Постанова № 22608574, 09.04.2012, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" квітня 2012 р. Справа № 5004/2492/11

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючої судді Коломис В.В.

суддів Огороднік К.М. суддів Дужич С.П. при секретарі судового засідання Кульчин Л.В.

розглянувши апеляційну скаргу позивача (за первісним позовом) Товариство з обмеженою відповідальністю "Пакко холдинг" на рішення господарського суду Волинської області від 06.02.12 р.

у справі № 5004/2492/11 (суддя Пахолюк Валентина Анатоліївна )

позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Пакко холдинг"

відповідач Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення №74 від 29.09.2001р.

та за зустрічним позовом Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пакко Холдинг"

про стягнення штрафу та виконання зобовязальної умови рішення від 29.09.2011р. у справі № 32-11

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився;

відповідача - ОСОБА_1. (довіреність №2 від 04.01.2012р.).

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст.ст.20, 22 ГПК України.

Клопотання про технічну фіксацію судового процесу не поступало, заяв про відвід суддів не надходило.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 06.02.2012 року у справі №5007/2492/11 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Пакко Холдинг" до Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення № 74 від 29.09.2011 р. відмовлено. Зустрічний позов Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пакко Холдинг" задоволено. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Пакко Холдинг" штраф, накладений рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 р. № 74 в розмірі 30000 грн., зарахувавши їх відповідно до Закону України "Про Державний бюджет на 2012 рік" одержувач: Держбюджет м.Луцька, ідент. Код 21741605, рах.311101067000026 ГУДКУ у Волинській області м.Луцьк, МФО 803014, призначення платежу: штраф за порушення конкуренційного законодавства згідно рішення від 29.09.2011 р. № 74 за кодом бюджетної класифікації доходів 21081100. Зобовязано ТОВ "Пакко Холдинг" припинити порушення, визнане п.1 рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 р. № 74, чи в інший спосіб усунути порушення. Крім того, присуджено до стягнення з ТОВ "Пакко Холдинг" в доход державного бюджету м.Луцька судовий збір в сумі 1609, 50 грн. за розгляд зустрічної позовної заяви.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач за первісним позовом - ТзОВ "Пакко Холдинг" звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким первісний позов задоволити, а в задоволенні зустрічних позовних вимог відмовити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на неправильне застосування господарським судом Волинської області норм матеріального права, на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.

Зокрема, апелянт вказує, що в оскаржуваному рішенні, в порушення вимог ч.3 ст.6 та ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відсутні докази узгодженості дій між суб'єктами господарювання.

Крім того, скаржник посилається на п.п. 12, 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 та вказує на те, що дослідження впливу дій ТзОВ "Пакко Холдинг" щодо укладення договорів на ринок є обов'язковим, чого судом першої інстанції зроблено не було.

Також, звертає увагу апеляційної інстанції на те, що висновки відповідача за первісним позовом щодо самого факту вчинення порушення є недоведеними та необгрунтованими. На його думку, наявні в матеріалах справи докази у вигляді відповідей постачальників, детальної статистики виконання господарських договорів вказують на фактичну відсутність дій, які відповідачем визнано порушенням, передбаченим ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також апелянт зазначає, що згідно чинного законодавства України стандарт ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля" не є обов'язковим до виконання суб'єктами господарської діяльності.

Відповідач за первісним позовом - Волинське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (ВОТВ УМК України) у відзиві на апеляційну скаргу та його представник безпосередньо в судовому засіданні вважає рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник скаржника в судове засідання не з'явився. При цьому, на адресу Рівненського апеляційного господарського суду від останнього надійшло клопотання про відкладення розгляду скарги на іншу дату.

Клопотання позивача (за первісним позовом) апеляційним судом відхилене як необгрунтоване, оскільки ГПК України не містить вимог щодо відповідальних осіб, які можуть представляти інтереси сторін в господарському суді. Надання повноважень на представництво інтересів сторони в процесі не обмежено будь-яким певним колом осіб, таким представником може бути сам керівник, головний бухгалтер, бухгалтер, інші працівники підприємства або представники на підставі доручення, які не перебувають з ним у трудових відносинах, а тому неможливість явки в судове засідання конкретного представника позивача, не є правовою підставою для відкладення розгляду справи.

Крім того, відповідно до п.4 ухвали апеляційного суду від 01.03.2012 року передбачено, що неявка представників сторін в судове засідання в разі повідомлення їх належним чином не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги по суті.

