Постанова № 23620509, 22.11.2011, Севастопольський апеляційний адміністративний суд

Копія

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Постанова

Іменем України

Справа № 2а-15538/10/5/0170

22.11.11 м. Севастополь

Севастопольський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Дадінської Т.В.,

суддів Щепанської О.А. ,

Дугаренко О.В.

секретар судового засідання Самбурська Т.В.

за участю сторін:

Представник позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Каскад 06"- не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно, про причину неявки суд не повідомив,

представник відповідача, Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в АР Крим- не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином та своєчасно, про причину неявки суд не повідомив,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Каскад 06" на постанову Окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим (суддя Сидоренко Д.В. ) від 25.03.11 у справі № 2а-15538/10/5/0170

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Каскад 06" (вул. Южнобережное шоссе, 42, Ялта, Автономна Республіка Крим, 98600)

до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в АР Крим (вул. Київська, 73,Сімферополь,Автономна Республіка Крим,95000)

про визнання рішення протиправним

ВСТАНОВИВ:

Постановою Окружного адміністративного суду АР Крим (суддя Сидоренко Д.В.) від 25 березня 2011 року у справі № 2-а-15538/10/5/0170 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Каскад 06»до Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА в АР Крим про визнання рішення протиправним було відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду АР Крим від 25 березня 2011 року, прийняти нову постанову, якою визнати протиправним рішення Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АР Крим № 010716 від 29 жовтня 2010 року.

Апеляційна скарга мотивована невідповідністю судового рішення суду першої інстанції нормам матеріального та процесуального права та неповним з'ясуванням судом усіх обставин справи, що мають суттєве значення для справи. Заявник апеляційної скарги посилається на порушення відповідачем вимог діючого законодавства щодо порядку проведення перевірки позивача та вважає, що суд першої інстанції не надав належної юридичної оцінки доказам по справі, а саме -документам відповідача, що були ним складені та не прийнято до уваги судові рішення інших судів, що на думку позивача, безпосередньо стосуються спірних правовідносин у справі та є преюдиційними.

У судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представник відповідача у судове засідання не з'явився. Про дату, час і місце апеляційного розгляду справи відповідач сповіщений належним чином.

Відповідно до частини 4 статті 196 Кодексу адміністративного судочинства України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування Окружним адміністративним судом АР Крим норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі направлення від 28.04.2010 року № 51/32-03 (а.с. 103), наказу № 32-03/346/51 від 28.04.2010 року посадовими особами Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в Автономній Республіці Крим - головним державним податковим інспектором Айрапетяном С.С., начальником відділу ліцензування Ульяновим С.В. було проведено позапланову виїзну перевірку магазину ТОВ «Каскад 06», розташованого за адресою: м. Ялта вул. Південнобережне шосе, 42, по додержанню вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами.

За результатами перевірки складено акт № 61/03/34556893 від 29.04.2010 року (а.с. 14-17), відповідно до якого о 12 год. 50 хв. 29 квітня 2010 року проведена перевірка вказаного магазину позивача та встановлено факт зберігання роздрібних партій алкогольних напоїв у великому асортименті імпортного виробництва обклеєних марками акцизного збору, що викликають сумнів у своєї подібності. А акті вказано, що відбірковий вибір призведений з алкогольної продукції співробітниками податкової міліції.

