Постанова № 23540894, 05.04.2012, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.12 Справа № 5015/138/12 (5015/3810/11

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого-судді Орищин Г.В.

суддів: Галушко Н.А.

Краєвської М.В.

при секретарі судового засідання Петрик К.О.

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк»

на рішення господарського суду Львівської області

від 15.02.2012р. у справі № 5015/138/12 (5015/3810/11)

за позовом спільного українсько-польського підприємства товариства з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро», м.Львів

до відповідача-1 публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк», м.Київ

до відповідача-2 товариства з обмеженою відповідальністю «Маріот-Львів», м.Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача-1 приватний нотаріус Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2, м.Львів

про: припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську діяльність позивача; визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №218 від 19.05.2010 року та стягнення судових витрат

за участю представників:

від позивача Манівська Л.Р.

від відповідача Поврозник А.П.

від третьої особи: не з'явився

Права та обов'язки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України, роз'яснено.

Рішенням господарського суду Львівської області у справі №5015/3810/11 від 25.08.2011р., залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2011р., позов спільного українсько-польського підприємства товариства з обмеженою відповідальністю (далі-СП ТзОВ) «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»задоволено частково, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №218 від 19.05.2010р., у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України у справі від 15.12.2011р. рішення господарського суду Львівської області від 25.08.2011р. у справі №5015/3810/11 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 02.11.2011р. скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

В обґрунтування прийнятої постанови суд касаційної інстанції зазначив, що, розглянувши справу за відсутності відповідача-2 та третьої особи, господарський суд першої інстанції не повідомив останніх належним чином про дату, час і місце засідання суду та не забезпечив їм рівних з позивачем та відповідачем-1 процесуальних прав, чим допустив порушення п. 2 та п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України та ст. ст. 22, 43, 77 ГПК України.

Також, Вищий господарський суд України зазначив, що прийняте місцевим господарським судом рішення в частині задоволення вимог про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 218 від 19.05.2010р. не відповідає встановленим ч. 2 ст. 84 ГПК України вимогам. Так, за змістом цієї статті, при задоволенні позову в резолютивній частині рішення вказуються найменування, номер і дата виконавчого або іншого документа про стягнення коштів у безспірному порядку (у спорі про визнання цього документа як такого, що не підлягає виконанню), а також сума, що не підлягає списанню. Вказано, що зазначене порушення не виправлено і апеляційним господарським судом, який залишив рішення господарського суду першої інстанції без змін.

Рішенням господарського суду Львівської області від 15.02.2012 року (суддя Сухович Ю.О.) у справі №5015/138/12, позов спільного українсько-польського підприємства товариства з обмеженою відповідальністю (далі-СП ТзОВ) «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»задоволено частково, визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 № 218 від 19.05.2010р. про звернення стягнення на наступне майно:

- нежитлові приміщення № 29 загальною площею 623,1 м. кв, розташовані на першому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-1»по 29-22»включно, розташовані на другому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-23»по 29-30»включно, які знаходяться за адресою: м. Львів, пр. Свободи, 5 (п'ять), та належать СП ТзОВ «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(місцезнаходження: м. Львів, пр. Свободи, 5, ідентифікаційний код 22396984, поточний рахунок 26001602374921 в ЛОФ АКБ Укрсоцбанк», МФО 325019) на підставі свідоцтва про право власності № Г-01285, виданого Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради 29.03.2005р. згідно з розпорядженням № 324 від 29.03.2005р., зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 30.03.2005року за реєстраційним № 10331574;

- нежитлові приміщення загальною площею 128,2 м.кв., вказані в технічній документації цифрами: від «59-1» по «59-7»включно, розташовані у будинку №1/3 (один/три) на проспекті Свободи у м. Львові, які належать СП ТзОВ «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»на підставі договору №1 купівлі-продажу будівлі (споруди, приміщення) шляхом викупу, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_5 04.12.1998р. за р.№ 6301, акту прийому-передачі № 1 від 08.12.1998р., зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 21.12.1998р., про що зроблено запис у реєстровій книзі № 17 за р.№ 7133 (реєстраційний номер 5616888);

