Постанова № 22255430, 15.02.2012, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

15 лютого 2012 року 15:46 № 2а-7631/11/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т. при секретарі судового засідання Олійник Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомПублічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК"

до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків

проскасування податкових повідомлень-рішень

за участю представників сторін:

від позивача, ОСОБА_2, довіреність № 445/9/10-130, від 18.02.11,

від відповідача, ОСОБА_3, довіреність № 2825/9/10-229, від 27.12.11,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК", (далі-позивач), звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків, (далі - відповідач), про скасування податкових повідомлень-рішень від 28.12.2010 р. № 0001824310/0 та № 0001864310/0.

Позовні вимоги мотивовано тим, що порушення норм податкового законодавства, вказані у оскаржуваних податкових повідомленнях-рішеннях не були вчинені позивачем і позивачу безпідставно збільшено суму зобов"язання з податку на прибуток банківських організацій та з податку на прибуток іноземних юридичних осіб та застосовано штрафні фінансові санкції.

В обгрунтування позовних вимог представник позивача пояснив, що стосовно неправомірного списання заборгованості за кредитом, не здійснення всіх заходів щодо стягнення заборгованості за кредитним договором з ТОВ "Екстра-клас" та договором про надання овердрафту з ТОВ "Кодекс-97", та заниження валового доходу у 1-му кварталі 2009 р. на суму коштів страхового резерву, використаного не за призначенням, віднесення до валових витрат вартість послуг, сплачених за проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту нерухомого майна, позивач вважає, що ним вжито всіх заходів по погашенню заборгованості за зобов"язаннями із ТОВ "Екстра-клас" та ТОВ "Кодекс-97", не допущено заниження валового доходу за вказаний період, правомірно списано заборгованість за вказаними договорами, що підтверджується наданими доказами.

Стосовно віднесення до валових витрат вартості послуг, сплачених за проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту нерухомого майна, представник позивача пояснив, що вказані витрати правомірно були віднесені позивачем до валових витрат відповідно до ст. 48 Закону України "Про виконавче провадження" як авансування витрат на виконавче провадження.

Стосовно правомірності формування/розформування страхового резерву для відшкодування можливих втрат за операціями фінансового лізингу, та завищення валових витрат за 2008 р., представник позивача пояснив, що операції з фінансового лізингу за своїм змістом є кредитними операціями, за якими у лізингодавця існує ризик неповернення лізингоотримувачем лізингових платежів, в силу чого у позивача були всі підстави формувати страховий резерв для відшкодування можливих втрат за договорами фінансового лізингу за рахунок валових витрат.

Стосовно порушення вимог п.п. 12.2.1., 12.2.2. п. 12.2 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" в частині завищення валових витрат за 1-ше півріччя 2010 р. Львівською філією позивача, представник позивача посилався на невизначеність норм п. 12.2.1. ст. 12 вказаного Закону України та звертав увагу суду, що позивач керувався податковим роз"ясненням щодо застосування положень пункту 12.2.1 ст. 12 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", затвердженим наназом ДПА України № 161 від 17.04.2003 р., п. 1.4. якого було визначено, що за рахунок валових витрат може бути сформовано лише резерв під заборгованість, визнану нестандартною за методикою НБУ, а з 20.05.2010 р. нормами ст. 12 вказаного закону було надано право банкам формувати страхові резерви під всю заборгованість і у 2010 р. Львівською філією позивача було здійснено розформування страхових резервів, які були сформовані під кредитну заборгованість у попередніх звітних періодах, що не було враховано відповідачем, тому зроблено помилкові висновки про завищення валових витрат у 1-му півріччі 2010 р.

Стосовно правомірності формування позивачем валових витрат на суму витрат, що пов"язані з експлуатацією орендованого житла працівниками позивача, представник позивача посилався на судові рішення у справі № 9/499, якими було встановлено факт правомірності віднесення до валових витрат оплати оренди житла для працівників позивача (іноземних громадян).

Стосовно завищення валових витрат на вартість страхування орендованого приміщення, представник позивача зазначав, що позивачем правомірно віднесено до валових витрат вартість страхування орендованого приміщення на підставі п. 5.4.6. ст. 5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", у якій зазначено, що до валових витрат відносяться витрати зі страхування кредитних та інших ризиків платника податків, пов"язаних із здійсненням ним господарської діяльності.

Стосовно правомірності віднесення до складу валових витрат витрати з оренди приміщень філії "Херсонська дирекція АТ "Індекс-Банк", посилався на норми п. 5.2.1. ст. 5 та п. 7.9.6. п. 7 ст. 7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", звертав увагу, що це питання досліджувалось судами у справі № 9/499.

Стосовно завищення суми амортизаційних відрахувань за рахунок нарахування амортизаційних відрахувань з суми податку на додану вартість, віднесених до балансової вартості придбаних легкових автомобілів та застосування амортизаційних відрахувань 2% до основних фондів посилався на норми законодавства, чинного на час існування спірних правовідносин, зазначив, що позивачем правомірно визначено відповідні суми амортизаційних відрахувань, а висновки відповідача є необгрунтованими.

Позивач , також не погоджується з донарахуванням податкового зобовязання з доходів нерезидентів, отриманих на території України у вигляді роялті, визначеного податковим повідомленням-рішенням від 28.12.2010р. №0001864310/0 та вважає прийняте податкове повідомлення-рішення від 28.12.2010р. №0001864310/0 протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства з огляду на те, що відповідно до приписів міжнародних договорів, а саме прийнятих Конвенцій «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно», укладених між Чеською Республікою та Україною, а також між Урядом України та Урядом Республіки Франції, роялті, що виникають у Договірній Державі і фактично належать резиденту другої Договірної Держави і підлягають оподаткуванню тільки в цій другій Державі.

З урахуванням наданих пояснень та доказів, представник позивача просив позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечив, пояснив, що висновки Акту перевірки є обгрунтованими, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення правомірними, посилався на обставини, встановлені під час перевірки, які не спростовано відповідачем та на норми законодавства, чинного на час існування спірних правовідносин, просив у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких грунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

На підставі направлень від 30.09.2010 р. № 273 та від 11.11.2010 р. № 311 відповідачем проведено виїзну планову перевірку ПАТ "Індустріально-експортний банк" (код за ЄДРПОУ 14361575, МФО 300614) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 р. по 30.06.2010 р. за результатами якої складено акт про результати виїзної планової перевірки ПАТ "Індустріально-експортний банк" (код за ЄДРПОУ 14361575, МФО 300614) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007 р. по 30.06.2010 р. №649/43-10/14361575 від 15.12.2010 р.

Судом встановлено, що згідно з рішенням Загальних зборів акціонерів від 20.01.2011 р. (Протокол № 1), банк змінив своє найменування з Публічного акціонерного товариства "Індустріально-експортний банк" на Публічне акціонерне товариство "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" і Публічне акціонерне товариство "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" є правонаступником Публічного акціонерного товариства "Індустріально-експортний банк", відповідні зміни погоджені Національним Банком України 14.02.2011 р., державну реєстрацію змін проведено 21.03.2011 р. та внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

За результатами перевірки встановлено, зокрема, порушення позивачем вимог п.1.32 ст.1, пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1, пп.5.2.1, пп.5.2.4., пп.5.2.7 п.5.2, пп.5.3.1, пп.5.3.9, п.5.3, пп.5.4.6, пп.5.4.8, пп.5.4.10 п.5.4, пп.5.5.1 пп.5.5 ст.5, п.п.7.6.1, п.п.7.6.3, п.п.7.6.4 п.7.6 ст.7, п.п.8.1.1 п.8.1, п.п.8.2.1, п.п.8.2.2 п.8.2, пп.8.3.1, пп.8.3.2 п.8.3, п.п.8.4.1. п.8.4., пп.8.6.1 п.8.6 ст.8, пп.11.3.1, пп.11.3.6., п. 11.3 ст.11, пп.12.2.1, пп.12.2.2, пп.12.2.4 п.12.2, пп.12.3.4, пп.12.3.1, пп.12.3.12 п.12.3 ст.12 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого занижено податок на прибуток за період, що перевірявся, на суму 1 026 293,23 грн., вимог п. 13.2. ст. 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого занижено податок на прибуток іноземних юридичних осіб.