Згідно протоколу відбіркового огляду марок акцизного збору складеного 28.04.2010 начальником ОБНОПТ ОНМ ДПІ в м. Сімферополі майором міліції Гавриловим А.С., та ст.ОПУП ОПМ ДПІ у Сімферопольському районі ст.л-том ПМ Бугайчуком А.А. у присутності продавця консультанта ТОВ «Каскад 06»м. Ялта (прізвище та по батькові не вказано), директора ТОВ «Каскад 06»Швірід В.І., адвоката та свідків (прізвища та по батькові не вказано) проведено відбірковий відбір алкогольної продукції співробітниками податкової міліції - 46 пляшок з відповідними марками акцизного збору. При цьому в акті вказано, що копія вищезазначеного протоколу відбору марок акцизного збору у 2 аркушах додається до акту перевірки. Перевіряючи зробили висновок що перелічена в акті продукція обклеєна марками акцизного збору з візуальними ознаками підробки. Далі в акті вказано, що «алкогольні напої, які знаходились на складі за адресою: м. Ялта, вул. Південобережне шосе, 42, що належить ТОВ Каскад 06»обклеєні марками акцизного збору з ознаками підробки, співробітниками податкової міліції на підставі протоколу вилучення від 28.04.10 була вивезена для відповідної охорони на склад Ялтинського комбінату харчування по вул. Умільців, 2 в м. Ялта. Вказаний протокол додається до акту перевірки у кількості 10 аркушах, протокол № 2 від 28.04.10 у кількості 12 аркушах. Крім того в акті зазначено, що перевірка проводилась спільно зі співробітником податкової міліції -ст. о/у ОБНОПТ і ДТ ОУ УПМ ДПА в АР Крим капітаном міліції Кожухаренко О.А. Перевірку закінчено 29.04.2010р. о 16 год.20 хв.

Акт перевірки підписаний головним державним податковим інспектором Айрапетяном С.С., начальником відділу ліцензування Ульяновим С.В., ст. о/у ОБНОПТ і ДТ ОУ УПМ ДПА в АР Крим капітаном міліції Кожухаренко О.А. Інших підписів, у тому числі посадових осіб ТОВ «Каскад 06», адвоката та свідків, про які зазначено у акті, акт не містить.

З матеріалів справи вбачається, що вказаний акт перевірки було направлено на адресу позивача листом вих. № 2049/32-309 від 30.04.10р. відповідно до якого кількість його аркушів складає чотири сторінки, не зважаючи на те, що на останній сторінці вказаного акту посадовими особами відповідача вказано, що до акта додаються двадцять чотири вкладених аркушів. Таким чином, акт перевірки повинен бути не менш як 28 аркушів. При цьому акт складено в 2-х примірниках, один з яких повинен бути вручений (направлений) суб'єкту перевірки. Але відповідач ані суду, ані позивачу вказаного акту у повному об'ємі не надав, що підтверджує відсутність будь яких додатків до нього, та підтверджує доводи позивача про те, що акт як доказ не відповідає критерію належності та допустимості.

Відповідно до частин 1, 4 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 111 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»(в редакції чинній станом на 28.04.2010 року), яка діяла до 01.01.2011 року позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду. Орган державної податкової служби, який ініціює проведення позапланової виїзної перевірки, подає до суду письмове обґрунтування підстав такої перевірки та дати її початку і закінчення, склад осіб, які будуть проводити таку перевірку, документи, які відповідно до частини шостої цієї статті свідчать про виникнення підстав для проведення такої перевірки, інформацію про вид та кількість перевірок, проведених органами державної податкової служби щодо суб'єкта господарської діяльності та наслідки таких перевірок за попередні три роки, а також на вимогу суду - інші відомості. У розгляді питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки мають право брати участь представники суб'єкта господарської діяльності. Повідомлення про місце, дату та час розгляду питання про надання дозволу на проведення позапланової виїзної перевірки направляється не пізніше ніж за три робочі дні до дати такого розгляду.

Позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи органу державної податкової служби і проводиться за наявності обставин, передбачених частиною 6 статті 111 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», за рішенням керівника податкового органу, яке оформляється наказом.

Як вбачається з матеріалів справи -наказу начальника Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в Автономної Республіці Крим № 32-03/346/51 від 28.04.2010 року Баннікова В.Ф., направлення № 51/32-03 від 28.04.2010р. на проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Каскад 06», та вказаного акту позапланової виїзної перевірки № 61/03/34556893 від 29 квітня 2010 року відповідачем здійснювалася саме позапланова виїзна перевірка магазину-складу ТОВ «Каскад 06»за адресою: м. Ялта вул. Південнобережне шосе, буд.42.