- квартиру №6-а (шість «а») в будинку №3 (три) на проспекті Свободи у м. Львові, яка складається з двох кімнат житловою площею 28 м.кв та кухні; загальна площа квартири - 48,9 м кв., яка належить СП ТзОВ «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_5 05.04.2001р. за р.№ 459, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 10.04.2001р., про що зроблено запис у реєстровій книзі № 42 за р.№ 45292 (реєстраційний номер 5614135) на загальну суму 2598866,88 доларів США та 483325,03 грн., що згідно курсу НБУ станом на 19.05.2010р. становить 21081610,04 грн., в тому числі:

- заборгованість за кредитом -2156950,00 доларів США;

- пеня за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту з 19.05.2009р. по 18.05.2010р. - 81041,21 грн.;

- заборгованість по відсотках за користування кредитом станом на 19.05.2010р. -441916,88 доларів США;

- пеня за несвоєчасну сплату відсотків по кредиту з 19.05.2009р. по 18.05.2010р. -402209,82 грн.;

у задоволенні позову до відповідача-2 в частині припинення незаконних дій, що полягають у втручанні в господарську діяльність позивача відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, публічним акціонерним товариством (далі-ПАТ) «Укрсоцбанк»подано апеляційну скаргу, у якій скаржник просить рішення Господарського суду Львівської області скасувати з огляду на наступне:

- жодним нормативним документом не передбачена умова надсилання іпотекодавцю повідомлення про порушення основного зобов'язання з описом вкладення у поштове відправлення;

- сторони при укладенні відповідних договорів домовились, що усі повідомлення будуть вважатись зробленими належним чином у разі, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом та вручені особисто за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатись дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача (п. 7.2 договору кредиту та 6.2 договору іпотеки);

- господарським судом Львівської області зроблено невірний висновок про те, що одне лише повідомлення про вручення поштового відправлення не може слугувати належним та достатнім доказом того, що вказана вимога банку була дійсно отримана позивачем у справі;

- заборгованість, визначена станом на момент пред'явлення вимоги, не може відповідати заборгованості на момент вчинення виконавчого напису, який повинен бути вчинений не пізніше 30 днів з моменту повідомлення про порушення основного зобов'язання;

- розрахунок заборгованості, поданий відповідачем-1 до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису, підтверджує безспірність заборгованості позивача перед відповідачем-1 та встановлює прострочення виконання зобов'язання за кредитним договором, що повністю відповідає необхідному Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженому постановою КМ України від 29.06.1999р. №1172, а також главі 14 Закону України «Про нотаріат» та Розділу 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (затвердженої наказом Мін'юсту від 03.03.2004 року №20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 року за №283/8882);

- оскільки судовий спір про розмір заборгованості позивача перед відповідачем-1 відсутній, господарським судом Львівської області зроблено невірний висновок про те, що розрахунок заборгованості, наданий ПАТ «Укрсоцбанк»приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису не підтверджує безспірності вимог відповідача-1, інше.

Представник скаржника, який брав участь в судовому засіданні, підтримав доводи апеляційної скарги.

Позивач заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (а.с.72-77) та усними поясненнями представника в судовому засіданні. Зокрема, зазначив про безпідставність апеляційної скарги та законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду.

Відповідач-2 та третя особа пояснень по апеляційній скарзі не подали, участі представників в судове засідання не забезпечили, хоча належним чином були повідомлені про час і місце розгляду справи, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення ухвали Львівського апеляційного господарського суду від 07.03.2012р. адресатам (а.с.59-60).

Оскільки явка представників сторін не визнавалась судом обов'язковою, за відсутності клопотань про відкладення розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників відповідача-2 та третьої особи на підставі наявних матеріалів справи.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

28.08.2008 року між СП ТзОВ «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»(позивач у справі, позичальник по договору) та акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк»(переіменовано у ПАТ «Укрсоцбанк) (відповідач-1у справі, кредитор по договору) було укладено договір про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.2008року (далі -кредитний договір), відповідно до умов якого, кредитор зобов'язався надати позичальникові грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання (п.1.1. кредитного договору) -а.с.43-48, том І.