На підставі вказаного Акту перевірки відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 28.12.2010 р. № 0001824310/0, яким позивачу визначено суму податкового зобов"язання за платежем податок на прибуток банківських організацій на загальну суму 1 857 087,35 грн., з яких за основним платежем 1 026 293,23 грн., за штрафними санкціями 830 794,12 грн. та податкове повідомлення-рішення від 28.12.2010 р. № 0001864310/0, яким позивачу визначено суму податкового зобов"язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 171 042 грн., в тому числі за основним платежем 57014 грн, за штрафними санкціями 114 028 грн.

Як вбачається з вказаного акту перевірки, з порушенням вимог пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, пп.12.3.4, пп.12.3.12 п.12.3 ст.12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, позивачем в результаті неправомірного списання заборгованості за кредитом, занижено валовий дохід у І-му кварталі 2009 року на суму коштів страхового резерву в розмірі 1 000000,00 грн.

Судом встановлено та не заперечувалось представниками сторін, що між позивачем, в особі керуючого Дніпропетровською філією АТ „ІНДЕКС-БАНК” (далі Банк) та ТОВ “Екстра-клас” (далі Позичальник) укладено кредитний договір від 23.03.04 р. №38.

Відповідно до умов п.1.1 вищезазначеного Договору, Банк відкриває Позичальнику кредитну лінію у розмірі 500 000,00 грн., в рамках якої Банк надає Позичальнику кредит. Кожне надання суми кредиту в межах кредитної лінії супроводжується клопотанням про її надання в рамках цього Договору. Пунктом 1.2. передбачено строк функціонування кредитної лінії: з 23 березня 2004 року до 22 березня 2005 року.

Між Банком та ТОВ “Екстра-клас” укладені, також, відповідні додаткові угоди до кредитного договору від 23.03.04 № 38, а саме додаткова угода від 26.03.04 р. №1, згідно якої Банк відкриває Позичальнику кредитну лінію у розмірі 1000000,00 грн., в рамках якої Банк надає Позичальнику кредит, кожне надання суми кредиту в межах кредитної лінії супроводжується клопотанням про її надання в рамках цього договору, всі інші умови кредитного договору від 23.03.04 № 38 залишаються без змін; та додаткова угода від 29.10.04 р. №2, згідно якої виконання зобовязань Позичальника за даним Договором по поверненню кредиту, відсотків за кредит, комісії за управління фінансовим кредитом, пені та штрафів забезпечується: нерухомим майном на підставі договору іпотеки нежитлового приміщення №1 від 29.10.04 р.

В забезпечення належного виконання зобовязань за вказаним кредитним договором між АТ „ІНДЕКС-БАНК” (далі - Іпотекодержатель), в особі керуючого відділення при Дніпропетровській філії АТ „ІНДЕКС-БАНК” в м. Дніпродзержинськ (на підставі довіреності виданої директором Дніпропетровської філії АТ „ІНДЕКС-БАНК) та ПП «Промсервіскомплект»(далі Іпотекодавець), укладено договір іпотеки нежитлового приміщення від 29.10.04 №1.

Предметом цього Договору є нерухоме майно Іпотекодавця, який виступає майновим поручителем за забезпечення зобовязань трьох фірм, в тому числі ТОВ “Екстра-клас”, ТОВ «Уніпромсервіс», ТОВ «Кодекс-97».

За договором, Іпотекодержатель має право звернути стягнення на весь предмет іпотеки або на його частку, за своїм розсудом, та задовольнити за рахунок предмету іпотеки у повному обсязі усі вимоги, передбачені кредитним договором. У разі порушення Позичальником зобовязань за Кредитним договором та (або) Іпотекодавцем зобовязань за цим договором Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю та Позичальнику якщо вони відмінні від Іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення в цій вимозі Іпотекодержателем зазначається: стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж 30 денний строк з моменту отримання вимоги та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом, встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель має право розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет Іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя. Договір діє до виконання основного зобовязання в повному обсязі або до припинення права іпотеки по іншим підставам, передбачених діючим законодавством.

Сума вартості предмету іпотеки для забезпечення зобовязань за кредитним договором ТОВ “Екстра-клас”, обліковувалась у Філії на позабалансовому рахунку та склала 2024 000,00 грн.

Судом встановлено та не заперечувалось представниками сторін, що постановою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.05 р. у справі №Б29/145/05 ТОВ “Екстра-клас” визнано банкрутом і відкрита ліквідаційна процедура строком на 1 рік (заяву про визнання банкрутом надано ТОВ “Екстра-клас”). В газеті «Голос України»від 26.08.05 р. №159, опубліковано оголошення про визнання ТОВ “Екстра-клас” банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. Також встановлено, що за результатами ліквідаційного балансу у банкрута відсутнє майно.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.06 р. у справі №Б29/145/05 (на підставі ст.86 ГПК України, ст. ст.22, 32, п.6 ст.40, ст.51 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом») затверджено ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора ТОВ “Екстра-клас”.

Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 22.02.06 №367 вчинено виконавчий напис, згідно якого пропонується звернути стягнення на комплекс, який розташований за адресою: АДРЕСА_3, що належить на праві власності ПП «Промсервіскомплект».

Судом встановлено, що постановою державної виконавчої служби Керченського міського управління юстиції про повернення виконавчого документа стягувачу від 21.11.07 р. зазначено, що в ході виконання виконавчого напису від 22.02.06 р. №367 в результаті проведених заходів державним виконавцем неможливо встановити місцезнаходження боржника - юридичної особи. Враховуючи вищенаведене, виконавчий напис від 22.02.06 №367 повернуто стягувачу.

Позивачем, на підставі ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 26.12.06 р. у справі №Б29/145/05, у І кв. 2009 року відшкодовано за рахунок сформованого страхового резерву суму заборгованості за кредитом ТОВ “Екстра-клас” у загальному розмірі 1000000,00грн., що підтверджується меморіальним ордером від 30.03.09 р. № 3.

Згідно п.2 ст.345 Господарського кодексу України, в редакції чинній на час існування спірних правовідносин, кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачаються мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі та погашення, види забезпечення зобовязань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обовязки, права і відповідальність щодо видачі та погашення кредиту.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст.553 Цивільного кодексу України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

Згідно зі ст.554 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Згідно ст.610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Виходячи з вищезазначеного, боржником зобовязання виконано не було, отже у позивача виникло право вимагати виконання зобовязання від поручителя боржника, - ПП „Промсервіскомплект”, оскільки останній відповідає за виконання зобовязання ТОВ „Екстра-клас” своїм майном.

У звязку з невиконанням ТОВ “Екстра-клас” за кредитним договором зобовязань перед АТ „ІНДЕКС-БАНК”, в особі Дніпропетровської філії АТ „ІНДЕКС-БАНК”, заставодержатель набув право звернення стягнення на предмет застави.

В договорі іпотеки від 29.10.04 р. посвідченому приватним нотаріусом зазначено, що іпотека за цим договором припиняється на підставах передбачених статтею 17 Закону України від 05.06.03 №898 „Про іпотеку”.

Приватним нотаріусом 29.10.04 р. на підставі ст. 73 Закону України „Про нотаріат” накладено заборону на відчуження зазначеного в договорі майнового комплексу що належить ПП „Промсервіскомплект” до припинення договору іпотеки.

Приймаючи до уваги викладене, суд приходить до висновку, що вказане зобовязання не припинялось, реалізації предмета іпотеки не відбулось, відомості про державну реєстрацію припинення іпотеки відсутні, заборону на відчуження не знято.

Позивач, визнаючи факт не виконання зобовязання з боку ТОВ „Екстра-клас”, звернувся до нотаріуса, яким було вчинено виконавчий напис №367 від 22.02.06 р., згідно якого пропонується звернути стягнення на комплекс, що належить на праві власності ПП „Промсервіскомплект”, який відповідає за виконання зобовязання ТОВ „Екстра-клас” своїм майном.

Вказаний напис було предявлено до виконання виконавчій службі, яка постановою від 21.11.07 р. повернула виконавчий напис відповідачу з мотивів не встановлення місця знаходження боржника. В постанові також було зазначено, що виконавчий напис може бути повторно предявлений до виконання в строк до 20.11.2010 року.