З огляду на викладене, нез'явлення представника відповідача через його відрядження не є перешкодою для розгляду скарги по суті.

Розпорядженням заступника голови Рівненського апеляційного господарського суду від 06.04.2012 року в зв'язку з перебуванням у відпустці судді Тимошенка О.М. внесено зміни до складу колегії суддів. Відповідно до вказаного розпорядження, у справі №5004/2492/11 визначено колегію суддів у складі: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Огороднік К.М., суддя Дужич С.П.

Враховуючи викладене, справа №5004/2492/11 розглянута у складі колегії суддів: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Огороднік К.М., суддя Дужич С.П.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача (за первісним позовом), розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Рішенням Адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 року №74 у справі №32-11 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК, т.1, а.с.40-54):

1. Визнано, що схожі дії ТзОВ "ПАККО Холдинг"(м. Луцьк вул. І-С.Савура, 21а, і.к. 34928470), ТзОВ "Континіум-Трейд"(м. Луцьк пр. Соборності, 43, і.к.33170637), ПП "ТД "Салют”(м. Луцьк пров. Дорожній, 4, і.к. 36394628), ТзОВ "ТД "Аванта"(м. Луцьк пров. Макарова, 5, і.к.35495114), ДП "Гарантія-Маркет"(м. Київ пр. Перемоги 94/1, і.к.32254181) в особі Луцької філії, ТзОВ "Фоззі-Фуд"(Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Вишневе вул. Промислова, 5, і.к.32294926), ТзОВ "Фудмаркет"(м. Київ, Залізничне шосе, 57, і.к.36387233) - учасниками ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, які полягають в одночасному (синхронному) нав'язуванні контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації) не належних їм товарів протягом тривалого періоду 2010-2011 рр., що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних (неналежних постачальникам) товарів та порушенням вимог п.п. 8.5,8.6 ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля", призвели до обмеження між ними конкуренції і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч.3 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, що призводять до обмеження між ними конкуренції на суміжних ринках, зокрема при закупівлі для роздрібної реалізації продтоварів споживчого кошику - м'яса, птиці свіжої та замороженої, ковбас, молока та молокопродуктів, масла вершкового, олії рослинної, цукру, борошна, хлібобулочних виробів, круп та бобових, макаронних виробів, яєць, обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів - покупців, так як аналіз ситуації на зазначеному ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

2. Відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ "Пакко Холдинг" штраф у розмірі 30 000 гривень за порушення вказане в п.1 даного рішення.

3. Зобовязано ТОВ "Пакко Холдинг" припинити порушення, вказане в п. 1 даного рішення, у двомісячний термін з дня отримання рішення, чи в інший спосіб усунути порушення.

Як встановлено судами обох інстанцій, перевірка субєктів господарювання відповідачем на предмет порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту за період роботи в 2010-2011 роках, проводилася згідно наказу голови Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.07.2011 року №68 на підставі доручення В.о. голови Антимонопольного комітету України від 23.06.2011 року №13-08/385 та орієнтовного переліку питань до суб'єктів господарювання, оформленого як додаток (т.2, а.с.96-97).

В ході даної перевірки було встановлено ознаки порушення конкуренційного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту міста Луцька.

З метою визначення становища зазначених субєктів господарювання на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту в межах міста Луцька територіальним відділенням, відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища субєктів господарювання, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р та зареєстрованого в Міністерстві Юстиції України 01.04.2002 р. за № 317/6605, проведено відповідне дослідження ринку.

В результаті проведеного дослідження та аналізу стану ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту міста Луцька встановлено, що на території міста Луцька протягом 2010-2011 років діє 10 розгалужених торговельних мереж, які спеціалізуються переважно на реалізації продовольчих товарів.

Найбільшими серед торговельних мереж є: "Волиньпак", "Колібріс", "Наш край", "Велика кишеня", "Сільпо", "Фуршет", "Салют", "ТамТам", "Барвінок". Торговельні мережі "Волиньпак", "Колібріс", "Наш край", "Салют", "Смачно" у місті Луцьку мають розгалужену систему неспеціалізованих магазинів переважно продовольчого асортименту супермаркетів. Торговельні мережі "Велика кишеня", "Фуршет", "Сільпо" та "Барвінок" на території міста Луцька здійснюють реалізацію продовольчих товарів через мережу супермаркетів (по одному магазину на кожну торгівельну мережу).

