Рішення № 22356785, 26.03.2012, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

26.03.12 р. Справа № 5006/28/4пн/2012

Господарський суд Донецької області у складі судді Курило Г.Є.

при секретарі судового засідання Дороховій Т.Ю.

розглянув у відкритому судовому засіданні господарського суду матеріали справи

за позовом: Приватного підприємства „МІРФОС”, м. Маріуполь

до відповідача: Публічного акціонерного товариства „Перший Український Міжнародний Банк”, м. Донецьк

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4, м. Донецьк

про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 № 963419, вчиненого 29.08.2011р. на іпотечному договорі №93/МРL-іnom від 29.05.2007р. таким, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

Від позивача: Щербін А.В.

Від відповідача: Ніколенко М.Ю.

Від третьої особи: не зявився

СУТЬ СПРАВИ:

Приватне підприємство „МІРФОС”, м. Маріуполь, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Публічного акціонерного товариства „Перший Український Міжнародний Банк”, м.Донецьк, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4, м. Донецьк, про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 № 963419, вчиненого 29.08.2011р. на іпотечному договорі №93/МРL-іnom від 29.05.2007р. таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що для вчинення виконавчого напису нотаріуса необхідне обовязкове подання документів первинної бухгалтерської документації в підтвердження безспірності заборгованості, проте при вчиненні виконавчого напису третя особа не отримувала від позивача дані документи, крім того станом на 29.08.2011р. минув строк давності для вчинення виконавчого напису.

Господарський суд Донецької області ухвалою від 04.01.2012р. порушив провадження у справі № 5006/28/4пн/2012 та залучив до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4, м. Донецьк.

Відповідно до листа №04/01-16 від 23.01.2012р. третя особа повідомила суд, про те, що при вчиненні спірного виконавчого напису третьою особою були витребувані документи, встановлені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, а також Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, та просила суд розглянути справу без її участі. Суд прийняв до уваги означену заяву та розглянув справу без участі представника третьої особи.

Відповідно до відзиву на позовну заяву №МРL-23/82 від 03.02.2012р. відповідач заперечував проти позовних вимог, з підстав викладених в даному відзиві.

Відповідно до розпорядження в.о. голови господарського суду Донецької області від 17.02.2012р. справу передано судді Демідовій П.В. Відповідно до розпорядження в.о. голови господарського суду Донецької області від 24.02.2012р. справу передано судді Курило Г.Є.

Розгляд справи відкладався на підставі ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.

Перед початком розгляду справи по суті представників сторін, було ознайомлено з правами та обовязками відповідно до ст.ст. 20, 22 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив:

29.05.2007р. між Закритим акціонерним товариством “Перший Український Міжнародний банк” в особі філії ПУМБ в м.Маріуполі (далі банк, правонаступником якого є відповідач) та Приватним підприємством „Мірфос” (далі позичальник, позивач) був укладений кредитний договір № 93/МРL-ліміт, за умовами ст. 1 якого банк зобовязується надати позичальнику кредит у розмірі 1000000,00 грн., а позичальник зобовязується прийняти кредит, використати його за цільовим призначенням, сплатити плату за кредит та повернути банку кредит в повному обсязі в порядку та у строки, обумовлені цим договором (п. 1.1 кредитного договору).

Кредит надається позичальнику у вигляді поновлювальної кредитної лінії з щоденним лімітом кредитування, що дорівнює 1000000,00грн (п. 1.2 кредитного договору).

Згідно умов ст. 2 кредитного договору позичальник зобовязався використати кредит виключно за таким цільовим призначенням: поповнення обігових коштів.

Пунктом 6.1 кредитного договору сторони обумовили, що позичальник зобовязаний повернути кредит в повному обсязі не пізніше 23.05.2008р.

Відповідно до п. 7.1 ст. 7 кредитного договору за користування кредитом позичальник зобовязаний сплатити банку відповідну плату в порядку і на умовах, обумовлених нижче, а саме: відсотки за користування кредитом (п. 7.2); адміністративну комісію (п. 7.3).