Стаття 37 Закону України від 21.04.1999 року №606 „Про виконавче провадження” містить вичерпний перелік підстав за якими виконавче провадження закінчується, такої підстави як не встановлення місце знаходження боржника не визначено. Натомість, ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження»передбачає, що повернення виконавчого документа стягувачеві з підстав, передбачених пунктами 2 - 6 частини першої цієї статті, (зокрема, не встановлення місця знаходження боржника) не позбавляє його права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання в межах строків, встановлених статтею 21 цього Закону.

Оскільки, позивачем не вжито всіх можливих заходів по погашенню заборгованості за вказаним договором від 23.03.04 р. №38 за рахунок заставного майна, то суд приходить до висновку, що у філії позивача відсутні підстави для відшкодування заборгованості по кредиту за рахунок сформованого страхового резерву та погашення її за рахунок власних коштів.

Відповідно до вимог пп.4.1.6 п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», (далі - Закон №334), в редакції, чинній на час існування спірних правовідносин, валовий дохід включає доходи з інших джерел, у тому числі, але не виключно, у вигляді: сум коштів страхового резерву, використаних не за призначенням.

Порядок відшкодування сум безнадійної заборгованості за рахунок страхового резерву платника податку, що забезпечено заставою регламентується пп.12.3.4 п.12.3 ст.12 вказаного Закону №334, в якому передбачено, що заборгованість, забезпечена заставою, погашається у порядку, передбаченому нормами Закону України „Про заставу”.

Підпунктом 12.3.12. статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»передбачено, що у разі, коли всі заходи щодо стягнення безнадійної заборгованості згідно з порядком, визначеним пунктом 12.3 цієї статті, не призвели до позитивного наслідку, банки та небанківські фінансові установи відносять на валові витрати таку заборгованість в частині, що не відшкодована за рахунок страхового резерву, створеного відповідно до цієї статті.

Як було зазначено вище, виконавчою службою було повернуто позивачу виконавчий напис, але позивач не скористався наданим йому правом та не предявив повторно до виконання виконавчий напис нотаріуса, знаючи при цьому, що майно знаходиться у володінні ПП „Промсервіскомплект”, оскільки, заборону накладену нотаріусом на відчуження не знято, отже всі заходи в розумінні пп.12.3.12. п.12.3 ст. 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»позивачем не виконано.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами відповідача, що позивачем, на порушення вимог підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4, підпункту 12.3.4, підпункту 12.3.12 пункту 12.3 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», занижено валовий дохід у І кварталі 2009 року на суму коштів страхового резерву, використаних не за призначенням, в розмірі 1000000,00 грн.

У вказаному акті перевірки також встановлено, що на порушення вимог підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4, підпунктів 12.3.1, 12.3.4 та 12.3.12 пункту 12.3 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»позивачем, в результаті неправомірного списання заборгованості за кредитом, позивачем занижено валовий дохід у ІІІ кварталі 2009 року на суму коштів страхового резерву в розмірі 499997,10 грн.

Судом встановлено, що між АТ „ІНДЕКС-БАНК”, в особі керуючого відділенням при Дніпропетровській філії АТ „ІНДЕКС-БАНК” м. Дніпродзержинська, (у договорі Банк) та ТОВ “Кодекс-97” (у договорі - Клієнт) укладено договір про надання овердрафту від 03.02.04 р. № 13-о.

Відповідно до умов вищезазначеного Договору передбачено, що Банк надає Клієнту короткостроковий кредит у вигляді овердрафту для проведення його платежів, у тому числі для погашення відсотків за цим договором, понад залишок коштів на поточному рахунку Клієнта в АТ „ІНДЕКС-БАНК”, за рахунок кредиту в межах встановленого ліміту овердрафту, при відсутності обовязкових до оплати Клієнтом платіжних документів про примусове списання/стягнення, відповідно до чинного законодавства України та вимог нормативно-правових актів Національного Банку України про порядок проведення розрахунків.

Судом встановлено, що між Банком та ТОВ “Кодекс-97” були укладені додаткові угоди до Договору про надання овердрафту від 03.02.04 № 13-о, додаткова угода від 29.10.04 №1 та додаткова угода від 01.03.05 №2.

В забезпечення належного виконання зобовязань за договором про надання овердрафту від 03.02.04 №13-о між АТ „ІНДЕКС-БАНК”, в особі керуючого відділення при Дніпропетровській філії АТ „ІНДЕКС-БАНК” в м. Дніпродзержинськ (на підставі довіреності виданої директором Дніпропетровської філії АТ „ІНДЕКС-БАНК) та ПП «Промсервіскомплект», укладено договір іпотеки нежитлового приміщення від 29.10.04 №1.

Судом встановлено та не заперечувалось представниками сторін, що ТОВ “Кодекс-97” зобовязання за договором про надання овердрафту від 03.02.04 р. № 13-о виконано не було, отже у Банку виникло право вимагати виконання зобовязання від ПП „Промсервіскомплект”, оскільки останній відповідає за виконання зобовязання ТОВ „Кодекс-97” своїм майном.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.06 р. у справі №Б29/262/05 (на підставі ст.86 ГПК України, ст. ст.22, 32, п.6 ст.40, ст.51 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»затверджено ліквідаційний баланс та звіт ліквідатора ТОВ “Кодекс-97” м. Дніпродзержинськ, та ліквідовано юридичну особу - ТОВ “Кодекс-97”.

Банком, на підставі ухвали Господарського суду Дніпропетровської області від 19.09.06 р. у справі №Б29/262/05, у ІІІ кв. 2009 року відшкодовано за рахунок сформованого страхового резерву суму заборгованості за овердрафтом ТОВ “Кодекс-97” у загальному розмірі 499997,10 грн., що підтверджується меморіальним ордером від 30.09.09 №240.

Банк, визнаючи факт не виконання зобовязання з боку ТОВ „Кодекс-97”, звернувся до нотаріуса яким було вчинено виконавчий напис №367 від 22.02.06 р. згідно якого пропонується звернути стягнення на комплекс, що належить на праві власності ПП „Промсервіскомплект” який відповідає за виконання зобовязання ТОВ „Кодекс-97” своїм майном.

Вказаний напис було предявлено до виконання виконавчій службі, яка постановою від 21.11.07 р. повернула виконавчий напис Банку з мотивів не встановлення місця знаходження боржника.

Враховуючи правове обґрунтування вчиненого порушення, зазначене вище, суд звертає увагу, що позивач не звертався про стягнення заборгованості по договору про надання овердрафту від 03.02.04 №13-о до поручителів та не вжив всіх можливих заходів по погашенню заборгованості по вказаному договору про надання овердрафту за рахунок заставного майна, а відтак, філія позивача не мала підстав для відшкодування заборгованості по овердрафту за рахунок сформованого страхового резерву.

Таким чином, висновки відповідача, викладені у акті перевірки про порушення позивачем підпункту 4.1.6 пункту 4.1 статті 4, підпунктів 12.3.1, 12.3.4 та 12.3.12 пункту 12.3 статті 12 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»в частині заниження валового доходу у ІІІ кварталі 2009 року на суму коштів страхового резерву, використаних не за призначенням, в розмірі 499997,10 грн. суд вважає обґрунтованими.

Як вбачається з акту перевірки, відповідачем встановлено, що з порушенням п.1.32 ст.1, п.5.1 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, позивачем у періоді, що перевірявся, завищено валові витрати на вартість послуг, сплачених за проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту, що не повязано з веденням господарської діяльності у сумі 8015,86 грн.

Як вказано вище та встановлено судом, між АТ „ІНДЕКС-БАНК” (далі Банк) та ТОВ “Екстра-клас” (далі Позичальник) було укладено кредитний договір від 23.03.04 № 38.

В забезпечення належного виконання зобовязань за Кредитним договором від 23.03.04 №38 між АТ „ІНДЕКС-БАНК” (у договорі-Іпотекодержатель) та ПП «Промсервіскомплект», (код за ЄДРПОУ 33127576) (у договорі Іпотекодавець), укладено договір іпотеки нежитлового приміщення від 29.10.04 №1.

Під іпотеку Іпотекодавцем передавались належні Іпотекодавцю нежитлові будівлі (споруди), а саме: комплекс, загальною площею 8572,1 кв.м., розташований на земельній ділянці площею 2,967 гектарів, яка знаходиться за адресою: АР Крим, АДРЕСА_3.

Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу вчинено виконавчий напис, згідно якого пропонується звернути стягнення на комплекс, який розташований за адресою: АДРЕСА_3, що належить на праві власності ПП «Промсервіскомплект».

Судом встановлено, що позивачем на підставі рахунку фактури від 09.06.08 №СФ-000431 КРП «Керченське бюро реєстрації»здійснено сплату вартості послуг за прийом документів, проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту у сумі 8015,86 грн., що підтверджується меморіальним ордером від 18.06.08 № 203 на суму 8015,86 грн. Призначення платежу: «Прийом документів, проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту заставного майна згідно рахунку фактури».

КРП «Керченське бюро реєстрації»складено акт прийому передачі виконаних робіт від 24.06.08 №ОУ-00250 за прийом документів, проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту. Позивачем віднесено до складу валових витрат вартість вищезазначених послуг в загальному розмірі 8015,86 грн., що підтверджується меморіальним ордером від 29.07.08 № 211 на суму 8015,86 грн.

За даними перевірки, відповідно до Плану рахунків бухгалтерського обліку банків України, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 26.07.04 №918/9517, обєкт нерухомості, що знаходиться за адресою: АР Крим, АДРЕСА_3, по рахункам: 4400 „Основні засоби”, 4500 „Інші необоротні матеріальні активи”, 3409 „Майно, що перейшло у власність банку як заставодержателя” в Дніпропетровській філії АТ „ІНДЕКС-БАНК” не відображались, тобто не обліковувались на балансі банківської установи.

Суд звертає увагу, що технічний паспорт та документи, що підтверджують реалізацію заставленого майна суду не надано.

Пунктом 5.1 статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” визначено, що валові витрати виробництва та обігу це сума будь яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Під господарською діяльністю в цілях оподаткування слід розуміти будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою (п. 1.32 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”).

Таким чином, системний аналіз пункту 1.32 статті 1 та пункту 5.1 статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” свідчить про те, що платник податку має право на віднесення до складу валових витрат витрати, які понесені ним у зв'язку з веденням діяльності, яка здійснювалась безпосередньо таким платником податку, є для нього регулярною, постійною та суттєвою і направлена на одержання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

Господарською діяльністю банку є здійснення банківських операцій, перелік яких визначено ст. 47 Закону України від 07.12.2000 № 2121-III «Про банки і банківську діяльність».

Оскільки, витрати банківської установи у вигляді вартості послуг за прийом документів, проведення технічної інвентаризації та виготовлення технічного паспорту, що не є власністю філії Банку, не є компенсацією вартості банківських послуг, які надаються банківською установою для їх подальшого використання у власній господарській діяльності, такі витрати у податковому обліку Філії позивача не включаються до валових витрат, а здійснюються за рахунок коштів, що залишаються в розпорядженні цього платника після оподаткування.

Враховуючи викладене, висновки Акту перевірки про порушення позивачем вимог п.1.32 ст.1, п.5.1 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” суд вважає обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи, Дніпропетровська філія АТ „Індустріально-експортний банк”», здійснювала операції з фінансового лізингу (оренда) на підставі укладених договорів. Суми сформованого страхового резерву, за такими договорами, філія відображала у податковому обліку у повному обсязі.

Умовами договорів фінансового лізингу передбачено передання субєктам підприємницької діяльності - Лізингоодержувачу виробничого та медичного обладнання, транспортних засобів, тощо (далі предмет лізингу) у платне користування. Право власності на предмет лізингу переходить від Лізингодавця - Банку до Лізингоодержувача після сплати вартості Договору фінансового лізингу. Документом, що підтверджує перехід права власності на предмет лізингу від Лізингодавця до Лізингоодержувача є акт прийому-передачі предмету лізингу, який складається після закінчення терміну дії Договору фінансового лізингу та фіксує передачу лізингу.

Судом встановлено, що між Акціонерним товариством „ Індустріально-експортний банк ” (Лізингодавець), в особі Директора Дніпропетровської філії АТ „Індустріально-експортний банк” та Приватним підприємством „Експерт-Оптик” (Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу від 13.12.06. №6/фл.

Позивачем відносились до складу валових витрат суми страхового резерву за Договором фінансового лізингу від 13.12.06 №6/фл. з ПП «Експерт-Оптик», при відсутності ризику не погашення основного боргу. Відповідно, внаслідок розформування резерву, в податковому обліку також здійснено безпідставне зменшення валових витрат.

В 2009 році погашення вартості лізингового майна та відсотків здійснені за Договором фінансового лізингу від 13.12.06 №6/фл. ПП «Експерт-Оптик»не відбувалось.

Сума нарахованого лізингового платежу за період з 01.01.09 р. по 30.11.09 р. складає 850663,00 грн. - перенесена на рахунок простроченої заборгованості №20770001173001.

У звязку з несплатою лізингових платежів ПП «Експерт-Оптик», банк в 2009 році операції за фінансовим лізингом визнав нестандартними (клас кредиту Д, фінансовий стан незадовільний), згідно Положення про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 06.07.2000 №279, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2000 за № 474/4695, (далі - Положення №279) та здійснював формування/розформування страхового резерву.

Між Акціонерним товариством „Індустріально-експортний банк ” (Лізингодавець), в особі Директора Дніпропетровської філії АТ „Індустріально-експортний банк” та Селянським (фермерським) господарством «Політ»(Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу від 26.05.06. №4/фл.

Сума страхового резерву за 2008 рік розформована банком 28.09.09 р., що підтверджується м/о №2400 на загальну суму 50677,45 грн. (бухгалтерська проводка Д-т24007012110001 К-т77023841000001).

В 2009 році у звязку з несплатою лізингових платежів СГ «Політ», банк здійснив формування/розформування страхового резерву.

Між Акціонерним товариством „ Індустріально-експортний банк ” (Лізингодавець), в особі заступника директора Дніпропетровської філії АТ „Індустріально-експортний банк” та фізичною особою підприємцем ОСОБА_7 (Лізингоодержувач) укладено договір фінансового лізингу від 06.07.07. №2/фл.

В звязку з тим, що Лізингоодержувачем несвоєчасно здійснювалось погашення лізингових платежів в строки, передбачені Договором, банківською установою проведені операції щодо формування резерву, на виконання вимог Положення №279. Операції за фінансовим лізингом Дніпропетровська філія „ІНДЕКС-БАНК” визнає нестандартними (клас кредиту В, фінансовий стан слабкий) та здійснює формування/розформування страхового резерву.

Кредитні операції (кредит) - вид активних операцій, пов'язаних з наданням клієнтам коштів у тимчасове користування або прийняттям зобов'язань про надання коштів у тимчасове користування за певних умов, а також надання гарантій, поручительств, авалів, розміщення депозитів, проведення факторингових операцій, фінансового лізингу, видача кредитів у формі врахування векселів, у формі операцій репо, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої суми (відстрочення платежу). Кредитні операції класифікуються залежно від рівня ризику та поділяються на "стандартні", "під контролем", "субстандартні", "сумнівні" та "безнадійні".

Фінансовий лізинг не передбачає виплату коштів позичальнику і відображається на балансовому рахунку 2071 «Фінансовий лізинг (оренда), що наданий суб'єктам господарювання», за яким здійснюється облік переданих у користування суб'єктам господарювання основних засобів за договорами фінансового лізингу (оренди).

По податковому обліку формування страхового резерву здійснюється відповідно до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Відповідно до підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, до складу валових витрат включаються суми коштів, внесені до страхових резервів у порядку, передбаченому ст.12 цього Закону.

Так, підпунктом 12.2.1 пункту 12.2. статті 12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в редакції, чинній на час існування спірних правовідносин, встановлено, що будь-який банк, а також будь-яка небанківська фінансова установа, створена згідно з нормами відповідних законів, зобов'язана створювати страховий резерв для відшкодування можливих втрат по основному боргу (без процентів та комісій) за всіма видами кредитів (у тому числі за консолідованим іпотечним боргом), а також гарантій, порук, придбаних цінних паперів (у тому числі іпотечних сертифікатів із фіксованою дохідністю), інших активних банківських операцій, які належать до їх господарської діяльності згідно із законодавством.

Зі змісту наведеної норми закону вбачається, що правовою підставою створення страхового резерву за переліченими кредитними операціями є існування боргових відносин між банком як кредитором та його контрагентами.