Як вбачається, ТОВ "Пакко Холдинг" зареєстроване виконавчим комітетом Луцької міської ради 21.02.2007 р., юридична адреса та місцезнаходження: м.Луцьк, вул..К.Савура, 21а, і.к.34928470. Одним з основних видів діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту (КВЕД 52.11.0), що здійснюється в м. Луцьку в 7-ми продуктових супермаркетах під ТМ "Волиньпак", "Пакко", в розумінні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб'єктом господарювання. Компанія "СіБі Рітейл Інвестментс Паблік Лімітед" м. Нікосія Кіпр володіє 100 % СФ ТОВ "Пакко Холдинг" та контролює його діяльність.

Відділенням АМК при аналізі становища суб'єктів господарювання на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька встановлено, що протягом 2010 року на зазначеному ринку частка ТОВ "Пакко Холдинг" була відповідно 21,84 %, (інформація щодо конкурентів відповідачу на підставі ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не надається).

При цьому, в ході перевірки було встановлено, що протягом 2010 р. домінуюче становище на зазначеному ринку займали ТОВ "Континіум Трейд", ТОВ "ТД "Аванта", ТОВ "Пакко Холдинг" з частками, що сумарно перевищують 50% ринку, та становлять 56,56 %.

В І півріччі 2011 року частки суб'єктів ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька були наступними: ТОВ "Пакко Холдинг" 25,8 % (інформація щодо конкурентів відповідачу на підставі ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не надається).

При цьому, як вбачається, обсяг ринку встановлено за даними суб'єктів господарювання згідно Державного статистичного спостереження "Звіт про продаж і запаси товарів у торговій мережі та мережі ресторанного господарства" форми 3-торг, затвердженої наказом Держкомстату України від 25.07.07 р. № 248. Дані обласного управління статистики по формі 3-торг менші за дані, які отримані територіальним відділенням від супермаркетів, тому для визначення часток учасників ринку проаналізована інформація, яка отримана безпосередньо від супермаркетів.

Перевіркою встановлено, що ТзОВ "ПАККО Холдинг", ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ТзОВ "ТД"Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ "Фоззі-Фуд", ТзОВ "Фудмаркет" розроблені типові (однотипні) договори поставки продукції, укладання яких (саме на цих умовах) для товаровиробників та постачальників є обов'язковою умовою наявності продукції виробника на полицях торгівельних мереж. Умови повернення постачальнику неналежної йому продукції на вищеназваних умовах містить переважна більшість діючих договорів поставки зазначених суб'єктів господарювання.

В даних договорах ТзОВ “ПАККО Холдинг”, ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ТзОВ "ТД"Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ "Фоззі-Фуд", ТзОВ "Фудмаркет", виступають покупцями, контрагенти - постачальниками, пропонуються та сторонами узгоджуються такі істотні умови, як предмет договору, порядок погодження замовлення на товар, асортимент, кількість та якість товару, строки та порядок поставки і передачі товару, час переходу права власності на товар, ціна, порядок розрахунків, тара і маркування, зобов'язання сторін, відповідальність сторін, умови щодо повернення продукції продавцю, термін дій договору, реквізити сторін і т.і.

Відповідно до умов даних договорів, постачальники зобов'язувалися передавати у власність покупця товари партіями згідно накладних у відповідності до замовлень покупця, а покупець, в свою чергу, зобов'язувався проводити оплату за товар та приймати його на умовах даного договору. Купівля-продаж кожної партії товару здійснюється на підставі накладної згідно замовлення покупців. Час переходу права власності на товар окремо додатково обумовлений відповідними пунктами договорів, а саме, відбувається в момент передачі товару на рампі покупця та підписання сторонами відповідних накладних (ТОВ "Пакко Холдинг" - п. 5.1, договору, в деяких п.2.1 договору).

При цьому, зазначено, що постачальники несуть всі ризики загибелі, псування товару тільки до моменту переходу права власності на товар до покупців.

Окремими пунктами договорів, незважаючи на перехід права власності на товари до торгівельних мереж, ними обумовлюється в договорах поставки (купівлі-продажу) умови повернення продукції постачальниками, не пов'язані із поставками неякісних товарів, а саме: у випадку поганої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації і т.і. (ТОВ "Пакко Холдинг" - у випадку поганої реалізації товару, або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації (п.7.1.2. та 7.3. договорів) (інформація щодо конкурентів відповідачу на підставі ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не надається).

