 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - скасувати, справу повернути прокурору на додаткове розслідування.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити попередньо - тримання під вартою.

Головуючий :

Судді :