У підпункті 12.2.1 пункту 12.2. статті 12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” також передбачено необхідну ознаку боргових відносин як підстави формування страхового резерву, а саме: можливість втрати по основному боргу, тобто наявність ризику, який зумовлює необхідність створення такого резерву для покриття цих втрат.

Поряд з тим, підпунктом 12.2.2. п.12.2. ст.12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено, що з урахуванням положень підпункту 12.2.3 цієї статті, створення страхового резерву здійснюється фінансовою установою самостійно у розмірі, достатньому для повного покриття ризиків неповернення основного боргу за кредитами, гарантіями, поруками, придбаними цінними паперами, іншими видами заборгованості, визнаними нестандартними за методикою, яка встановлюється для банків Національним банком України.

Підпунктом 12.2.4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено, у разі коли за наслідками звітного податкового періоду відбувається зменшення сукупного розміру нестандартних або безнадійних кредитів (інших видів заборгованості) у зв'язку з їх переведенням до стандартної категорії чи зі списанням до складу валових витрат платника податку за процедурою, встановленою пунктом 12.3 цієї статті, або при зменшенні сум боргових вимог, що використовується як база для визначення обмежень, встановлених підпунктом 12.2.3 цього пункту, надлишкова сума страхового резерву направляється на збільшення валового доходу фінансової установи за наслідками такого звітного періоду.

Пунктом 2 ст. 8 Закону України "Про фінансовий лізинг", чинного на час існування спірних правовідносин, передбачено, що, якщо сторони договору лізингу уклали договір купівлі-продажу предмету лізингу, то право власності на предмет лізингу переходить до лізингоодержувача в разі та з моменту сплати ним визначеної договором ціни, якщо договором не передбачено інше.

Предметом фінансового лізингу можуть бути тільки основні фонди. Згідно із пп.8.2.1 п.8.2 ст.8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, основними фондами визнаються «матеріальні цінності, що призначаються платником податку для використання у господарській діяльності платника податку протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей, та вартість яких перевищує 1000 гривень і поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом».

Суд звертає увагу, що правовою підставою створення страхового резерву за кредитними операціями є існування боргових відносин між банківською установою, як кредитором, та її контрагентами, а також можливість втрати по основному боргу, тобто наявність ризику, який зумовлює необхідність створення такого резерву для покриття таких втрат.

В звязку з тим, що предмет лізингу до закінчення дії відповідного договору є власністю банку, то борг за операцією фінансового лізингу - відсутній.

Таким чином позивачем допущено порушення підпункту 5.2.4 пункту 5.2 статті 5, підпунктів 12.2.1, 12.2.2 та 12.2.4 пункту 12.2 статті 12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті формування страхового резерву для відшкодування можливих втрат за операціями фінансового лізингу, а отже позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог пп.12.2.1, пп.12.2.2 п.12.2 ст.12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого завищено валові витрати за І півріччя 2010 року на загальну суму 172735 грн.

З акту перевірки вбачається, що відповідно до поданих до перевірки документів, зокрема Форми №604 "Звіт про розрахунок резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків" та даних оборотно-сальдових балансів (сальдо рахунків 2400, 2401, 3690), ЛРУ АТ "Iндекс-Банк" станом на 01.01.10 р. сума фактично сформованого страхового резерву складає 124887814,04 грн., на 01.04.10 р. - 132329055,42 грн., на 01.07.2010 р. 127216639,75 грн.

Відповідно, за І-ше півріччя сформовано страхового резерву 127216639,75 - 124887814,04 = 2328825,71 грн. Проте, за даними розшифровки рядків консолідованої декларації філії за І півріччя 2010 року, сума збільшення страхового резерву (рядок 04,3) складає 7531839,64 грн., надлишкова сума страхового резерву (рядок 01.2) 5030278,93 грн. Відповідно, "згорнуто" сума страхового резерву, віднесеного філією на валові витрати у І півріччі 2010 року складає 7531839,64 - 5030278,93 = 2501560,71 грн. Таким чином, сума страхового резерву віднесеного на валові витрати у І півріччі 2010 року перевищує 100% сукупного розміру страхового резерву, сформованого банком за даними обліку на суму 172735 грн. (2501560,71-2328825,71).

Відповідно до пп.12.2.2 п.12.2 ст.12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, із змінами і доповненнями з урахуванням Закону України від 23.06.2009 № 1533-VI "Про внесення змін до деяких законів України з метою подолання негативних наслідків фінансової кризи" до складу валових витрат включається 80 відсотків (для банків на період до 1 січня 2011 року - 100 відсотків) сукупного розміру страхового резерву, сформованого банком або небанківською фінансовою установою згідно з підпунктом 12.2.1 цього пункту.

Законом України від 20.05.2010 № 2275-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" внесено зміни до п.п. 12.2.2. Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" відповідно до яких, розмір страхового резерву, що створюється за рахунок збільшення валових витрат фінансової установи, не може перевищувати: для комерційних банків - 20 відсотків (на період до 1 січня 2011 року - 40 відсотків, на період з 1 січня 2011 року до 1 січня 2012 року - 30 відсотків) суми фактичної заборгованості за всіма видами операцій, зазначених у підпункті 12.2.1, а саме суми непогашеної основної суми боргу та нарахованих процентів, на останній робочий день звітного податкового періоду. Проте, відповідно до п. 1 Прикінцевих положень Закону № 2275-VI зазначені зміни набирають чинності з початку наступного звітного (податкового) періоду, за періодом, на який припадає набрання чинності цим Законом, з 01.07.2010 р., тобто з III-го кварталу 2010 р.

Таким чином, суд констатує, що висновки акту перевірки щодо завищення позивачем валових витрат за рахунок зайво сформованого страхового резерву суд вважає обґрунтованими.

Щодо встановлення відповідачем завищення позивачем валових витрат на оплату праці на суму витрат, що повязані з фінансуванням особистих потреб фізичних осіб і не повязані з власною господарською діяльністю банку, у вигляді оренди житла та інших витрат повязаних з експлуатацією орендованого житла працівникам банку (нерезидентам-іноземним громадянам) на суму 6 981 276,81 грн. що призвело до заниження податкового зобовязання по податку на прибуток на суму 1805 929,60 грн., судом встановлено, що банком не оподатковано доходи у формі інших виплат по заробітній платі, а відображено як додаткове благо у вигляді вартості оренди житла, відповідно до підпункту 4.2.9 пункту 4.2 статті 4 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб».

Згідно з підпунктом 1.1 статті 1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», в редакції, чинній на час існування спірних правовідносин, додаткові блага - кошти, матеріальні чи нематеріальні цінності, послуги, інші види доходу, що виплачуються (надаються) платнику податку його працедавцем (самозайнятою особою), якщо такий дохід не є заробітною платою чи виплатою, відшкодуванням чи компенсацією за цивільно-правовими угодами, укладеними з таким платником податку (далі - інші виплати і винагороди).

Для цілей цього Закону під терміном "заробітна плата" розуміються також інші заохочувальні та компенсаційні виплати або інші виплати та винагороди, які виплачуються (надаються) платнику податку у зв'язку з відносинами трудового найму згідно із законом.

Згідно з пунктом 5.1 статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, під валовими витратами виробництва та обігу слід розуміти суму будь-яких витрат платника податку у грошовій , матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, до складу валових витрат платника податку включаються суми будь яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у звязку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 5.8 цієї статті.

Згідно з пп.5.3.1 п. 5.3 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, зазначено, що витрати на потреби, не повязані з веденням господарської діяльності, зокрема на фінансування особистих потреб фізичних осіб , за винятком виплат, передбачених пунктами 5.6 і 5.7 ст.5 цього закону, та в інших випадках, передбачених нормами цього закону, не включаються до складу валових витрат.

Підпунктом 5.4.10 п.5.4 ст.5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено, що не включаться до складу валових витрат витрати платника податку (крім витрат на оплату праці) на утримання й експлуатацію приміщень житлового фонду (крім житлового фонду визначеного у пп..5.4.9 п.5.4 ст.5 Закону №334).

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем обгрунтовано встановлено порушення позивачем вимог пункту 5.1, підпункту 5.2.1 пункту 5.2, підпункту 5.3.1 пункту 5.3 підпункту 5.4.10 пункту 5.4 статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого позивачем завищено валові витрати на суму витрат, що повязані з фінансуванням особистих потреб фізичних осіб і не повязані з власною господарською діяльністю банку.

