Постанова № 22482999, 26.03.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«15»березня 2011 р. Справа №5021/437/2011

Колегія суддів у складі:головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Шевель О.В., суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі Козікові І.В.,

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю №2322 від 03.12.2010 року;

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю №10-19/17-Д/191 від 01.07.2011 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Сумиобленерго», м.Суми (вх.№408С/2) на рішення господарського суду Сумської області від 26.12.2011 року у справі №5021/437/2011,

за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м.Суми,

до Відкритого акціонерного товариства «Сумиобленерго», м.Суми,

про визнання неправомірним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Сумської області від 26.12.2011 року (суддя Коваленко О.В.) позов задоволено. Визнано неправомірним та скасовано рішення ВАТ «Сумиобленерго»про нарахування ФОП ОСОБА_3 розміру обсягу і вартості не облікованої електричної енергії, прийнятого за результатами розгляду акту №008213 від 26.01.2011 року про порушення «Правил користування електроенергією та інших законодавчих актів»та оформленого протоколом від 10.02.2011р. Стягнуто з відповідача 85,00 грн. державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу та 1824,25 грн. витрат на проведення експертизи.

ПАТ «Сумиобленерго»з рішенням місцевого господарського суду не погодилося та посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права звернулося до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

В обґрунтування своєї позиції по справі апелянт зазначає, що при прийняті оскаржуваного рішення господарським судом не враховано положення статей 32, 43 Господарського процесуального кодексу України та не взято до уваги письмовий доказ порушення позивачем Правил користування електричною енергією, що затверджені постановою національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996 року, а саме акт проведення експертизи лічильника електроенергії за №226 від 26.01.2011 року. А також не враховано положення п. 1.2 Правил, які згідно до умов договору №15с від 10.12.2004 року «Про постачання електричної енергії», що укладений між позивачем та відповідачем, є обовязковими для сторін договору.

Також скаржник вказує, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що для підтвердження факту втручання в роботу розрахункового засобу обліку необхідна лише трасологічна експертиза, безпідставно відхиляючи висновок експертизи лічильника на предмет відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації, здійснений згідно абзацу першого п.3.30 Правил.

Крім того апелянт зазначає, що позивачем невірно обрано спосіб захисту своїх прав та інтересів, оскільки рішення відповідача про донарахування позивачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом нормативного характеру, а тому, позивач мав би звернутися з позовом про скасування оперативно-господарських санкцій, а не про визнання їх неправомірними.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 31.01.2012 року апеляційну скаргу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 20.02.2012 року.

20.02.2012 року розгляд справи було відкладено для забезпечення повного, всебічного та обєктивного дослідження всіх обставин справи.

13.03.2012 року представник позивача надав через канцелярію суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№2207), в якому просить відмовити в задоволені апеляційної скарги відповідача та залишити рішення господарського суду Сумської області від 26.12.2011 року по справі №5021/435/2011 - без змін.

В обґрунтування своєї позиції по справі представник позивача вказує, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про право відповідача на проведення експертизи на підтвердження факту пошкодження приладу та пломб на ньому, а тому суд правомірно не взяв до уваги результати дослідження, зробленого відповідачем та призначив судову експертизу, яка не підтвердила факту втручання позивача в роботу засобу обліку.

Також представник позивача зазначає, що експертний висновок №47, зроблений Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при Управлінні Міністерства внутрішніх справи України в Сумській області не підтверджує факту втручання позивача в роботу засобу обліку, а тому, згідно п.6.38 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електричною енергією від 31.07.1996 року №28, відповідач не мав підстав для проведення перерахунку позивачу кількості спожитої електричної енергії.

Крім того представник позивача вказує, що обраний ним спосіб захисту відповідає вимогам законодавства, а також і висновкам, зробленими відповідачем, який, на думку позивача, навмисно перекручує позовну вимогу.

13.03.2011 року в судовому засіданні було оголошено перерву до 15.03.2012 року для надання сторонам можливості підготовити пояснення на запитання, що виникли в ході судового засідання.

До початку судового засідання 15.03.2012 року представник відповідача та представник позивача надали через канцелярію суду письмові пояснення (вх.№2303; вх.№2304), які долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні 15.03.2012 року представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги у повному обсязі та просив її задовольнити.

Представник позивача проти доводів та вимог апеляційної скарги заперечував та просив відмовити в її задоволені, а рішення господарського суду Сумської області від 26.12.2011 року у справі №5021/437/2011 залишити без змін.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну силу та доводи апеляційної скарги, повторно розглянувши справу у відповідності до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом Сумської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

10.12.2004 року між позивачем та відповідачем укладено договір про постачання електричної енергії №15с, відповідно до умов якого, відповідач зобовязувався постачати позивачу електроенергію на виробничу базу за адресою: Сумський район, смт. Степанівка, а позивач оплачувати її вартість на умовах, визначених договором.

