Ухвала суду № 22364963, 23.03.2012, Апеляційний суд Тернопільської області

Справа № 1915/3836/12Головуючий у 1-й інстанції Свачій І.М.

№ пр. 10/1990/49/12

Категорія - порушення к-с Доповідач - Коструба Г.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2012 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - Коструби Г.І.

Суддів - Крукевича М. Н., Галіян Л. Є.,

з участю прокурора - Нужди Ф.Т.

захисника - ОСОБА_1

обвинуваченого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі матеріали за апеляцією начальника відділу прокуратури Тернопільської області на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 13 березня 2012 року, якою скарга директора ПП “Енергоконструкція” ОСОБА_2 задоволена. Постанова заст. начальника слідчого відділу - начальника відділення розслідування кримінальних справ СВ ДПС у Тернопільській обл. від 03.01.2012 р. про порушення кримінальної справи щодо директора ПП “Енергоконструкція” ОСОБА_2 за фактом заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем за ч.5 ст.191 КК України - скасована.

Як вбачається із змісту постанови суду першої інстанції, підставою для скасування вищезазначеної постанови послужило слідуюче: об”єктивна сторона ст.191 КК України передбачає відповідальність за дії службової особи, яка незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. У зазначений спосіб, як вказано в постанові, винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб, тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні, чого не вбачається в даному випадку, так як скаржник не був наділений будь-якою правомочністю впливу на відповідних осіб ВАТ “Тернопільобленерго”, а тому суд і прийшов до висновку про скасування даної постанови.

В апеляції начальник відділу прокуратури Тернопільської обл. просить скасувати постанову Тернопільського міськрайсуду від 13 березня 2012 р. про задоволення скарги обвинуваченого ОСОБА_2, мотивуючи тим, що висновки суду щодо відсутності в діях останнього складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України , є неспроможними.

Так, відповідальність за ст. 191 КК України настає за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Із змісту п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 вересня 2009 р. вбачається, що предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її незаконному віданні, тобто таке майно, яке знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо.

Заволодіння ж чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища, тобто дане майно не повинно бути безпосередньо ввірене винному чи перебувати в його віданні, заволодівати винний може цим майном і через інших осіб. Предметом такого протиправного заволодіння може бути майно, щодо якого а ні сам винний, а ні підлеглі не були наділені певною правомочністю і основною ознакою такого складу злочину є використання винним для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Досудовим слідством було встановлено, що ОСОБА_2, будучи директором ПП “Енергоконструкція” і виконуючи в силу цього організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, є службовою особою, наділеною певними повноваженнями, зокрема, стосовно укладення господарських угод, контролю за їх виконанням, одержання коштів за виконані роботи та розпорядження ними в своїх особистих інтересах /він є єдиним засновником і власником підприємства приватної форми власності/.

Лише зловживаючи таким своїм службовим становищем, ОСОБА_2 міг, в силу своїх повноважень, які витікали із господарських стосунків з ВАТ “Тернопільобленерго”, організувати незаконне складання документів, які містили дані про завищений обсяг робіт в с. Устечко, подання цих документів службовим особам відкритого акціонерного товариства, через яких, внаслідок перерахування ними на рахунок приватного підприємства надмірно сплачених коштів за невиконані роботи, заволодів цими коштами.

Наведене свідчить про вчинення ОСОБА_2 заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, в зв”язку з чим висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, є надуманим.

Крім того, для розгляду скарги суду були представлені всі необхідні матеріали, які свідчать про наявність приводів до порушення кримінальної справи /постанова про порушення кримінальної справи № 1173441, в процесі розслідування якої був виявлений злочин, передбачений ч.5 ст.191 КК України і інкримінований ОСОБА_2, протоколи слідчих дій, акти документальних перевірок тощо, з яких вбачається, що злочин виявлений безпосередньо слідчим/, та підстав - дії ОСОБА_2 відповідають злочину, описаному в диспозиції ст.191 КК України, сума збитків достатня для притягнення до кримінальної відповідальності за ч.5 вказаної статті.

При оцінці законності джерел одержання цих матеріалів судом не встановлено порушень закону, як і не спростовано наявність приводів і підстав до порушення справи.

Фактично суд скасував постанову про порушення кримінальної справи не через відсутність приводів і підстав до порушення кримінальної справи, як того вимагає закон і, зокрема, ст. 236-8 КПК України, а в зв”язку з неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_2, чого не вправі був робити.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію і просить скасувати рішення Тернопільського міськрайсуду про скасування постанови про порушення кримінальної справи від 13 березня 2012 р., захисника ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2, які заперечують проти скасування постанови і просять залишити її без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення із слідуючих підстав.