Згідно п. 1.1.1. кредитного договору, надання кредиту буде здійснюватись окремими частинами з досягненням максимального ліміту заборгованості позичальника за кредитом в сумі 2300000,00 доларів США.

Згідно із п.1.1.2. вказаного кредитного договору, погашення кредиту буде здійснюватись рівними частинами до п'ятого числа кожного місяця в сумі 21296,29 доларів США, починаючи з вересня 2009р. та з кінцевим терміном повернення заборгованості не пізніше 27 серпня 2018р. в сумі 21296,97 доларів США (за офіційним курсом НБУ).

Для забезпечення вимог банку, що випливають з умов кредитного договору №600/03.3-163 від 28.08.2008року, між сторонами 29.08.2008року було укладено іпотечний договір, який був посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 2038, згідно з яким (п. 1.1.), позивач (іпотекодавець) передає відповідачеві (іпотекодержателю) в іпотеку нерухоме майно, перелік якого визначено у п. 1.1. іпотечного договору, із змінами, внесеними договором №1 про внесення змін від 01.09.2008р. (а.с.38-42, том І).

Відповідно до п. 4.1. іпотечного договору, у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов'язання (умов кредитного договору) іпотекодержатель (відповідач-1) має право задовольнити свої, забезпечені іпотекою, вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Одним із способів звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки сторони договору визначили вчинення виконавчого напису нотаріуса (п.4.6.2. Іпотечного договору).

Як вбачається з матеріалів даної справи, в межах вищезазначеного кредитного договору відповідачем-1 у справі позивачеві у справі було надано кредитні кошти в загальному розмірі 2159850 доларів США, не видано коштів в розмірі 140150,00 доларів США.

У зв'язку з невиконанням в повному обсязі відповідачем-1 зобов'язання щодо виплати усієї суми кредиту, позивач звертався до відповідача-1 з листами за №96/11 від 06.11.2008р., за №123/04 від 07.04.2009р., за №133/06 від 30.06.2009р. та за №187/12 від 13.12.2010р. про здійснення докредитування в повному обсязі, оскільки у зв'язку із такою затримкою позивач не взмозі був вчасно підготувати 2-ий поверх торгових приміщень, на реконструкцію та ремонт яких і був виданий кредит. Вказана обставина щодо недокредитування позивача на суму 140150,00 доларів США відповідачем-1 не заперечувалась.

Таким чином, відповідачем-1 у справі за вищевказаним кредитним договором зобов'язання щодо видачі кредиту було виконано не в повному обсязі.

Разом з тим, в матеріалах справи наявна вимога відповідача-1 до позивача про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р., згідно якої відповідач-1 повідомляє позивача про його заборгованість перед банком в розмірі 2159850 доларів США -заборгованість по позиці та 422707,75 доларів США -заборгованість по відсотках.

19.05.2010р. відповідач-1 звернувся із заявою за №08.4-05/260 до приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з проханням у зв'язку із невиконанням СП ТзОВ «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро»зобов'язань за договором про надання невідновлювальної кредитної лінії №600/03.3-163 від 28.08.2008року, вчинити виконавчий напис на іпотечному договорі від 29 серпня 2008р, зареєстрованому за № 2038 (а.с.52, том І).

До заяви про вчинення виконавчого напису відповідачем-1 додані: розрахунок заборгованості станом на 19.05.2010р. та оригінал іпотечного договору від 20.08.2008р., зареєстрованого за реєстровим № 2038.

На задоволення вимог АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк» у розмірі 2598866,88 доларів США, та 483251,03 грн., в тому числі заборгованість за кредитом -2156950,00 доларів США; пеня за несвоєчасну сплату заборгованості по кредиту з 19.05.2009 року по 18.05.2010 року - 81041,21 грн.; заборгованість по відсотках за користування кредитом станом на 19.05.2010 р. - 441916,88 доларів США; пеня за несплату відсотків по кредиту з 19.05.2009 року по 18.05.2010 рік - 402209,82 грн., 19.05.2011р. приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 218, згідно з яким звернено стягнення на наступне нерухоме майно:

- нежитлові приміщення № 29 загальною площею 623,1 м кв, розташовані на першому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-1»по 29-22»включно, розташовані на другому поверсі будинку і вказані в технічній документації під цифрами від «29-23»по 29-30» включно, які знаходяться за адресою: м. Львів, пр. Свободи, 5 (п'ять), які належать Спільному українсько-польському підприємству товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» (місцезнаходження: м. Львів, пр. Свободи, 5, ідентифікаційний код 22396984, поточний рахунок 26001602374921 в ЛОФ АКБ Укрсоцбанк», МФО 325019) на підставі Свідоцтва про право власності № Г-01285, виданим Галицькою районною адміністрацією Львівської міської ради 29.03.2005року згідно з розпорядженням № 324 від 29.03.2005року, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 30.03.2005року за реєстраційним № 10331574;

- нежитлові приміщення загальною площею 128,2 м кв., вказані в технічній документації цифрами: від «59-1» по «59-7» включно, розташовані у будинку №1/3 (Один/три) на проспекті Свободи у м. Львові, які належать спільному українсько-польському підприємству товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» на підставі Договору №1 купівлі-продажу будівлі (споруди, приміщення) шляхом викупу, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_5 04.12.1998р. за р.№ 6301, Акту прийому-передачі № 1 від 08.12.1998року, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 21.12.1998року, про що зроблено запис у реєстровій книзі № 17 за р.№ 7133 (реєстраційний номер 5616888);

- квартиру №6-а (шість «а») в будинку №3 (три) на проспекті Свободи у м. Львові, яка складається з двох кімнат житловою площею 28 м. кв та кухні; загальна площа квартири - 48,9 м кв., яка належить спільному українсько-польському підприємству товариству з обмеженою відповідальністю «Мистецький кіноконцертний комплекс «Кінотеатр «Дніпро» на підставі Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_5 05.04.2001р. за р.№ 459, зареєстрованого у Львівському обласному комунальному бюро технічної інвентаризації та експерної оцінки 10.04.2001року, про що зроблено запис у реєстровій книзі № 42 за р.№ 45292 (реєстраційний номер 5614135).

22.03.11р. головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України -ОСОБА_7 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 25354575 з виконання виконавчого напису від 19.05.2010року № 218, виданого приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників позивача та скаржника, вивчивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази, колегія Львівського апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з огляду на наступне:

Згідно ст.11 Цивільного кодексу України, однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема є договори та інші правочини.

Згідно ст. 174 Господарського кодексу України однією з підстав виникнення господарського зобов'язання є господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Згідно ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Одним із видів забезпечення виконання зобов'язання згідно Цивільного кодексу України, зокрема ст. 575, є іпотека - застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно ст.1 Закону України «Про іпотеку», іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За умовами ч. 1 та ч. 3 ст.33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

В силу ч. 1 ст.35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Разом з цим, одним зі способів звернення іпотекодержателем стягнення на предмет іпотеки у п.4.6.2. іпотечного договору сторони договору визначили вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Відповідно до ст. 18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" встановлено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Відповідно до ст.88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло на більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями -не більше одного року.

В силу пунктів 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (чинної на момент вчинення виконавчого напису), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, із вказаних норм права вбачається, що заборгованість має бути безспірною та не потребує додаткового доказування.

Між тим, із встановлених судом обставин вбачається, що заборгованість за кредитним договором не можна вважати безспірною, оскільки в матеріалах справи відсутні докази подання нотаріусу документів, якими підтверджується визнання чи погодження боржника із заявленою до стягнення сумою, як то лист, яким би боржник визнавав суму боргу, акт звірки тощо.

Окрім того, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

До заяви про вчинення виконавчого напису відповідачем-1 додані: розрахунок заборгованості станом на 19.05.2010р. та оригінал іпотечного договору від 20.08.2008р., зареєстрованого за реєстровим № 2038.

