Ухвала суду № 22407616, 28.09.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Михайлик А.С.

Суддя-доповідач - Геращенко І.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2011 року справа №2а/0570/4257/2011 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Геращенка І.В.

суддів Арабей Т. Г. , Губської Л.В.

при секретарі судового засідання Дровниковій К.В.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_2 за довір. від 30.12.2010 року № 01-10/590

від відповідача ОСОБА_3 за довір. від 22.12.2010 року № 05-13-11-17/14094

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт»

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від 19.04.2011 року

у справі № 2а/0570/4257/2011

за позовом Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт»

до відповідача Контрольно ревізійного управління в Донецькій області

про визнання неправомірними дій та визнання нечинною вимоги, -

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» звернулося до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області про визнання неправомірними дії щодо виявлених порушень, викладених в повідомленні № 3п від 09.02.2011 року під час проведення операційного аудиту стосовно порушення вимог «Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 року при проведенні закупівлі продуктів нафтопереробних рідких та їх направлення на адресу позивача, визнання нечинною вимоги від 08.02.2011 року, яку винесено на підставі повідомлення № 3п. (згідно до уточнень позовних вимог а.с. 172-175).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 19.04.2011 року у справі № 2а/0570/4257/2011 (суддя Михайлик А.С.) в задоволенні позовної заяви було відмовлено у повному обсязі.

Позивачем подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати постанову суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовну заяву у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги обгрунтовує невірним застосуванням норм процесуального права.

Вважає, що постанова суду прийнята при неповному та невсебічному досліджені усіх матеріалів справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково вважає, що вимога відповідача, яка була предметом розгляду у зазначеній справі, носить декларативний характер, що унеможливлює визнання такої вимоги нечинною.

Оскільки, вимога виноситься у разі встановлення факту порушення законодавства, то відповідно повинна містити вимоги щодо усунення виявлених фактів порушення законодавства.

Наголошує на тому, що вимога від 08.02.2011 року не містить конкретних дій, які ДП «Маріупольський морський торговельний порт» повинен зробити, щоб усунути виявлені факти порушення законодавства, а є посилання, що вимога винесена до повідомлення № 3п, в якому зроблені висновки щодо порушення п. 8, 6 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 року № 921.

Вказані обставини не були перевірені судом першої інстанції.

Вважає, що висновки викладені в повідомленні № 3п та у вимозі щодо недопущення в подальшому подібних порушень, позбавляють підприємство права вільного вибору способу реалізації своїх прав та інтересів при здійсненні своєї господарської діяльності, в даному випадку банківської установи, яка надає забезпечення тендерних пропозицій учасників.

Крім того, порушено право ДП «Маріупольський морський торговельний порт» на неупереджені, всебічні та добросовісні дії відповідача при проведенні перевірки, які гарантують додержання їх прав та інтересів.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та наданих заперечень, заслухавши представників сторін, колегія суддів встановила.

Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» - юридична особа, яка зареєстрована та обліковується в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України за кодом 01125755.

Згідно Додатку до Постанови Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 року № 506, підприємство віднесено до переліку субєктів господарювання, щодо яких проводиться державний фінансовий аудит окремих господарських операцій.

Провідним державним аудитором контрольно-ревізійного відділення в м. Маріуполі операційного аудиту за наслідками операційного аудиту Державного підприємства «Маріпольський морський торговельний порт» було складено повідомлення про виявлення ознак, що можуть свідчити про відхилення від установленого законодавством порядку використання державних коштів та/або майна № 3п від 09.02.2011 року, яким, зокрема встановлено, що в ході проведення операційного аудиту та моніторингу реєстрів платіжних перерахувань за 10.01.2011 року, 18.01.2011 року та 07.02.2011 року було встановлено, що платіжні доручення № 159 від 10.01.2011 року на суму 1681087 грн. 50 коп., № 334 від 18.01.2011 року на суму 948880 грн. 50 коп. та № 619 від 07.02.2011 року на суму 1106689 грн. 43 коп. на оплату рахунків за паливо дизельне, отримане від ТОВ «Пейд» у січні-лютому 2011 року за договором від 22.04.2010 року № 27-7/10/403, не підлягають узгодженню за наступних обставин.

Підприємством у порушення п. 8 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 року (надалі Положення № 921), встановлено в Тендерній документації дискримінаційні вимоги до учасників, а саме: визначення того, що тендерне забезпечення надається у формі оригіналу банківської гарантії Відділення № 1 ЗАТ «Донгорбанк» у м. Маріуполі.

Крім цього, встановлено порушення п. 6 Положення № 921, за яке відповідно до п. 61 цього ж положення, передбачено відхилення тендерної пропозиції, а саме: учасниками торгів не надано документального підтвердження того, що вони є виробниками дизельного палива та бензину або офіційними представниками (дилерами, дистрибюторами).