Згідно п.п. 7.2.1-7.2.4 ст. 7 договору, відсотки за користування кредитом нараховуються банком за ставкою у розмірі 16,9% річних (із розрахунку 365 днів на рік). У випадку невиконання чи неналежного виконання позичальником з будь-яких підстав (в т.ч. форс-мажорного характеру) зобовязань, встановлених підпунктами 10.3.7.1 або 10.3.7.2 цього договору, починаючи з першого дня невиконання чи неналежного виконання зазначених зобовязань, відсотки за користування кредитом збільшуються на 2% річних (із розрахунку 365 днів на рік) і будуть нараховуватись банком за цією збільшеною відсотковою ставкою до того дня, коли зазначені зобовязання будуть виконані позичальником належним чином. З дати виконання належним чином зобовязань, встановлених підпунктами 10.3.7.1 або 10.3.7.2 цього договору, розмір підвищеної відповідно до умов цього підпункту відсоткової ставки за користування кредитом за цим договором відповідно знижується банком на 2% річних (із розрахунку 365 днів на рік). Період нарахування відсотків складає календарне число днів. Датою закінчення періоду нарахування відсотків є перший банківський день після 24 числа (без його урахування) або день, що передує даті повернення кредиту, а початком дата видачі кредиту та/або перший банківський день після 24 числа (з його урахуванням). Відсотки нараховуються щоденно на фактичну суму і за весь час користування кредитом. Нараховані відсотки повинні сплачуватися позичальником щомісячно не пізніше одного банківського дня, наступного за 24 числом кожного місяця.

Відповідно до п. 5.4 договору, у випадку виникнення будь-якої несприятливої події (несплата позичальником будь-якої суми, що належить до сплати згідно цього договору), банк набуває право вимагати від позичальника достроково повернути виданий кредит, а позичальник зобовязаний виконати таку вимогу банку і повернути отриманний кредит в повному обсязі разом із платою за кредит та штрафними санкціями, що підлягають сплаті позичальником на користь банку згідно цього договору в строк не пізніше 3 банківських днів з моменту отримання відповідної вимоги.

Статтею 13 кредитного договору встановлено, що цей договір може бути змінено або доповнено за взаємною згодою сторін (п. 13.1). Зміни і доповнення до цього договору оформлюються в письмовій формі додатковими угодами до цього договору або шляхом викладення цього договору у новій редакції. Всі додаткові угоди щодо внесення змін та доповнень до цього договору складають його невідємну частину.

25.07.2007р. сторонами укладено додаткову угоду № 1 до кредитного договору № 93/МРL-ліміт від 29.05.2007р., згідно якої:

-розмір кредиту збільшений до 1500000,00грн. шляхом внесення змін до п.п. 1.1, 1.2 ст. 1 кредитного договору;

- викладено в новій редакції п.п. 3.1.6, 3.1.7 ст. 3 кредитного договору;

-термін повернення кредиту в повному обсязі змінено на 23.05.2009р. шляхом внесення змін до п. 6.1 ст. 6 кредитного договору;

За своєю правовою природою договір № 93/МРL-ліміт від 29.05.2007 р. є кредитним договором, згідно якого, за приписами ст. 1054 Цивільного Кодексу України, банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору.

Банк видав позичальнику кредит, що підтверджується банківськими виписками та не заперечується позичальником.

В звязку з невиконанням позичальником зобовязань за кредитним договором, банком боржнику було направлено повідомлення вих. № MPL-22/1087 від 26.05.2009р. з вимогою погасити кредит в розмірі 1500000,00 грн., сплатити відсотки в розмірі 19446,58 грн., а у разі невиконання вимог банку, останній розпочне стягнення всієї суми заборгованості за кредитним договором та зверне стягнення на майно, передане в іпотеку та заставу банку.

За твердженням відповідача строк для виконання вимог банку сплинув 23.05.2009р., однак зобовязання за кредитним договором залишились невиконаними.

За іпотечним договором №93/МРL- іnom (без випуску заставної) від 29.05.2007р., що укладений між банком та Приватним підприємством „Мірфос”, позивач виступив іпотекодавцем, який передає банку (іпотекодержателю) в іпотеку обєкти нерухомого майна, зазначене в ст. 2 цього Договору (пункт 1.1 договору іпотеки).

Предметом іпотеки за цим Договором є наступне нерухоме майно (далі за текстом "Предмет іпотеки"): нежитлова будівля-рибопереробне підприємство, загальною площею 1317,0 кв.м., що розташоване за адресою: Україна, сщ. Ключове, вул. Гагарина, 63 а, літ. А-1 - основна будівля, А-І - прибудова, АЗ-прибудова, Б-1-АБК, б-1-прибудова, Б-1- прибудова, 61-прибудова, а1-прибудова, а1-прибудова, В-холодильник, в-прибудова, 1-2 огорожа (п.2.1. договору).