При цьому, постачальники зобов'язуються на протязі 5-7 календарних днів з моменту отримання відповідної вимоги від покупців за власний рахунок забрати такі товари, документально оформити даний факт та повернути покупцям сплачені за такий товар кошти. У випадку, якщо постачальники у визначений в даному пункті термін не виконають визначені договором зобов'язання щодо товару термін придатності до реалізації якого закінчився, покупці мають право провести утилізацію такого товару та стягнути з постачальників в безспірному порядку витрати на утилізацію (т.1, а.с.72-73).

З іншої сторони процес укладання договорів поставки продукції до супермаркетів ТзОВ "ПАККО Холдинг", ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ТзОВ "ТД"Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ "Фоззі-Фуд", ТзОВ "Фудмаркет" супроводжується отриманням постачальниками маркетингових досліджень, інформаційних, мерчадайзингових та інших подібних послуг, проплат, без укладення/проплати яких поставки їх продукції до супермаркетів неможлива. Дані послуги у всіх мереж, незалежно від того, як вони названі в договорах, зводяться до надання послуг маркетингу, починаючи від моніторингу споживчого попиту на продукцію замовника, організації і проведення заходів із стимулювання збуту продукції, консультування споживачів продукції замовника з питань її якісних характеристик і закінчуючи наданням в користування торгових площ, рядів для розміщення продукції (належної на праві власності торгівельній мережі) та реклами на неї.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд правомірно погодився з висновком Відділення АМК, що позивач, отримавши у власність товари, що були поставлені до його супермаркетів, не тільки вимагає узгодити пунктами 7.1.2 та 7.3 договорів поставки пункти про повернення такої продукції постачальнику у випадках поганої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації, а й вимагає супроводжувати вказане отриманням постачальниками маркетингових досліджень, інформаційних, мерчадайзингових та інших подібних послуг, проплат, знову ж на неналежний їм товар.

Вищевказаний висновок був зроблений Відділенням АМК на підставі матеріалів наданих позивачем, а саме, реєстру договорів про надання даних послуг, яких (договорів) у 2010-2011 рр. було укладено в кількості 479 штук, тоді як всього укладено 600 договорів поставки.

Водночас, як встановлено судом першої інстанції, постачальники повідомили відділення про те, що в більшості випадків протоколи розбіжностей, в т.ч. з даних питань, залишаються торгівельними мережами без розгляду взагалі.

Контрагенти позивача, в даних договорах поставки/купівлі-продажу, на наступні питання відділення, що були поставлені відділенням у вимозі про надання інформації від 06.06.11р. №26/1.34-1386: чи є необхідність Вашому підприємству отримання від супермаркетів послуг, зазначених в пункті 1 вимоги, в чому вона полягає; хто є ініціатором укладення договорів на отримання маркетингових досліджень, інформаційних, мерчадайзингових та інших подібних послуг; чи можете Ви відмовитися від укладання таких договорів (крім договорів поставки), повідомили відділенню, що «неприйняття умов, запропонованих торговими мережами, унеможливлює для виробника подальше постачання товарів»; «щодо практики підписання договорів з протоколом розбіжностей постачальника, такі випадки залишаються без розгляду покупця»; «відмовитися від таких договорів підприємство не може, через те, що це призведе до скорочення обсягів реалізації», «послуги, що вказані в договорах маркетингу не надаються, тому немає ніякої необхідності в їх отриманні», «дане є виключно ініціативою супермаркетів» і т.і., що також підтверджує необґрунтованість апеляційних вимог в даній частині та обґрунтування позиції відділення в оскарженому рішенні (т.2, а.с.10-12, 121-126).