Водночас, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не витребував та не отримував від відповідача-1 чи позивача первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, а тому у нотаріуса не було правових підстав вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, зазначені у виконавчому написі, є безспірними. Розрахунок боргу, підготовлений працівниками відповідача щодо наявності грошового зобов'язання позивача по відсотках, річних за користування кредитом є лише відображенням односторонніх арифметичних розрахунків стягувача та не може відображати правові підстави для стягнення відповідних сум, а також слугувати доказом безспірності розміру грошових вимог відповідача до позивача.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що сам Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затвердженому постановою КМ України від 29.06.1999р. №1172, не обмежує весь обсяг документів, що встановлюють заборгованість одним лише розрахунком, а тому протилежне твердження скаржника є помилковим.

Разом з цим, як випливає з матеріалів, наявних у справі, зокрема з відзиву нотаріуса та доданих до нього документів, виконавчий напис було вчинено на підставі наступних документів: кредитного договору; договору іпотеки; заяви банку про вчинення виконавчого напису; розрахунку заборгованості; листа ПАТ «Укрсоцбанк»№08.4-05/134 від 06.04.2010р.; поштового повідомлення №23073540, довіреності представника ПАТ «Укрсоцбанк». Також з відзиву вбачається, що нотаріусом не було вчинено жодних дій для встановлення відсутності судового спору щодо розміру вказаної у оспорюваному виконавчому написі заборгованості.

Слід зазначити, що вищевикладені приписи норм чинного законодавства спростовують і твердження ПАТ «Укрсоцбанк» про те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не перевіряє безспірність заборгованості, оскільки сам Перелік, зазначаючи про документи, які встановлюють безспірність заборгованості, зобов'язує, тим самим, нотаріусів давати оцінку поданим документам як таким, що встановлюють таку безспірність, чи навпаки -спростовують її, а отже, й покладає на нотаріуса зобов'язання щодо оцінки її безспірності.

Крім цього, відповідно до змісту ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Пунктом 288 Інструкції в редакції, чинній на дату вчинення оскаржуваного виконавчого напису, встановлено, що виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.). Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він має бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку. Якщо за борговим документом необхідно провести стягнення по частинах, то виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначається за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

При цьому, заборгованість позивача в грошовому еквіваленті виникла на підставі кредитного договору, який згідно із законодавством не підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню, а договір іпотеки на якому вчинено виконавчий напис є тільки забезпеченням виконання кредитного договору, та породжує лише додаткові забезпечувальні зобов'язання.

Щодо твердження скаржника про те, що жодним нормативним документом не передбачена умова надсилання іпотекодавцю повідомлення про порушення основного зобов'язання з описом вкладення у поштове відправлення; сторони при укладенні відповідних договорів домовились, що усі повідомлення будуть вважатись зробленими належним чином у разі, якщо вони здійснені у письмовій формі та надіслані рекомендованим листом, кур'єром, телеграфом та вручені особисто за зазначеними адресами сторін. Датою отримання таких повідомлень буде вважатись дата їх особистого вручення або дата поштового штемпеля відділення зв'язку одержувача (п. 7.2 договору кредиту та 6.2 договору іпотеки), а також що господарським судом Львівської області зроблено невірний висновок про те, що одне лише повідомлення про вручення поштового відправлення не може слугувати належним та достатнім доказом того, що вказана вимога банку була дійсно отримана позивачем у справі, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне:

Згідно п. 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

З огляду на вказане, законодавство, яке регулює процедуру пов'язану з вчиненням виконавчого напису за іпотечними договорами, покладає обов'язок на іпотекодержателя надіслати боржнику вимогу про усунення порушення.

При цьому, в матеріалах справи міститься вимога про усунення порушень №08.4-05/134 від 06.04.2010р. у якій відповідач-1 повідомляє позивача про його заборгованість перед банком.

Щодо посилання третьої особи та відповідача-1 на наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення № 73073540, як доказ того, що позивачем у справі було одержано вимогу відповідача-1 про усунення порушення № 08.4-05/134 від 06.04.2010р., то суд, на виконання вказівки Вищого господарського суду від 15.12.2011р. у даній справі та з метою повного і об'єктивного дослідження усіх обставин, які мають значення для справи зазначає наступне:

Вказане повідомлення є доказом відправлення на адресу позивача у справі певної поштової кореспонденції, проте, не доводить що цією кореспонденцією було саме вказане повідомлення.