Предмет іпотеки зареєстрований Комунальним підприємством «Володарське бюро технічної інвентаризації» в Реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним номером: 10956206, про що зроблено запис в книзі: 1 за реєстровим номером (номер запису): 3 (п.2.1.1. договору).

За домовленістю Сторін на момент укладення цього договору предмет іпотеки оцінено у сумі 3 346897,00 гривень. При цьому Сторони згодні з тим, що при зверненні стягнення та

реалізації Предмету іпотеки Іпотекодержатель не буде зв'язаний або будь-яким чином обмежений зазначеною Оціночною Вартістю Предмету іпотеки. Відповідно до звіту про незалежну експертну оцінку (дата оцінки: 27.04.2007р., Оцінювач ОСОБА_7, кваліфікаційне посвідчення оцінювача НОМЕР_1 від 13.09.2006р., суб'єкт оціночної діяльності - Донбаська товарна біржа, сертифікат №5223/06 від 27.10.06р.) вартість Предмету іпотеки становить 3 346897,00 гривень. Ризик випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування Предмету іпотеки несе Іпотекодавець (п.2.3. договору).

Відповідно до додаткової угоди №1 від 25.07.2007р. п. 2.3. договору викладений в наступній редакції: „За домовленістю Сторін на момент укладення цього договору предмет іпотеки оцінено у сумі 831350,00 гривень. При цьому Сторони згодні з тим, що при зверненні стягнення та реалізації Предмету іпотеки Іпотекодержатель не буде зв'язаний або будь-яким чином обмежений зазначеною Оціночною Вартістю Предмету іпотеки.”.

Іпотекодержатель враві звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця у випадку невиконання чи неналежного виконання основного зобовязання (підп. 1 п. 6.1. договору ).

Відповідно до п. 6.2. договору звернення стягнення на предмет іпотеки буде здійснюватись одним із способів за вибором іпотекодержателя, одним з способів визначеним договором, а саме підп. 2 на підставі виконавчого напису нотаріусу.

Реалізація предмету іпотеки, на який звернено стягнення за рішенням суду або на підставі виконавчого напису нотаріусу, здійснюється в порядку, передбаченому чинним законодавством України (п. 6.3. договору).

Відповідач звернувся із заявою вих. №MPL-23/400 від 22.07.2011р. до приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки №93/МРL-іnom (без випуску заставної) від 29.05.2007р.

29.08.2011р. приватним нотариусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на нежитлову будівлю-рибопереробного підприємства, яке розташоване за адресою: Україна, сщ. Ключове, вул. Гагарина, 63 а, що належить на праві приватної власності Приватному підприємству „Мірфос”.

Зазначене нерухоме майно на підставі договору іпотеки, посвідченого 29.05.2007р. приватним нотаріусом Володарського районного нотаріального округу Донецької області ОСОБА_8 по реєстру №372, передане в іпотеку ЗАТ „Перший Український Міжнародний Банк”, податковий номер 14282829, місцезнаходження: м. Донецьк, вул. Університетська, буд.2а, рахунок №29093900175313 в філії ПАТ „Перший Український Міжнародний Банк” в м. Маріуполь, податковий номер 25096567, МФО 335742, в забезпечення виконання зобовязань по кредитному договору №93/МРL-ліміт від 29.05.2007р., прострочення чергового платежу за яким настало 25.05.2009р.

Строк за який провадиться стягнення: з 25.05.2009р. по 24.05.2011р.

За рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, запрпоновано задовольнити вимоги ПАТ „Перший Український Міжнародний Банк”, яке є правонаступником всіх прав та зобовязань ЗАТ „Перший Український Міжнародний Банк” у розмірі 1776873 гривень 14 копійок, в тому числі сума 1271179 гривень 11 копійок є прострочена заборгованості за кредитом, заборгованість відсотками за користування кредитом 505694 гривень 03 копійки, а також витрати за вчинення цієї нотаріальної дії 2200 гривень, загальна сума становить 1779073 гривень 14 копійок.

Даний виконавчий напис зареєстрованов реєстрі за № 6680.

Цей виконавчий напис набирає чинності з дня його вчинення. Виконавчий напис має бути пред'явлений до виконання до відділу (підрозділу) державної виконавчої служби протягом року з дня його вчинення.