Щодо порушення позивачем вимог п.5.1, пп.5.4.6 п.5.4 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого завищено валові витрати на вартість страхування орендованого приміщення за період, що перевірявся у розмірі 5851,37 грн. суд звертає увагу на наступне.

З акту перевірки вбачається, що у періоді що перевірявся, у позивача знаходилось в користуванні орендоване приміщення, загальною площею 88,95 кв.м., розташоване за адресою: 71100, Запорізька обл., м. Бердянськ, пр. Леніна, 51/1.

Банк, як Орендар дане приміщення орендував у ВАТ «СК «Оранта-Січ», код за ЄДРПОУ 02307292 (далі - Орендодавець), на підставі Договору оренди від 20.10.08 №44 з метою розміщення служб та підрозділів банківської установи.

Відповідно до п.1.2. вказаного Договору оренди, обєкт оренди належить Орендодавцю на підставі Рішення Господарського суду Запорізької області від 14.06.07 (справа №7/147/07), а також Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно №15656851 від 21.08.07 р., виданого Бердянським комунальним підприємством технічної інвентаризації.

Між ВАТ «Страхова компанія «Оранта-Січ»(далі - Страховик) та ПАТ «Індустріально-експортний банк», в особі директора Дніпропетровської філії АТ «Індустріально-експортний банк»(далі - Страхувальник), укладено Договір страхування орендованого майна від 20.10.09 № 59.

Судом встановлено, що страховий платіж за вказаним Договором страхування сплачено банківською установою в повному обсязі на користь філії ВАТ СК «Оранта-Січ», що підтверджується м/о від 05.11.09 №202 на суму 5851,37 грн.

Пунктом 5.1 статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” визначено, що валові витрати виробництва та обігу це сума будь яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Підпунктом 5.4.6 статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” встановлено, що до валових витрат платника податку відносяться будь-які витрати із страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних фондів платника податку; екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; кредитних та інших комерційних ризиків платника податку, повязаних із здійсненням ним господарської діяльності, у межах звичайної ціни страхового тарифу відповідного виду страхування, діючого на момент укладення такого страхового договору, за винятком страхування життя, здоров'я або інших ризиків, пов'язаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обов'язковість якого не передбачена законодавством, або будь-які витрати зі страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб.

Враховуючи, що позивачем було здійснено страхування майна, що належить іншій юридичній особі, суд приходить до висновку, що до валових витрат можуть бути віднесені витрати на страхування лише власного майна, яке перебуває у складі основних засобів.

Оскільки страховий ризик, повязаний із зберіганням орендованого приміщення, є страховими ризиком страхової компанії (ВАТ СК «Оранта-Січ»), то страховий платіж за договором страхування такого ризику на валові витрати банківської установи не відноситься.

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача відносно того, що позивачем неправомірно включено до складу валових витрат за IV квартал 2009 року, витрати на страхування орендованого приміщення, яке не є основним фондом платника податку, в сумі 5851,37 грн.

Судом встановлено, що до 23.04.08 р. філія “Херсонська Дирекція АТ “Індекс-банк” (Дирекція) здійснювала банківську діяльність за юридичною адресою: м. Херсон, вул.40 Років Жовтня, 173.

З метою розташування своєї Дирекції за новою адресою: м. Херсон, вул. Жовтневої Революції,19, філією “ Херсонська Дирекція АТ “Індекс-банк” заключені наступні договори оренди нежитлових приміщень:

- договір № 3961 від 22.11.06 р. із змінами та доповненнями від 21.06.07 р., 05.12.08 р., 16.04.09 р. з ПП ОСОБА_8 (код НОМЕР_1) площа орендованих приміщень 222,5 м кв.;

- договір № 1967 від 22.06.07 р. із змінами та доповненнями від 10.12.07 р. з ПП ОСОБА_9 (код НОМЕР_2) площа орендованих приміщень 255,4 м кв.

За період з 01.07.07 р. по 31.12.07 р. філією “ Херсонська Дирекція АТ “Індекс-банк” віднесено до складу валових витрат нараховану та сплачену орендну плату у сумі 434406,00 грн., у т.ч.:

згідно договору оренди з ПП ОСОБА_8 202248,00 грн.;

згідно договору оренди з ПП ОСОБА_9 232158,00 грн.

Відповідно пункту 1.32 статті 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” «… господарська діяльність будь яка діяльність особи, направлена на отримання доходу грошовій, матеріальній або не матеріальних формах … у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, суттєвою …слід розуміти діяльність через представництва, філії …».

Згідно пункту 5.1. статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, валові витрати виробництва та обігу - це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до пп.5.2.1 п. 5.2 ст. Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, до складу валових витрат відносяться «Суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у звязку з підготовкою, організацію, веденням виробництва …».

Так, філії банківських установ здійснюють банківську (господарську) діяльність на підставі Постанови Правління Національного банку України від 31.08.2001 за № 375 (із змінами та доповненнями) зареєстрованого Міністерством Юстиції України 24.10.2001 за № 906/6097 «Про затвердження Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень».

Відповідно до п.п. 9.4 ст. 9 Постанови Правління Національного банку України від 31.08.2001 за № 375 «…Філії банку мають право здійснювати банківські та інші операції, передбачені положенням про філію та на підставі дозволу, наданого банком, за винятком операцій, для проведення та обліку яких у філії не має належних умов (у т.ч відповідне програмне забезпечення та приміщення …); абз. а) пп. 9.7 ст 9 «… клопотання банку про надання згоди на відкриття філії із зазначенням її місцезнаходження і письмовим підтвердженням банку щодо дотримання умов пп. 9.3 та 9.5 (... наявність технічних та інших умов …) .

З акту перевірки вбачається, що листом НБУ від 27.03.08 р. № 45-11/162-3709 повідомлено Акціонерне Товариство “Індустріально-експортний банк” (м. Київ) про внесення запису до Державного реєстру банків 24.03.08 р. про філію “ Херсонська Дирекція АТ “Індекс-банк”, розташовану за адресою: вул. Жовтневої Революції,19, що є свідченням про початок використання з 24.03.08 р. зазначених приміщеннь вказаною Філією у власній господарській діяльності, в силу чого, до 24.03.08 р. були відсутні підстави відносити до валових витрат витрати на оплату оренди вказаних приміщень.

Враховуюче вищезазначене, суд погоджується з доводами відповідача про порушення позивачем положень підпункту 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 з урахуванням пункту 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».

Що стосується порушення позивачем вимог п.п. 8.4.1. п. 8.4. ст. 8 «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме здійснення нарахувань амортизаційних відрахувань на суму податку на додану вартість по придбаних автомобілях, суд зазначає наступне.

Так, позивач вважає що ним правомірно здійснювались нарахування амортизаційних відрахувань на вартість придбаних автомобілів з урахуванням податку на додану вартість, обґрунтовуючи це тим, що у відповідності до норм законодавства, якщо платник податку на прибуток, зареєстрований як платник податку на додану вартість, одночасно здійснює операції з продажу товарів (робіт, послуг), що оподатковуються податком на додану вартість та звільнені від оподаткування, або не є обєктом оподаткування таким податком, податок на додану вартість, сплачений у складі витрат на придбання товарів (робіт, послуг), які відносяться до складу валових витрат та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, включається відповідно до валових витрат або балансова вартість відповідної групи основних фондів збільшується на суму, що не включена до складу податкового кредиту такого платника податку згідно із Законом України „Про податок на додану вартість”.

З такою позицією позивача суд не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до підпункту 7.4.2 п.7.4 ст.7 Закону України від 03.04.1997 року №168/97-ВР “Про податок на додану вартість”, в редакції, чинній на час існування спірних правовідносин, сума податку на додану вартість, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), що включається до складу основних фондів, не включається до складу податкового кредиту та відноситься до складу валових витрат.

Водночас, статтею 15 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»встановлено, що ставки податку на прибуток, пільги щодо податку, об'єкт оподаткування, порядок обчислення оподатковуваного прибутку, строки і порядок сплати та зарахування податку до бюджетів можуть встановлюватися та змінюватися лише шляхом внесення змін до цього Закону.

Відповідно до пп. 5.3.3 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», сплата податку на додану вартість, включеного до ціни товарів (робіт, послуг), що придбаваються платником податку для виробничого або невиробничого використання, не включається до складу валових витрат.