При перевірці внутрішніх розпорядчих документів, що регламентують порядок та способи забезпечення викладки продукції на полицях супермаркетів, зберігання та переміщення її на складі, закріплення осіб відповідальних за здійснення даної діяльності, їх функціональних обов'язків, договорів про їх матеріальну відповідальність, положень про відповідні структурні підрозділи Відділенню АМК надано діючі затверджені керівниками торгівельних мереж, зазначених вище, посадові інструкції продавця продовольчих товарів, комірника, керуючого магазином, заступника керуючого магазином встановлено, що в зазначених вище документах передбачено пункти щодо оптимізації, пришвидшення продажу товарів та їх обіг по ланцюжку замовлення - купівля покупцем: "забезпечення обраними формами та методами роботи зі збільшення об'ємів реалізації товарів", "забезпечення товарного сусідства", "контроль за термінами придатності", "своєчасне поповнення робочого запасу товарів", "заповнення порожніх місць на стелажах та вітринах", "нагляд за наявністю акцизних та спеціальних марок", "вжиття інших заходів, спрямованих на привабливу викладку товарів", "консультування клієнтів", "пропонування нових товарів", "вивчення попиту", "управління замовленнями, в т.ч. визначення їх об'єму", "дотримання планової оборотності товару", "оперативне втручання з метою розподілення товарів між торговим залом та складом", "аналіз об'ємів продажу товарів визначеної групи, використовуючи параметри товарообіг, залишки", "ведення статистики продаж" і т.д.

З огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд вірно зазначив у своєму рішенні, що надання торгівельними мережами вищеназваних маркетингових послуг постачальникам не потрібне, оскільки така діяльність є прямим обов'язком персоналу мереж, які отримують за це заробітну плату. Натомість, фактично даних службових обов'язків не виконують, а їх діяльність з даних питань спрямована лише на контроль за поверненням, у випадках зазначених вище, продукції постачальникам.

Відповідно до пункту 8.5 розділу 8 ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля" витрати обігу (витрати торговельні) - це витрати живої та матеріалізованої праці у грошовій формі у сфері оптової та роздрібної торгівлі, які виникають у процесі доведення товарів від виробника до споживачів і охоплюють витрати, які пов'язані з продовженням процесу виробництва у сфері обігу.

Згідно пункту 8.6 ДСТУ 4303:2004 торговельна надбавка - це різниця між ціною продажу і ціною закупівлі товару, яка забезпечує продавцю покриття витрат обігу з продажу даного товару та одержання прибутку.

Таким чином, правомірним є висновок Відділення АМК стосовно того, що витрати понесені торгівельними мережами у зв'язку із поводженням з наявними залишками продукції, термін придатності якої закінчився (у всіх інших випадках вона може пропонуватися до роздрібної реалізації), повинні відшкодовуватися торгівельною надбавкою, і така продукція (належна на праві власності торгівельній мережі) не повинна повертатися постачальнику всупереч вимогам вищеназваних пунктів ДСТУ.

Отже, фактично на вищеназваних умовах ТзОВ "ПАККО Холдинг", ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ТзОВ "ТД"Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ "Фоззі-Фуд", ТзОВ "Фудмаркет" укладаються договори купівлі-продажу товарів, а не договори поставки, в розумінні Господарського кодексу України.

Повернення придбаних торгівельними мережами товарів продавцям суперечить вимогам пунктів вищеназваних договорів, згідно з якими право власності на товари перейшло до мереж, та вимогам ст.265 ГК України та ст.712 ЦК України, так як встановлює вимоги до сторони договору - постачальника щодо товару, який не є у його власності. При цьому, в даному випадку торгівельні мережі діють так, ніби реалізують вроздріб товар, що не є їх власністю.

Крім того, апеляційний суд не може не погодитись з висновками Відділення АМК, що наявність вищеназваних умов повернення продукції при її купівлі ТОВ"ПАККО Холдинг", ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ТзОВ "ТД"Аванта", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ "Фоззі-Фуд", ТзОВ "Фудмаркет" можуть обмежувати права постачальників шляхом незабезпечення належної та своєчасної викладки товарів, складський контроль за термінами придатності продукції, її поступове надходження на полиці, належного зберігання, непроведення досліджень щодо попиту на неї, ефективних об'ємів закупівель та реалізації (варіант свідомої закупівлі товарів в обсягах, що не будуть реалізовані, а лише пролежать на складі), відсутності відповідальності супермаркета за неналежну, неповну викладку товару, оперативне невідслідкування термінів її придатності.

В свою чергу, такий (задекларований у договорах надання послуг та посадових інструкціях відповідальних працівників мереж) порядок приймання, обліку, спостережень за попитом і пропозицією, викладкою і складським збереженням товарів, у випадку їх реального, фактичного проведення мав би виключити факти повернення продукції товаровиробникам у випадках поганої реалізації товарів або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації.

Як встановлено в ході перевірки, вищеназваними схожими діями даних учасників ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, в т.ч. позивача, обмежено конкуренцію на більше ніж 78 відсотках у 2010 р. та 85 % - у І півріччі 2011 р.