Матеріали справи свідчать, що 28.01.2010 року відповідачем (постачальник електричної енергії) проведено заміну засобу обліку електроенергії, що знаходиться на території виробничої бази позивача (споживач електричної енергії), в результаті встановлено засіб обліку типа СА4У-И672М №372828 (далі засіб обліку). Дана обставина підтверджується актом технічної перевірки б/н від 28.01.2010 року.

26.01.2011 року позивач письмово звернувся до відповідача з проханням направити представника для перевірки правильності роботи засобу обліку, у звязку з тим, що його показники не змінюються.

За результатами перевірки виробничої бази позивача складено акт №008213 про порушення «Правил користування електроенергією»та інших законодавчих актів від 26.01.2011 року. Перевіркою встановлені наступні порушення:

- пошкодження пломб державної повірки (невідповідність відтиску зразку 2009 року);

- пошкодження лічильного механізму засобу обліку (при обертанні диску засобу обліку, показники не змінюються).

Того ж дня, представником відповідача складено акт-повідомлення б/н про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 26.01.2011 року.

Судом першої інстанції встановлено і це підтверджується змістом вказаного акту, що представник відповідача зняв засіб обліку позивача з показаннями 0110 кВт.г. без вжиття заходів, що унеможливлюють зовнішнє втручання до дня проведення експертизи, а саме без додаткового опломбування направив до цеху з ремонту електролічильників відповідача, де в присутності комісії у складі представників відповідача та представника державного підприємства «Сумистандартметрологія»проведено експертизу та складено акт №226 проведення експертизи лічильника електроенергії від 26.01.2011 року та протокол №008213 повірки лічильника електричної енергії від 26.01.2011 року.

За результатами проведеної експертизи встановлено:

- засіб обліку надано на експертизу у неопломбованій упаковці;

- пломба засобу обліку № 09/IV кв. не відповідає відтиску зразка 2009 року;

- засіб обліку визнано непридатним для подальшої експлуатації;

- лічильний механізм засобу обліку не прикручений до його стойки. Барабан і передні шестерні пошкодженні, що є причиною зниження показів лічильника.

На засіданні комісії Сумського МРВЕ ПАТ «Сумиобленерго»по розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією, яке відбулось 10.02.2011 року розглянуто акт №008213 від 26.01.2011 року про порушення «Правил користування електроенергією»та інших законодавчих документів»і прийнято рішення про нарахування позивачу розміру обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 29.01.2010 року по 26.01.2011 року. Рішення комісії оформлено протоколом від 10.02.2011 року. Відповідно до вказаного протоколу комісія прийняла рішення про здійснення нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. Розмір обсягу та вартості не облікованої електричної енергії склав 186080,58 грн., що підтверджується рахунком №9/1879 від 10.02.2011 року.

Відповідно до п. 6.36 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року №28, з наступними змінами та доповненнями, у разі виникнення у споживача сумніву в правильності показів розрахункових засобів обліку або визначення суми в пред'явленому до оплати документі щодо оплати електричної енергії споживач подає про це заяву постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації).

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має протягом 5 робочих днів від дня одержання заяви перевірити рахунок на оплату, а в разі потреби протягом 20 днів провести технічну перевірку та/або експертизу розрахункових засобів обліку відповідно до встановленого цими Правилами порядку та повідомити споживача про результати.

Пункт 6.38 вищевказаних Правил встановлює, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Дана норма також кореспондується з п.3.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року №562, в якій вказується, що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Як встановлено судом першої інстанції, у звязку з виникненням сумнівів щодо правильності роботи засобу обліку, позивач (споживач) з власної ініціативи звернувся до відповідача (постачальника) із заявою про необхідність проведення перевірки з приводу правильності показів засобу обліку. В свою чергу, відповідач направив своїх представників, які провели технічну перевірку і склали акт №008213 від 26.01.2011року в якому вказали виявлені порушення.

Враховуючи вищенаведені норми матеріального права, підставою для проведення перерахунку кількості спожитої позивачем електроенергії може бути лише експертний висновок, який підтверджує факт втручання позивача в роботу засобу обліку.

Зокрема, відповідно до п. 1.2 Правил, експертизою засобу обліку є комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

За предметом та завданням дослідження даний вид експертиз, згідно п.52 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 року з наступними змінами та доповненнями, належить до трасологічної експертизи.

Відповідно до п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Згідно листа Національної комісії регулювання електроенергетики України №5893/11/17-08 від 25.09.2008 року «Щодо проведення експертизи», експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Таким чином, трасологічна експертиза має проводитись спеціалізованими організаціями, які мають право на її проведення.