У разі якщо платник податку на прибуток, зареєстрований як платник податку на додану вартість, одночасно здійснює операції з продажу товарів (робіт, послуг), що оподатковуються податком на додану вартість та звільнені від оподаткування або не є об'єктом оподаткування таким податком, податок на додану вартість, сплачений у складі витрат на придбання товарів (робіт, послуг), які відносяться до складу валових витрат та основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації, включається відповідно до валових витрат або балансова вартість відповідної групи основних фондів збільшується на суму, що не включена до складу податкового кредиту такого платника податку згідно із Законом №168.

Підпунктом 8.2.1 п. 8.2 ст. 8 Закону Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»визначено, що під терміном "основні фонди" слід розуміти матеріальні цінності, що призначаються платником податку для використання у господарській діяльності протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей, та вартість яких перевищує 1 000 грн. і поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом.

При цьому згідно з пп. 8.2.2 п. 8.2 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», автомобільний транспорт відноситься до групи 2 основних фондів, а витрати на його придбання підлягають амортизації.

Підпунктом Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»визначено, що балансова вартість відповідної групи основних фондів зменшується на вартість основних фондів, які надаються платником податку у фінансовий лізинг (оренду) у порядку, передбаченому для продажу основних фондів. При цьому лізингоотримувач (орендар) збільшує балансову вартість відповідної групи основних фондів у порядку, передбаченому для придбання основних фондів.

Підпунктом 8.4.1 п. 8.4 ст. 8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»чітко визначено, що у разі здійснення витрат на придбання основних фондів, балансова вартість відповідної групи збільшується на суму вартості їх придбання з урахуванням транспортних і страхових платежів, а також інших витрат, понесених у зв'язку з таким придбанням, без урахування сплаченого ПДВ, у разі коли платник податку на прибуток зареєстрований як платник ПДВ.

Таким чином, сума податку на додану вартість, сплачена платником податку при придбанні легкового автомобіля (крім таксомоторів), який буде включено до складу основних фондів, не включається до складу валових витрат і не збільшує балансову вартість другої групи основних фондів.

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованими доводи відповідача про безпідставність нарахування амортизаційних відрахувань на суму податку на додану вартість по придбаним автомобілям.

Щодо встановлення відповідачем порушення позивачем п.п.8.1.1 п.8.1, п.п.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», з врахуванням особливостей пункту 1 Перехідних положень Закону України від 01.07.04 № 1957-IV “Про внесення змін до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” філією ”Запорізька дирекція” АТ”ІНДЕКС-БАНК” за період з 01.07.2007 року по 14.07.2009 року, зокрема, завищення амортизаційних відрахуваннь 1-ї групи основних фондів, суд звертає увагу на настпуне.

Відповідач, визначаючи податкове зобовязання, виходив з того, що пунктом 1 Перехідних положень Закону № 1957-IV «Про внесення змін до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, зокрема, визначено, що норми амортизаційних відрахувань, зазначені у статті 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" для основних фондів груп 1, 2 і 3, застосовуються щодо витрат, понесених (нарахованих) платником податку після 01.01.2004 р. у зв'язку з придбанням або спорудженням нових основних фондів груп 1, 2 і 3, а також витрат на поліпшення таких нових основних фондів.

Позивачем висновки акту перевірки заперечуються з тих підстав, що з 01.01.2004р. законодавством були встановлені нові норми амортизації у розмірі 2% до групи основних фондів 1. Законом України «Про державний бюджет України на 2004 рік»дію цих нових норм амортизації було зупинено на 2004 рік, а починаючи з 2005р. жодних обмежень у застосуванні нових норм амортизації не було.

Проте суд з доводами позивача не погоджується, а висновки відповідача вважає обґрунтованими зважаючи на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що у попередній документальній перевірці (акт від 09.10.07 №27/08-07/26183374) податковим органом було встановлено, що в порушення п.п.8.1.1 п.8.1, п.п.8.6.1 п.8.6 ст.8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” філія „Запорізька дирекція” АТ „ІНДЕКС-БАНК” застосувала норму амортизаційних відрахувань 2% до основних фондів 1 групи, які збудовані та експлуатувалися до 01.01.04 р. , тобто не є новими (інв.№200578, інв.№200579).

Відповідачем встановлено, що в податковому обліку основних фондів філією "Запорізька дирекція»АТ "ІНДЕКС-БАНК" не враховано висновки попередньої планової документальної перевірки та не зроблено коригування балансової вартості першої групи основних фондів, щодо обєктів 1 групи основних фондів у АДРЕСА_1, площею 28,5 кв.м. та у АДРЕСА_2, площею 78,2 кв.м.

АТ ”ІНДЕКС-БАНК” в особі ОСОБА_5, директора філії “Запорізька дирекція” АТ ” ІНДЕКС-БАНК”, що діяв за довіреністю, посвідченою ОСОБА_10, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, 15.04.04 р. за реєстром №2738, було укладено договори купівлі - продажу об'єктів нерухомості , а саме - квартир, для переобладнання їх під відділення банку.

Запорізьким міжміським бюро технічної інвентаризації складені оціночні акти в яких зазначена наступна інформація :

- будівля за адресою: АДРЕСА_4 , побудована у 1977 році ;

- будівля за адресою: АДРЕСА_5 , побудована у 1958 році .

Копії оціночних актів додавалися до акту перевірки №27/08-07/26183374 від 09.10.07 р.

Філією “Запорізька дирекція” АТ ” ІНДЕКС-БАНК” 27.12.2005 р. було введено в експлуатацію наступні об'єкти нерухомості основних фондів 1 групи з нормою амортизації 2%.

Відповідно пункту 1 Перехідних положень Закону України від 01.07.04 № 1957-IV “Про внесення змін до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, норми амортизаційних відрахувань для основних фондів груп 1,2 і 3, наведені в п.п.8.6.1. ст.8 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», застосовуються до витрат, здійснених платником податку після 01 січня 2004 року у зв'язку з придбанням або спорудженням нових основних фондів груп 1,2 і 3, а також витрат на покращення таких нових основних фондів”.

Філія “Запорізька дирекція АТ ”ІНДЕКС-БАНК” застосувала норму амортизаційних відрахувань 2% до основних фондів 1 групи , які збудовані та експлуатувалися до 01.01.04 р., тобто не є новими.

Таким чином, суд приходить до висновку, що філією завищено амортизаційні відрахування 1 групи основних фондів на 22083,24 грн.

Законом України "Про Державний бюджет України на 2004 рік" від 27.11.2003 N-1344 і Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 01.07.2004 N-1957 установлено порядок нарахування амортизації витрат на придбання та виготовлення основних фондів залежно від року, в якому такі витрати понесено.

Пунктом 45 ст. 80 України "Про Державний бюджет України на 2004 рік" у 2004 році зупинено дію нових норм амортизаційних відрахувань для основних фондів груп 1, 2, 3, які мали застосовуватися з 01.01.2004 відповідно до пункту 15 Перехідних положень Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 24.12.2002 №349.

Згідно з пунктом 45 ст. 80 України "Про Державний бюджет України на 2004 рік", у 2004 році нові норми амортизації поширюються лише на:

- амортизацію витрат, понесених платником податку після 01.01.2004 р. у зв'язку з придбанням (виготовленням) нових основних фондів груп 1, 2, 3, які використовуються у виробничій діяльності платника податку і раніше не експлуатувалися;

- витрати на поліпшення зазначених новопридбаних (виготовлених) основних фондів, понесених платником податку після 01.01.2004.

Водночас пунктом 1 Перехідних положень “Про внесення змін до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, зокрема, визначено, що норми амортизаційних відрахувань, зазначені у статті 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" для основних фондів груп 1, 2 і 3, застосовуються щодо витрат, понесених (нарахованих) платником податку після 01.01.2004 р. у зв'язку з придбанням або спорудженням нових основних фондів груп 1, 2 і 3, а також витрат на поліпшення таких нових основних фондів.

При цьому для цілей податкового обліку платники податку зобов'язані вести окремий облік витрат, понесених у зв'язку з придбанням, спорудженням та/або поліпшенням основних фондів, що здійснюються після 01.01.2004.