У відповідності до вимог ст.94 КПК України приводами до порушення кримінальної справи, зокрема, є:

5/безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Відповідно до ст. 98 КПК України за наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов”язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

Згідно ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Приводом і підставою до порушення кримінальної справи проти ОСОБА_2 за ч.5 ст.191 КК України, як вбачається з матеріалів справи та постанови слідчого про порушення кримінальної справи, стало безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину в процесі розслідування кримінальної справи проти ОСОБА_2 за ст. 212 КК України.

Так, слідчим відділом податкової міліції ДПА у Тернопільській області розслідувалась кримінальна справа №1173441, порушена стосовно службових осіб ПП «Енергоконструкція»(код ЄДРПОУ -21159437, м. Тернопіль) за фактом умисного ухилення від сплати податків за ознаками злочину, передбаченого ч, 3 ст. 212 КК України.

Під час розслідування справи було встановлено, що 17.02.2011 року між ВАТ «Тернопільобленерго»та ПП «Енергоконструкція»укладено договір №34 «Про закупівлю робіт з прокладання ліній енергозабезпечення місцевого значення та додаткових робіт».

На виконання даного договору директор ПП «Енергоконструкція»ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння коштами ВАТ «Тернопільобленерго», за період з 01.02.2011 по 30.06.2011 року незаконно включив в акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2е та довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 вартість підготовчих робіт (обрізання крон дерев, очищення трас від заросту кущів, демонтаж старих опор, демонтаж огорож та повторний їх монтаж та інше) щодо реконструкції ЛЕП-04-10 кВ в с. Устечко Заліщицького району Тернопільської області на загальну суму 323 249,00 грн., чим фактично завищив вартість виконаних робіт на вказану суму.

Крім того, директор ПП «Енергоконструкція» ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння коштами ВАТ «Тернопільобленерго», в період з 01.06.2010 по 30.06.2011 року при проведенні реконструкції ЛЕП-04-10 кВ в с. Устечко Заліщицького району Тернопільської області незаконно завищив обсяги по встановленню опор та підвішуванню ізольованого проводу і, як наслідок, вартість робіт в оформлених актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідках про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 склала 78 602,00 грн.

Кошти згідно вищевказаних актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 перераховано ВАТ «Тернопільобленерго»на банківські рахунки ПП «Енергоконструкція», єдиним власником і розпорядником коштів якого є ОСОБА_2

Таким чином, директор ПП «Енергоконструкція»ОСОБА_2 шляхом зловживання своїм службовим становищем незаконно заволодів коштами ВАТ «Тернопільобленерго»на загальну суму 401 851 грн., що є особливо великим розміром.

Розрахунок вартості завищення обсягів виконаних робіт, а також вартості демонтажних робіт відображений в акті ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ПП «Енергоконструкція»за період 01.01.2011 року по 30.06.2011 року №05-22/65 від 25.11.2011 року, яка проведена КРУ у Тернопільській області.

Саме ці обставини і послужили приводом та підставою, як уже було зазначено, до порушення кримінальної справи проти ОСОБА_2 за ч.5 ст.191 КК України.

Таким чином, оскільки при порушенні кримінальної справи вимоги закону, в тому числі ст. 94 КПК України, слідством були виконані, суд помилково дійшов висновку про необхідність скасування постанови органу досудового слідства про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ч.5 ст.191 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, що взагалі не входить в компетенцію суду при розгляді справ даної категорії, які вирішуються при розгляді справи по суті, не давши при цьому оцінки наявності приводів і підстав до порушення кримінальної справи.

Керуючись ст.ст. 365, 367, 236-8 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію начальника відділу прокуратури Тернопільської обл. задовольнити.

Постанову судді Тернопільського міськрайсуду від 13 березня 2012 р. про задоволення скарги директора ПП “Енергоконструкція” ОСОБА_2 та скасування постанови заст. начальника - начальника відділення розслідування кримінальних справ СВ ПМ ДПА в Тернопільській обл. від 03 січня 2012 р. про порушення кримінальної справи за ч.5 ст.191 КК України за фактом заволодіння ОСОБА_2 чужим майном шляхом зловживання службовим становищем в особливо великих розмірах - скасувати, а матеріали направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області Г.І. Коструба