За результатами встановлених порушень складено повідомлення від 14.07.2010 року № 143п щодо відмови від погодження платежів по договору з ТОВ «Пейд» від 22.04.2010 року № 27-7/10/403 та надано пропозиції про усунення недоліків при проведенні процедури закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких та недопущення їх у подальшому.

На пропозиції аудиторів підприємством надано відповідь, що відповідно до п. 43 Положення № 921, листа-розяснення Міністерства економіки від 01.04.2009 року № 3303-27/156 вибір тендерного забезпечення є виключним правом замовника торгів.

Провідним державним аудитором зазначалося, що законодавством про державні закупівлі не передбачена можливість визначення замовником банківської установи, яка надає тендерне забезпечення тендерної пропозиції учасників торгів.

Відповідно до п. 43 Положення № 921, листа-розяснення Міністерства економіки від 01.04.2009 року № 3303-27/156 замовник торгів у тендерній документації має право зазначити інформацію про необхідність надання тендерного забезпечення, його розміри, форми, види, а також випадки, коли тендерне забезпечення не повертається учаснику.

Був зроблений висновок про те, що при проведенні процедури закупівлі продуктів нафтоперероблення рідких не дотримано вимоги п. 6, 8, 61 Положення № 921.

Всі подальші платежі за договором від 22.04.2010 року № 27-7/10/403 не підлягають узгодженню.

08.02.2011 року заступником начальника КРУ в Донецькій області була винесена вимога про усунення порушень до повідомлення № 3 від 08.02.2011 року про встановлення ознак, що можуть свідчити про відхилення від установленого законодавством порядку використання державних коштів та/або майна у Державного підприємства «Маріпольський морський торговельний порт», якою, зокрема, встановлено:

- вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень вимог діючого законодавства при проведенні державних закупівель на конкурсній основі, укладанні договорів;

- при реалізації управлінських рішень, в подальшому, з метою запобігання виникнення цивільно-правових зобовязань, як таких що будуть створені із порушенням норм чинного законодавства, посилити контроль за дотриманням відповідальними особами норм чинного законодавства;

- в подальшому, з метою уникнення практики не відповідності конкурсної документації вимогам Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 року № 2289-VІ, державними аудиторами буде використане право накладати адміністративні стягнення на винних осіб, відповідно до ч. 1 ст. 255 КУпАП.

Про прийняте рішення та вжиті заходи щодо усунення виявлених під час операційного аудиту фактів порушень законодавства необхідно повідомити керівника групи операційного аудиту та керівника органу ДКРС у триденний термін з наданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

У разі неврахування вимог, згідно із п. 9-1 Порядку проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 року № 506 (надалі Порядок № 506), для підтвердження виявлених в ході операційного аудиту фактів порушення законодавства та належного їх документування орган служби забезпечує проведення ревізії відповідно до Порядку проведення інспектування державною контрольно-ревізійною службою, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550. З висновками повідомлення та вимогою Державне підприємство «Маріупольський морський торговельний порт» не погодилося, що стало підставою для звернення до суду із зазначеним адміністративним позовом.

Між сторонами немає розбіжностей щодо обставин справи, встановлених судом першої та апеляційної інстанції, в апеляційній скарзі вказується на порушення норм процесуального права.

Колегія суддів вважає такий висновок помилковим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 2 КАСУ завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку, у тому числі, органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статус контрольноревізійної служби, її функції та правові основи діяльності встановлені Законом України «Про державну контрольно ревізійну службу в Україні».

Статтею 2 Закону України «Про державну контрольно ревізійну службу в Україні» встановлено, що головним завданням державної контрольно-ревізійної служби є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, в державних фондах, у бюджетних установах і у суб'єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах і в організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів та державних фондів або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), виконанням місцевих бюджетів, розроблення пропозицій щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому.

Державний фінансовий контроль реалізується державною контрольно-ревізійною службою через проведення державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про контрольно-ревізійну службу в Україні» головне контрольно-ревізійне управління України, контрольно-ревізійні управління в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі виконують такі функції, зокрема, проводять у підконтрольних установах ревізії фінансово-господарської діяльності, використання і збереження фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильності визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов'язань, стану і достовірності бухгалтерського обліку та фінансової звітності; здійснюють контроль за усуненням недоліків і порушень, виявлених під час проведення державного фінансового контролю.