Про те, рішення суду як обов'язкової умови на проведення вказаної перевірки, як це було передбачено статтею 111 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»(в редакції, чинній станом на 28.04.2010 року) матеріали справи не містять.

Таким чином, посадові особи відповідача 29.04.2010р. здійснювали перевірку ТОВ «Каскад 06», та складали акт позапланової виїзної перевірки № 61/03/34556893 від 29 квітня 2010 року незважаючи на відсутність рішення суду для її проведення.

Згідно до частин 14, 15 статті 111 Закону працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні.

Перевірки платників податків органами податкової міліції проводяться у порядку, встановленому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», Кримінально-процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Судова колегія зазначає, що немає підстав застосовувати положення частини 7 статті 111 Закону, оскільки вказана норма Закону визначає порядок проведення позапланових перевірок в межах повноважень податкових органів, визначених Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а відповідачем було проведено ні позапланову перевірку, а позапланову виїзну перевірку, тобто зовсім іншій вид перевірки.

Виходячи з положень зазначених вище законів та Кодексу, в контексті Конституції України слід зробити висновок, що чинне у 2010 році законодавство передбачало здійснення позапланової виїзної перевірки лише на підставі рішення суду, і суб'єкт владних повноважень (у даному разі Регіональне управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в Автономної Республіці Крим) не міг свідомо порушувати встановлений законом порядок її здійснення.

Оскільки позапланова виїзна перевірка позивача була проведена 29.04.2010 року з порушенням закону, то згідно частини 3 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України результати цієї перевірки у вигляді акту № 61/03/34556893 від 29.04.2010р. є доказом, одержаним з порушенням закону і не може братися до уваги.

Крім того, постановою Залізничного районного суду м. Сімферополя АР Крим від 29.06.2010 року по справі № 4-437/2010, яка набрала законної сили 07.07.2010 року встановлено, що 30.04.2010 року на адресу ТОВ «Каскад 06»був направлений акт № 61/03/345566894 Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в Автономній Республіці Крим за підписом головного державного податкового інспектора Айрапетян С.С., та начальника відділу ліцензування Ульянова С.В., у якому дата складання з 28.04.2010 року виправлена рукописно на 29.04.2010 року; час складання відмічено з 12 год. 50 хв. В акті вказано, що встановлено факт зберігання продукції, яка в приміщенні ТОВ «Каскад 06»вже була відсутня, оскільки була вивезена працівниками податкової міліції навколо 3-00 годин ночі 29.04.2010 року передана на відповідне зберігання, про що вказано в протоколі огляду, виявлення та вилучення товарно-матеріальних цінностей та документів; містить посилання виключно на вказані протоколи огляду та вилучення, які вказані як доповнення до акту.

Суд вказує, що вищевказане свідчить, що для легалізації вказаних протоколів, які з'явилися підставою для порушення кримінальної справи, було виготовлено вказаний акт позапланової перевірки.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином, оскільки постановою Залізничного районного суду м. Сімферополя АР Крим від 29.06.2010 року по справі № 4-437/2010 встановлено, що вказаний акт позапланової перевірки було виготовлено для легалізації протоколів огляду та вилучення від 28.04.2010 року, які вказані як доповнення до цього акту, вказана обставина вважається встановленою.

Крім того, з акту № 61/03/34556893 від 29.04.2010р. вбачається, що від відповідача, як органу, який здійснював перевірку в перевірці приймав участь Кожухаренко О.А., який на кожній сторінці акту поставив свій підпис від органу, який здійснив перевірку. Але в наказі начальника Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в Автономної Республіці Крим № 32-03/346/51 від 28.04.2010 року Баннікова В.Ф., та направленні № 51/32-03 від 28.04.2010р. на проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Каскад 06»Кожухаренко О.А. не зазначений у складі перевіряючих.