Суд першої інстанції дійшов висновку та колегія суддів погоджується із таким висновком, що відповідач не надав суду доказів, які б свідчили про право на проведення ним таких досліджень, а тому результати, вказані в акті №226 проведення експертизи лічильника електроенергії від 26.01.2011 року, не можуть братися судом до уваги, оскільки є неналежним доказом, який не відповідає вимогам Настанови про діяльність експертно-криміналістичної служби МВС України, затвердженої Наказом МВС України від 30.08.1999 року за №682 та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5.

Підставою для перерахунку спожитої електроенергії можуть бути результати експертизи, які підтверджують факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку.

Так, господарським судом Сумської області ухвалою від 11.04.2011 року було призначено по справі судову трасологічну експертизу та доручено її проведення Науково-дослідному експертно-криміналістичному центру при Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області. На вирішення призначеної експертизи були поставлені наступні питання: 1. Чи є сліди зовнішнього втручання до лічильного механізму засобу обліку типа СА4У-И672М № 372828? 2. Чи пошкоджена пломба засобу обліку типа СА4У-И672М № 372828? 3. Чи відповідає відтиск пломби засобу обліку типа СА4У-И672М № 372828 зразку 2009 року?

На виконання ухвали суду від 11.04.2011 року по №5021/437/2011, 18.06.2011 року Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром при Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Сумській області складено висновок експерта №47, яким встановлені наступні обставини:

1.На дослідження відповідачем надано неопломбований засіб обліку, а тому вирішити питання: чи є сліди зовнішнього втручання до лічильного механізму засобу обліку - не є можливим.

2.Відтиск пломб №09/IV, наданих окремо від засобу обліку, не відповідає зразку пломби 2009 року, наданого для порівняльного дослідження.

3.Надані на дослідження пломби №09/IV пошкоджень не мають.

Враховуючи, той факт, що в результаті проведеної експертизи не було встановлено факту втручання позивача в роботу засобу обліку та приналежність даному засобу обліку відтисків пломб №09/IV, оскільки вони були надані окремо, то відповідач не мав законних підстав для здійснення позивачу перерахунку кількості спожитої електричної енергії.

Крім того, суд першої інстанції встановив, що на фотокартках, зроблених експертом під час отримання обєктів дослідження, покази засобу обліку, що зазначені на а.с. 76, т. 1 , відрізняються від показів, що існували на час його знаття представником відповідача.

Так, на фотокартці, що міститься на а.с. 76, т. 1, зображено засіб обліку з показом 0111кВт.г, в той же час, в акті повідомлення б/н про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 26.01.2011 року та акті №226 проведення експертизи лічильника електроенергії від 26.01.2011 року вказується показання 0110 кВт.г., що може свідчити про його використання після зняття у позивача, а отже про невжиття необхідних заходів, які б унеможливлювали зовнішнє втручання до дня проведення експертизи.

Отже, враховуючи, що засіб обліку надійшов на судове експертне дослідження без пломб, з іншими показами, ніж були на момент його знаття у позивача, то суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено належними доказами факт втручання позивача в роботу засобу обліку, що призвело до неврахування обсягу електроенергії. Колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду погоджується із такими висновками суду першої інстанції у повному обсязі.

Щодо доводів апелянта, що позивач невірно обрав спосіб захисту своїх прав та інтересів, оскільки рішення відповідача про донарахування позивачу вартості спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом нормативного характеру, а тому, позивач мав би звернутися з позовом про скасування оперативно-господарських санкцій, а не про визнання їх неправомірними, то колегія суддів зазначає наступне.

Предметом позову в даній справі є визнання неправомірним і скасування рішення відповідача про нарахування позивачу розміру обсягу і вартості не облікованої електричної енергії.

Обрання такого способу захисту обумовлено тим, що у відповідача не було підстав для застосування оперативно-господарських санкцій, тобто їх нарахування є неправомірним, а тому, не погоджуючись з їх застосуванням позивач просить їх також скасувати.

Враховуючи, що рішення про донарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, то позивач правомірно звернувся до господарського суду з позовом про визнання неправомірним та скасування рішення.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Відповідно до статті 43 Господарського процесуального кодексу України Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, апеляційна скарга є необґрунтованою і не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення по даній справі. Колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та обєктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, тому рішення господарського суду Сумської області від 26.12.2012 року по справі №5021/437/2011 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, то витрати відповідача зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до приписів ст. 44, 49, ч. 2 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України не підлягають відшкодуванню відповідачу.

Керуючись ст.ст. 91, 101, ч. 1 ст. 103, ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Сумиобленерго»залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Сумської області від 26.12.2011 року у справі №5021/437/2011 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Бородіна Л.І.

Суддя Шевель О.В.

Суддя Хачатрян В.С.

Повний текст постанови складено 20 березня 2012 року.