Згідно п. 7 ст. 10 цього Закону Головному контрольно-ревізійному управлінню України, контрольно-ревізійним управлінням в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, контрольно-ревізійним підрозділам (відділам, групам) у районах, містах і районах у містах надається право пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Таким чином, Контрольноревізійне управління в Донецькій області є органом державної виконавчої влади, який уповноважений здійснювати державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів і у правовідносинах з державними підприємствами реалізує владні функції.

Порядок проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 20.05.2009 року № 506.

Згідно до п. 3 Порядку № 506, основним завданням операційного аудиту є сприяння забезпеченню суб'єктами господарювання законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку, складення достовірної фінансової звітності.

Пунктом 5 Порядку № 506 передбачено, що операційний аудит включає:

1) проведення моніторингу окремих господарських операцій, які здійснені суб'єктами господарювання та/або заплановані до здійснення.

Моніторингу також підлягають платіжні доручення на проведення банківських розрахунків до їх підписання керівником суб'єкта господарювання за зобов'язаннями поточного та попередніх періодів.

Строки подання платіжних доручень для проведення моніторингу та узгодження їх державним аудитором погоджуються керівниками ГоловКРУ та суб'єкта господарювання.

Перелік господарських операцій, що складається для кожного суб'єкта господарювання, їх суми, критерії відбору платіжних доручень, що підлягають моніторингу, погоджуються керівниками ГоловКРУ та органу управління.

Платіжні доручення за визначеним переліком та відповідними критеріями, погодженими керівниками ГоловКРУ та органу управління, погоджуються державним аудитором.

У разі виявлення ознак, що можуть свідчити про відхилення від установленого законодавством порядку використання державних чи комунальних коштів та/або майна, державний аудитор відмовляється від погодження платіжного доручення, про що письмово повідомляє керівників органу служби, органу управління та суб'єкта господарювання;

2) розроблення програми, яка затверджується керівником органу служби та подається для ознайомлення керівникові суб'єкта господарювання;

3) перевірку здійснення ризикових операцій щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку, складення і подання фінансової звітності;

4) підготовку для подання керівникові суб'єкта господарювання, органу управління та у разі потреби Фонду державного майна пропозицій щодо ефективного використання державних чи комунальних коштів та/або майна, усунення недоліків і порушень, виявлених за результатами моніторингу господарських операцій та/або перевірки;

5) оцінку стану усунення керівником суб'єкта господарювання недоліків і порушень, виявлених за результатами моніторингу господарських операцій та/або перевірки;

6) аналіз річної фінансової звітності суб'єкта господарювання; оцінку врахування пропозицій, внесених керівникові суб'єкта господарювання протягом звітного року за результатами моніторингу господарських операцій та/або перевірки; розроблення проекту аудиторського звіту із зазначенням висновків і пропозицій; обговорення проекту аудиторського звіту з керівником суб'єкта господарювання; підписання аудиторського звіту; подання аудиторського звіту керівникові суб'єкта господарювання.

Як передбачено п. 6 Порядку № 506, державному аудитору видається за встановленим ГоловКРУ зразком направлення для проведення операційного аудиту, в якому зазначаються період та строки проведення операційного аудиту. Направлення підписується керівником відповідного органу служби і скріплюється печаткою такого органу.

Державний аудитор, відповідно до п. 7 порядку № 506 зобов'язаний пред'явити керівникові суб'єкта господарювання направлення для проведення операційного аудиту та розписатися в журналі реєстрації перевірок (у разі його наявності). Керівник суб'єкта господарювання забезпечує створення належних умов для проведення державним аудитором операційного аудиту та несе персональну відповідальність за достовірність, своєчасність і повноту подання необхідної інформації.

Згідно до п. 9-1 цього порядку, у разі встановлення факту порушення законодавства під час проведення операційного аудиту державний аудитор невідкладно інформує про це керівника органу служби.

За результатами розгляду поданої державним аудитором інформації орган служби надсилає керівнику суб'єкта господарювання та/або його органу управління письмові вимоги щодо усунення виявлених фактів порушення законодавства із зазначенням строку зворотного інформування про вжиті заходи щодо їх усунення.

Для підтвердження виявлених в ході операційного аудиту фактів порушення законодавства та належного їх документування орган служби забезпечує проведення ревізії відповідно до Порядку проведення інспектування державною контрольно - ревізійною службою, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 року № 550.

Тобто, здійснюючи операційний аудит позивача та інформуючи керівника органу служби та органу управління субєкту господарювання про виявлені порушення з подальшою відмовою від погодження платіжних документів, направляючи останньому вимогу про усунення недоліків, встановлених під час перевірки, КРУ діяло в межах повноважень, наданих йому чинним законодавством України.

Щодо встановлених порушень п. 8, 6, 81 Полодення № 921.