Більш того, вказана особа станом на 29.04.2010 року була працівником податкової міліції бо її посада вказана в п.13 стор.2 акту, та в кінці стор.3 акту як ст. о/у ОБНОПТ і ДТОУ УНМ ГНА в АРК к-н міліції. Як вказувалося вище, працівникам податкової міліції заборонялося брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні.

Таким чином, в порушення вимог статті 111 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»(в редакції, чинній станом на 28.04.2010 року) перевірку ТОВ «Каскад 06»проводила особа, яка не тільки не мала права на участь в проведенні перевірки за відсутністю відповідного наказу та направлення відповідача, а й посадова особа якій законом прямо заборонялося брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби.

Крім того, оскільки самим актом № 61/03/34556893 від 29 квітня 2010 року за підписом посадових осіб відповідача підтверджується, що «відбірковий вибір проведено з алкогольної продукції співробітниками податкової міліції…»тобто особами, які не були зазначені в наказі та направленні відповідача на перевірку, та яким законом заборонялося брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, висновки в акті про вказані порушення є наслідками протиправних дій працівників податкової міліції, які протиправно брали участь в проведенні перевірки та складанні акту відповідача.

За вищезазначених обставин акт № 61/03/34556893 від 29 квітня 2010 року Регіональне управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в Автономної Республіці Крим що до позапланової виїзної перевірки магазину-складу ТОВ «Каскад 06»за адресою: м. Ялта вул. Південнобережне шосе, буд.42 є доказом, одержаним з порушенням частини 2 статті 19 Конституції України та статті 111 Закону України «Про державну податкову службу в Україні»(в редакції чинній станом на 28.04.2010 року), що враховується судовою колегією при розгляді апеляційної скарги ТОВ «Каскад 06».

Відповідно до частини 3 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

При таких обставинах справи немає правових підстав вважати, що спірне рішення відповідача прийнято останнім у відповідності з критеріями (принципами), визначеними частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, що є підставою для задоволення адміністративного позову. Крім того, судова колегія зазначає, що в матеріалах справи взагалі відсутні належні та допустимі докази того, що позивачем було скоєно правопорушення -зберігання алкогольних напоїв і тютюнових виробів без марок акцизного збору встановленого зразка або з підробленими марками акцизного збору. Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції послався на висновок спеціаліста Служби безпеки України № 73 від 05 травня 2010 року (а.с. 97-98). Але, судова колегія вважає, що вказаний висновок не може бути доказом вчинення позивачем порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»виходячи з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Висновок спеціаліста Служби безпеки України № 73 від 05 травня 2010 року не може вважатися висновком експерта, оскільки він не відповідає вимогам частин 1,2 статті 82 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, відповідно до вказаним положенням Кодексу у висновку експерта зазначаються: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступень, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки та обґрунтовані відповіді на поставлені питання.

У висновку експерта також зазначається, що експерта попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків. Аналогічні вимоги до висновку експерта передбачені і Законом України «Про судову експертизу».

Питання щодо встановлення обставин про зберігання суб'єктом господарювання алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразка або з підробленими марками акцизного збору потребує спеціальних знань, тому відповідач повинен був надати суду належний та допустимий доказ щодо вказаних обставин. Але, в матеріалах справи відсутній відповідний висновок експерта.

При таких обставинах справи апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції -скасуванню.

Керуючись статтями 195, 198, 205, 207, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Каскад 06»задовольнити.

Постанову Окружного адміністративного суду АР Крим від 25 березня 2011 року у справі № 2-а-15538/10/5/0170 скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів в АР Крим ДПА України від 29 жовтня 2010 року № 010716 «Про застосування фінансових санкцій».

Постанова набирає законну силу з моменту проголошення.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання постанови в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 28 листопада 2011 р.

Головуючий суддя підпис Т.В. Дадінська

Судді підпис О.А.Щепанська

підпис О.В.Дугаренко

З оригіналом згідно

Головуючий суддя Т.В. Дадінська