Як встановлено судом, ухвалою господарського суду Донецької області від 22.05.2009р. порушено справу про банкрутство ПП „Мірфос” м.Маріуполь № 42/58Б, введено мораторій на задоволення вимог кредиторів, введено процедуру розпорядження майном та призначений розпорядник майна.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 27.04.2010р. по справі № 42/58Б визнано вимоги кредиторів Приватного підприємства „МІРФОС” м. Маріуполь, які включаються розпорядником майна до реєстру вимог кредиторів у загальній сумі 4475254,28 грн., що складається в т.ч. з вимог: Закритого акціонерного товариства „Перший Український Міжнародний банк” м.Донецьк 1421179, 11 грн. - грошові зобовязання першої черги.

Відповідно до пояснень третьої особи (заява № 04/01-16 від 23.01.2012р.) остання повідомила суд, що при вчиненні виконавчого напису останньою були витребувані документи, встановлені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, а також Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме: Статут ПАТ «ПУМБ»; свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи ПАТ «ПУМБ»; банківська ліцензія ПАТ «ПУМБ»; дозвіл на право здійснення банківської діяльності ПАТ «ПУМБ»; протокол про призначення голови правління ПАТ «ПУМБ»; довіреність, на підставі якої діяв представник ПАТ «ПУМБ»; паспорт представника ПАТ «ПУМБ»; витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, виданий на ім'я ПАТ «ПУМБ»; договір іпотеки №93МРL-іпот від 29.05.2007 року; кредитний договір №93/МРL-ліміт від 29.05.2007 року; розрахунок заборгованості ПП „Мірфос” за кредитним договором; меморіальний ордер про видачу кредитних коштів ПП «Мірфос»; вимога ПАТ «ПУМБ» достроково повернути всю суму кредиту, проценти за користування ним; виписка по рахунку ПП «Мірфос», відкритому за кредитним договором; заява ПАТ «ПУМБ» з проханням вчинити виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, належне ПП «Мірфос».

Предметом спору у цій справі є визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню з підстав, означених у позовній заяві, а саме в обґрунтування вищевикладеного позивач посилається на ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, розділ 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, ст. 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”.

З огляду на матеріали справи та приписи чинного законодавства, слід зазначити наступне.

Заходи забезпечення виконання зобов'язань регулюються главою 49 Цивільного кодексу України; а також спеціальними актами законодавства, присвяченими цьому питанню, - законами України "Про заставу", "Про іпотеку".

Стаття 546 Цивільного кодексу України встановлює, що виконання зобов'язання може забезпечуватися, між іншим, заставою.

Статтею 589 Цивільного кодексу України визначено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває права звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свої вимоги, визначені на момент фактичного задоволення.

Згідно ст. 575 Цивільного кодексу України, іпотека є окремим видом застав. Так, згідно частини першої зазначеної статті, іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про іпотеку” та ст. 572 Цивільного кодексу України, іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно із приписами ч.1 ст. 33 Закону України “Про іпотеку”, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.

Частиною 3 ст. 33 Закону України “Про іпотеку” встановлено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Щодо доводів позивача про обовязкове подання для вчинення виконавчого напису нотаріуса документів первинної бухгалтерської документації в підтвердження безспірності заборгованості.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач виходив з того, що розрахунок не може бути свідченням безспірності заборгованості. Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”.

Відповідно до ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з пунктом 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5 (що діяла на момент вчинення виконавчого напису), зокрема, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до частин 1, 2 п. 284 зазначеної Інструкції, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Згідно з п. 315 Переліку типових документів, що утворюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших підприємств, установ та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20.07.1998 № 41 та зареєстрованого Міністерством юстиції України 17.09.1998 №576/3016, первинні документи і додатки до них, що фіксують факт виконання господарських операцій і є підставою для записів у реєстрах бухгалтерського обліку та податкових записах є касові, банківські документи, повідомлення банків і переказні вимоги, виписки банків, наряди на роботу, табелі, акти про приймання, здавання і списання майна й матеріалів, квитанції і накладні з обліку товарно-матеріальних цінностей, авансові звіти та ін.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Відповідно до вказаного Переліку, стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно здійснюється на підставі оригіналу нотаріально посвідченої угоди та документів, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Разом з тим, відповідач зазначає, що ним були пред'явлені нотаріусу документи, які підтверджують безспірність вимог для вчинення виконавчого напису, при цьому нотаріус підтверджує в заяві від 23.01.2012р. №04/01-16, що ним були у банка витребувані наступні документи: меморіальний ордер на видачу кредиту, виписки по рахунку позивача, відкритому за кредитним договором, які були повернуті відповідачу після вчинення виконавчого напису, доказів зворотнього суду не представлено.