Разом з цим, за відсутності опису вкладення у поштове відправлення, оформленого відповідним чином, немає можливості встановити який саме вміст мало зазначене поштове відправлення, на повідомлення про вручення якого посилається відповідач-1 та третя особа, як на підтвердження надіслання вимоги про усунення порушень № 08.4-05/134 від 06.04.2010р.

При цьому, досліджуючи дотримання приватним нотаріусом при вчиненні виконавчого напису встановленої законом процедури, суд відповідно до вимог ст.ст. 33, 34 ГПК України досліджує усі обставини, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги чи заперечують їх обґрунтованість, в тому числі й щодо належного повідомлення боржника про усунення порушень договірних умов як частини передбаченої чинним законодавством України процедури для вчинення виконавчого напису.

Таким чином, вчиняючи виконавчий напис, приватний нотаріус проігнорував ту обставину, що у нього відсутні належні докази, які б підтверджували одержання позивачем у справі саме вимоги про усунення порушення, а відтак, третьою особою при вчиненні виконавчого напису було порушено вимоги зазначеної Інструкції.

Таким чином, беручи до уваги вищенаведені обставини в сукупності з оціненими судом доказами та з врахуванням наведених вище норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення в частині визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 №218 від 19.05.2010 року, місцевий господарський суд належним чином дослідив усі обставини, які мають значення для справи при вірному застосуванні норм матеріального та процесуального права, а також з врахуванням вимог, зазначених Вищим господарським судом України у постанові від 15.12.2011 року.

Щодо вимоги позивача про припинення незаконних дій, що полягають у втручанні у його господарську діяльність, то реалізуючи повноваження, надані суду апеляційної інстанції ч. 2 ст. 101 ГПК України, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду зазначає наступне:

Звертаючись до відповідача-2 у справі з відповідною позовною вимогою, СП ТзОВ «МККК «Дніпро»підставою для її задоволення визначив ту обставину, що до вчинення виконавчого напису, окрім неправомірних дій відповідача-1 у справі (в частині порушення договірних зобов'язань), призвели й неправомірні дії ТзОВ «Маріот-Львів», яке є учасником позивача, що полягали у втручанні в його господарську діяльність та неможливість продовження такої внаслідок відповідних дій, з огляду на що позивачем було об'єднано позовні вимоги до відповідача-1 та відповідача-2 в межах одного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Частиною 2 ст. 16 УК України, визначено способи захисту цивільних прав та інтересів.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (ч. 3 ст. 16 ЦК України).

Судова колегія погоджується з висновокм місцевого господарського суду, що в даному випадку, позивачем обрано невірний спосіб захисту з огляду на приписи ст.16 ЦК України та ст. 20 ГК України.

Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що заявляючи дану позовну вимогу, позивачем, натомість, всупереч вимог ст.ст. 33-34 ГПК України, не було надано жодного доказу в її обґрунтування, відтак, у задоволенні цієї вимоги суд підставно відмовив.

Згідно ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, належними та допустимими доказами, відповідно до статті 34 ГПК України.

Тому, виходячи з наведеного в сукупності та враховуючи, що доводами апеляційної скарги правомірності висновків суду першої інстанції щодо задоволення позову не спростовано, обставин, які відповідно до статті 104 ГПК України є підставами для скасування рішення суду першої інстанції в порядку статей 33, 34 ГПК України апелянтом не доведено, апеляційний господарський суд підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачає. Таким чином, судова колегія прийшла до висновку про обгрунтованість оскаржуваного рішення як такого, що прийнято відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати по апеляційній скарзі, в порядку ст.49 ГПК України, слід віднести на скаржника.

На підставі наведеного та відповідно до вимог ст. ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення від 15.02.2012р. у справі №5015/138/12 (5015/3810/11) господарського суду Львівської області залишити без змін, апеляційну скаргу -без задоволення.

Матеріали справи повернути в місцевий господарський суд.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуючий суддя Орищин А.В.

суддя Галушко Н.А.

суддя Краєвська М.В.