Також судом встановлено, що позивачем застосовано норми амортизації 2% замість 1,25% для об"єктів основних фондів 1-ї групи, які вже експлуатувалися і не були новими станом на 01.01.2004 р. щодо приміщення в м. Городок по вул. Перемишлянській, 16а (згідно витягу з реєстру права власності на нерухоме майно Комунального підприємства Городоцького районного бюро технічної інвентаризації, частина зазначеного приміщення відповідно до рішення місцевого органу виконавчої влади Городоцької міської ради від 11.03.99 №69 належала СП Коопунівермаг).

Позивач , також не погоджується з донарахуванням податкового зобовязання з доходів нерезидентів, отриманих на території України у вигляді роялті, визначеного податковим повідомленням-рішенням від 28.12.2010р. №0001864310/0.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем виявлено порушення позивачем вимог п. 13.2 ст. 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, яке полягає в тому, що Банком за період з 01.07.2007р. по 30.06.2010 р. при взаємовідносинах з компаніями "Рrogica SAS"(Франція) та Creditinfo Solutions s.r.o.»(Чеська Республіка) не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходів нерезидентів, отриманих на території України у вигляді роялті згідно з договорами.

Позивач вважає прийняте податкове повідомлення-рішення від 28.12.2010 р. №0001864310/0 протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства з огляду на те, що відповідно до приписів міжнародних договорів, а саме прийнятих Конвенцій «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно», укладених між Чеською Республікою та Україною, а також між Урядом України та Урядом Республіки Франції, роялті, що виникають у Договірній Державі і фактично належать резиденту другої Договірної Держави підлягають оподаткуванню тільки в цій другій Державі.

Відповідач, під час розгляду справи, стосовно пояснень позивача заперечив, просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог в цій частині, звертаючи увагу на те, що роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі, однак такі роялті можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний власник роялті є резидентом другої Договірної Держави, то податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 відсотків валової суми роялті

З матеріалів справи вбачається, та не заперечувалось представниками сторін, що 20.05.2008 року ПАТ «Індустріально - експортний банк»(Клієнт) та компанія "Рrogica SAS»(Франція) уклали контракт на не ексклюзивні права на експлуатацію та підтримку (обслуговування) програмних продуктів «АНАДЕФІ» та «СКОУП» запропонованих компанією "Progica SAS".

Предмет контракту - Компанія "Рrogica SAS»(Франція) надає Клієнту не ексклюзивні права на експлуатацію та копіювання для підтримки програмних продуктів «АНАДЕФІ»(програмне забезпечення для здійснення оцінки фінансового стану позичальників юридичних та фізичних осіб та визначення їх кредитного рейтингу) та «СКОУП»(програмне забезпечення, що забезпечує механізми постійних контролів, розроблених у відповідності до нормативів) на умовах «роялті», тобто право користування продуктами відповідно до розділу «Ліцензії»цього договору протягом дії терміну дії його дії.

На виконання контракту Банк на підставі виставлених рахунків здійснив наступні перерахування:

- рахунок №0080168/0204026 від 23.05.2008 року на загальну суму 16858,00євро: 11000,00євро - одноразовий платіж за надану Ліцензію користувача, 5858,00 щорічний платіж за підтримку (обслуговування), меморіальним ордером від 20.08.2008 року, Банк перерахував кошти у сумі 16858,00євро (еквівалент 119842,71грн) та 09.07.2008 року підписано акт виконаних робіт на суму 16858,00 євро;

- рахунок №0080214/0204056 від 27.05.2008 року на суму 4707,00євро щорічний платіж за підтримку (обслуговування) (4141,00євро фіксований, 566,00євро мінливий), меморіальним ордером від 31.12.2008 року, Банк перерахував кошти у сумі 4707,00євро (еквівалент 51 096,65грн) та 31.12.2008 року підписано акт виконаних робіт на суму 4707,00 євро;

- рахунок № 0080606/0204445 від 14.11.2008 року на суму 4 289,00євро: 3898,00євро одноразовий платіж за надану Ліцензію користувача, 391,00 щорічний платіж за підтримку (обслуговування), меморіальним ордером від 20.08.2008 року, Банк перерахував кошти у сумі 4289,00євро (еквівалент 50741,00грн) та 05.11.2009 року підписано акт виконаних робіт на суму 4289,00 євро;

Таким чином за період з 01.07.2007 по 30.09.2010 року по контракту від 20.05.2008 року Банком на користь компанії "Рrogica SAS»(Франція) перераховані кошти на загальну суму 25854,00євро (еквівалент 221681,00 грн.), з яких не сплачувався податок з доходу нерезидентів, отриманих на території України.

Також судом встановлено, та не заперечувалось представниками сторін, що 24.03.2010 року ПАТ «Індустріально - експортний банк»(Замовник) та компанія Creditinfo Solutions s.r.o.», (Чеська Республіка, Продавець) уклали договір, згідно умов якого, Продавець зобовязується надати Замовнику, а Замовник зобовяується прийняти невиключну ліцензію на використання Вихідних кодів програмного комплексу "Впровадження для Замовника процесів для споживчого та авто кредитування в "DcM" (Ліцензія).

Вартість Ліцензії на право користування Вихідними кодами на умовах договору з урахуванням додаткової угоди №1 від 31.03.2010 складає 75455,00 дол.США.

На виконання вказаного договору, позивач на підставі виставлених рахунків здійснив наступні перерахування:

- рахунок № 100400025 від 29.03.2010 року на суму 56 250,00 дол.США:, меморіальним ордером від 23.04.2010 року, позивач перерахував кошти у сумі 56 250,00 дол.США (еквівалент 445826,00грн) (12.07.2010 року підписано акт виконаних робіт на суму 56250,00 дол.США, .), з яких не сплачувався податок з доходу нерезидентів, отриманих на території України.

Так, відповідно до п. 13.1. статті 13 Закону України, "Про оподаткування прибутку підприємств»(далі Закон №334/94), будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею.

Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти роялті, фрахт та доходи від послуг типу "інжиніринг".Відповідно до п.1.30.ст.1 Закону №334/94, роялті - платежі будь-якого виду, одержані як винагорода за користування або за надання права на користування будь-яким авторським правом на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні фільми або плівки для радіо чи телевізійного мовлення; за придбання будь-якого патенту, зареєстрованого знака на товари і послуги чи торгової марки, дизайну, секретного креслення, моделі, формули, процесу, права на інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).

Статтею 13.2. вказаного закону №334/94 передбачено, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 - 13.6, зобов'язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Однак згідно до п. 18.1. статті 18 Закону №334/94, якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

Статтею 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Французької Республіки «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на майно" від 30.01.1997 передбачено, що:

1. Роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

2. Однак такі роялті можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний власник роялті є резидентом другої Договірної Держави, то податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 відсотків валової суми роялті.

Таким чином, доход у вигляді роялті, що виплачувався Банком на користь компанії "Progica SAS"повинен оподатковуватись згідно з п. 13.2 ст.13 Закону №334/94 з урахуванням ставки податку 10%, що передбачено п.2 ст.12 даної Конвенції в сумі 22168,04 грн.

Статтею 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Чеської Республіки «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на майно" від 30.06.1997 передбачено, що:

1. Роялті, які виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Договірній Державі.

2. Однак ці роялті можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний одержувач роялті є резидентом другої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 відсотків від загальної суми роялті.

Таким чином, доход у вигляді роялті, що виплачувався Банком на користь компанії "Creditinfo Solutions s.r.o." оподатковується згідно з п. 13.2 ст.13 Закону №334/94 з урахуванням ставки податку 10%, що передбачено п.2 ст.12 даної Конвенції.

Таким чином, з урахуванням вимог п.16.13 ст.16 Закону № 334 та п.п.17.1.9 п.17.1 ст.17 Закону № 2181 встановлено порушення позивачем вимог п.п. «в» п.13.1, п.13.2 ст.13 Закону №334 в частині не утримання та не сплати до бюджету податку з доходу нерезидента, отриманого на території України у вигляді роялті, який сплачується до бюджету під час такої виплати.

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до висновку, що відповідачем доведено правомірність та обґрунтованість прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Враховуючи викладене у сукупності, керуючись вимогами ст. ст. 69-71, 94, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства "КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК" до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 254 КАС України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України, в судовому засіданні 15.02.2012 р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Постанова у повному обсязі складена та підписана 01.03.2012 р.

Суддя Ю.Т. Шрамко