Колегія суддів вважає, що порушення п. 8 Положення мало місце, оскільки в пункті 12.1 тендерної документації від 01.04.2010 року на закупівлю продуктів нафтоперероблення рідких вказано, що тендерне забезпечення має бути подане у формі оригіналу банківської гарантії відділення №1 ЗАТ «Донгорбанк», тобто Замовник (ДП «Маріупольський морський торгівельний порт») в тендерній документації прописав дискримінаційну вимогу до потенційних учасників даної процедури закупівлі, вказуючи на те, що гарантії інших банківських установ не можуть бути тендерним забезпеченням пропозицій учасників.

Згідно п. 61 Положення Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі якщо учасник не надав тендерне забезпечення, якщо така вимога передбачена тендерною документацією.

Тобто, всі потенційні учасники торгів повинні були звернутися до ЗАТ «Донгорбанк» у м. Маріуполь за отриманням банківської гарантії та додатково пройти процедуру отримання банківської гарантії шляхом надання до банку ряду документів та інформації, відкрити поточний рахунок та забезпечити його вкладом на суму тендерного забезпечення або депозит в національній валюті у розмірі 110% від суми тендерного забезпечення або депозит в іноземній валюті у розмірі 150% від суми тендерного забезпечення по відповідному курсу, при цьому потенційні учасники тендеру є юридичними особами, які вже мають поточний або депозитний рахунок, можливо в інших банківських установах.

Стосовно порушення п. 6 Положення, за яке відповідно до п. 61 цього ж положення, також передбачено відхилення тендерної пропозиції, а саме: учасниками торгів не надано документального підтвердження того, що вони є виробниками дизельного палива та бензину або офіційними представниками (дилерами, дистрибюторами), то оскільки аудиторам було надано копії дилерських договорів, а не їх оригінали, то перевіряючими був зроблений обґрунтований висновок щодо порушення.

Крім того, аналізуючи встановлені обставини та норми права, які врегульовують спірні правовідносини, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції, що направлення інформаційних повідомлень із викладенням в них виявлених субєктом контролю порушень не впливає на права та обовязки субєкта господарювання.

Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, стосовно відмови у задоволенні позовних вимог позивача про визнання неправомірними дій щодо виявлених порушень, про які зазначено в повідомленні № 3п під час проведення операційного аудиту стосовно порушень вимог Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17 жовтня 2008 року та направлення їх на адресу позивача.

Статтею 15 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу» передбачено, що вимоги службових осіб державної контрольно - ревізійної служби є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що ревізуються.

Прийняття вимоги органом контрольно - ревізійної служби є засобом реагування на виявлені субєктом контролю порушення.

Вимога є актом індивідуальної дії та має містити в собі конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта, застосовується одноразово і після її виконання вичерпує свою дію.

Вищезазначений висновок узгоджується із правовою позицією Конституційного Суду України, викладеною у рішенні від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі про акти органів Верховної Ради України (абзац четвертий пункту 1 мотивувальної частини).

З матеріалів справи вбачається, що спірна вимога про усунення порушень до повідомлення № 3п від 09.02.2011 року має декларативний характер, складається з переліку загальних принципів здійснення субєктами господарювання господарської діяльності, не визначає конкретного переліку дій, що мають бути вчинені позивачем.

З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги загальний характер спірної вимоги, відсутності предмету вимоги, як складової акту індивідуальної дії, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сам факт існування вимоги, не створює для позивача жодних правових наслідків, тому підстави для задоволення апеляційної скарги в частині заявлених позивачем вимог щодо визнання нечинною вимоги від 09 лютого 2011 року відсутні.

Відповідно до ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач довів правомірність дій відповідно до пункту 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України.

За таких підстав апеляційний адміністративний суд вважає, що постанова суду першої інстанції прийнята при вірному застосуванні норм матеріального права, висновки суду відповідають обставинам справи, доводами апеляційної скарги висновки суду не спростовуються, тому підстави для скасування оскаржуваної постанови відсутні.

На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Законом України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», Порядком проведення органами державної контрольно-ревізійної служби державного фінансового аудиту окремих господарських операцій, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 506 від 20 травня 2009 року, ст. 2, ст. 160, ст. 167, ст. 195, ст. 196, п. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. 206, ст. 211, ст. 212, ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19.04.2011 року у справі № 2а/0570/4257/2011 - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19.04.2011 року у справі № 2а/0570/4257/2011 за позовом Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт» до Контрольно ревізійного управління в Донецькій області про визнання неправомірними дій та визнання нечинною вимоги залишити без змін.

Ухвала Донецького апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, крім випадків, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

У судовому засіданні 14.09.2011 року проголошена вступна та резолютивна частина ухвали, повний текст ухвали виготовлений 19.09.2011 року.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді Т.Г.Арабей

Л.В.Губська