Крім того, чинне законодавство не містить вимог щодо надання нотаріусу кредитором документів щодо погодження з боржником суми заборгованості, яка підлягає стягненню у безспірному порядку за виконавчим написом.

При цьому, судом досліджені банківські виписки з судних рахунків позивача, та встановлено, що визначенав в виконавчому написі сума заборгованості за кредитом та відсотками повністю відповідає фактичним зобов'язанням позичальника за договором кредиту станом на 24.05.2011р.

Таким чином, судом встановлено, що надані нотаріусу ПАТ “Перший український міжнародний банк” документи відповідають Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, та визнані судом належними доказами, що підтверджують безспірність заборгованості ПП „Мірфос” та встановлюють прострочення виконання зобов'язання за кредитним договором №93/МРL-ліміт від 29.05.2007р.

Щодо доводів позивача про вчинення оскаржуваного виконавчого напису понад визначені законом граничні строки, суд зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат", нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 284 Інструкції, строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Як свідчать матеріали справи, згідно з пунктом 6.1 кредитного договору № 93/МРL-ліміт від 29.05.2007р. з урахуванням додаткової угоди № 1 від 25.07.2007р. строк повернення кредиту (основного боргу) в повному обсязі настав 23.05.2009р., вимога, в якому наявне іпотечне повідомлення, датована 26.05.2009р. (отримана боржником 27.05.2009р.)

Вчинення виконавчого напису поза межами встановленого строку є порушенням вимог названого Закону і підставою для визнання зазначеного напису таким, що не підлягає виконанню.

Аналогічна правова позиція викладена в п. 36 листі Вищого господарського суду України від 18.03.2008р. №01-8/164 „Про деякі питання застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2007 році”.

Однак, в порушення вимог Закону України "Про нотаріат", виконавчий напис приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 вчинений 29.08.2011р., тобто з порушенням однорічного строку, передбаченого ч. 1 ст. 88 Закону України "Про нотаріат".

Згідно ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається в обґрунтування своїх вимог або заперечень.

З огляду на викладене, вимоги позивача про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 № 963419, вчиненого 29.08.2011р. на іпотечному договорі №93/МРL-іnom від 29.05.2007р. таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Водночас, виходячи з приписів частини другої статті 50 Закону України "Про нотаріат", право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, а також нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти. Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України. При цьому за змістом статей 1, 2, 18, 22, 27 ГПК України, статей 1 і 3 названого Закону нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

Аналогічна правова позиція викладена в п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 24.10.2011р. "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам".

Тобто, твердження відповідача про непідвідомчість господарському суду справи про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису є хибними, тому судом до уваги не приймається.

Решта посилань сторін судом не приймається через невідповідність зазначених заперечень та обґрунтувань до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

Судові витрати відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України відносяться на відповідача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 22, 27, 33, 36, 43, 49, 77, 82-85 ГПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Задовольнити позовні вимоги Приватного підприємства „МІРФОС”, м. Маріуполь, до відповідача Публічного акціонерного товариства „Перший Український Міжнародний Банк”, м. Донецьк, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4, м. Донецьк, про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 № 963419, вчиненого 29.08.2011р. на іпотечному договорі №93/МРL-іnom від 29.05.2007р. таким, що не підлягає виконанню.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, що вчинений 29.08.2011р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_4 № 963419, на іпотечному договорі №93/МРL-іnom від 29.05.2007р., про звернення на нежитлову будівлю-рибопереробного підприємства, яке розташоване за адресою: Україна, селіщ. Ключове, вул. Гагарина, 63 а, що належить на праві приватної власності Приватному підприємству „Мірфос” (87535, Донецька область, м. Маріуполь, пр. Ілліча, 141, ЄДРПОУ 30073298).

Стягнути з Публічного акціонерного товариства „Перший Український Міжнародний Банк” (83001, м.Донецьк, вул. Університетська, 2а, ЄДРПОУ 14282829) на користь Приватного підприємства „Мірфос” (87535, Донецька область, м. Маріуполь, пр. Ілліча, 141, ЄДРПОУ 30073298) судовий збір в сумі 941,00грн.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В судовому засіданні 26.03.2012р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст рішення буде складено та підписано 02.04.2012р.

Суддя Курило Г.Є.