При цьому, слід зазначити, що у 2009 році відділенням повідомлялося ТОВ "Пакко Холдинг", що наявність та навязування контрагентам в договорах поставки товарів умов щодо повернення за певних умов неналежних їм товарів може містити ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч.3 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій (лист від 22.12.2009 р.) "Про надання попередніх висновків про узгоджені дії” за результатами розгляду заяви ТОВ "Пакко Холдинг" від 02.12.2009 р. № 468 про надання попередніх висновків щодо необхідності отримання дозволу на узгоджені дії, що полягатимуть в укладенні договорів поставки товарів до супермаркетів товариства.

ТОВ "Пакко Холдинг" на засіданні адміністративної колегії (лист від 28.09.2011 р.) посилається на помилковість визначення схожих дій торгівельних мереж міста Луцька, обґрунтовуючи умови договорів відповідністю їх вимогам чинного законодавства. Як вбачається з матеріалів справи, заступником генерального директора Луциком Л.І. на засіданні адмістративної колегії не було визнано факт вчинення кваліфікованого відділенням порушення та підтверджено заявлену позицію товариства.

Отже, позивачу та іншим учасникам ринку до вчинення порушення було відомо, які його/їх дії в конкуренції міститимуть антиконкурентний ефект та порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зазначене в свою чергу свідчить про узгодженість дій ТзОВ "Фоззі-Фуд", ТзОВ "ПАККО Холдинг", ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії з кваліфікованого відділенням у даній справі порушення, що не може бути пояснене об'єктивними причинами.

Такими діями даних учасників ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька обмежено конкуренцію на більше ніж 78 відсотках у 2010 р. та 85 % - у І півріччі 2011 р. Зазначені узгоджені дії є схожими.

Отже, умови щодо повернення за певних умов товаровиробникам та постачальникам продукції до супермаркетів не належних їм товарів/продукції, що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних товарів, порушенням вимог ДСТУ 4303:2004 “Роздрібна та оптова торгівля”, є схожими, так як передбачені в договорах поставки (купівлі-продажу товарів) в ТзОВ "Фоззі-Фуд", ТзОВ "ПАККО Холдинг", ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ "ТД"Аванта” та ТзОВ "Фудмаркет".

В акті перевірки зазначено, що на суміжних ринках виробництва продтоварів такі повернення поставленої продукції призводять до зменшення прибутковості виробників продтоварів і вимушують останніх до перегляду цін на вироблену продукцію в сторону їх підняття. В результаті відбувається обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів, які могли б купувати продтовари меншої вартості (за нижчими цінами).

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Враховуючи викладені обставини справи та з огляду на приписи ст.ст. 6 ч.3, 50 п.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", господарський суд Волинської області, проаналізувавши зазначені в оспорюваному рішенні Відділення АМК факти порушень, дійшов вірного висновку про те, що умови щодо повернення за певних умов товаровиробникам та постачальникам продукції до супермаркетів не належних їм товарів/продукції, що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних товарів, порушенням вимог ДСТУ 4303:2004 "Роздрібна та оптова торгівля", є схожими, так як передбачені в договорах поставки (купівлі-продажу товарів) ТзОВ "Фоззі-Фуд", ТзОВ "ПАККО Холдинг”, ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП "ТД"Салют", ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ "ТД"Аванта" та ТзОВ "Фудмаркет" і, відповідно, призвели до обмеження між ними конкуренції на більше ніж 78 % у 2010 р. та 85 % - у І півріччі 2011 р., та, як наслідок, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч.3 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, що призводять до обмеження між ними конкуренції на суміжних ринках.

Слід зазначити, що відповідно до п.8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

При дослідженні судом ознак схожості в діях (бездіяльності) субєктів господарювання, суд зясовує, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дії (бездіяльності) субєкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) субєктів господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в т.ч. і тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати субєкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо (п.8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Відповідно до ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням встановлених фактичних обставин справи та з огляду на наведені приписи законодавства, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення територіального відділення АМК та, відповідно, правомірно відмовив в задоволенні первісних позовних вимог і, як наслідок, правомірно задоволив зустрічний позов.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду Волинської області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 99,101,103,105 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пакко Холдинг" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Волинської області від 06.02.2012 року - залишити без змін.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Дужич С.П.