Постанова № 22239311, 29.02.2012, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

27.02.2012 р. справа №31/5009/7143/11

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:

суддів

за участю представників сторін

від позивача

від відповідачаСтойка О.В.

Діброви Г.І. , Черноти Л.Ф.

ОСОБА_1., за довіреністю;

ОСОБА_2., за довіреністю; ОСОБА_3.,за довіреністю;

ОСОБА_4.,за довіреністю

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Аптеки Запоріжжя", м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області

від29.06.2010 року (26.12.2011р.)

у справі№ 31/5009/7143/11 (суддя Хуторной В.М.)

за позовомПриватного акціонерного товариства "Аптеки Запоріжжя", м. Запоріжжя до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя

провизнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2011 року до господарського суду звернулось Приватне акціонерне товариство "Аптеки Запоріжжя", м. Запоріжжя (позивач) із позовом до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя (відповідач) про визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією.

Протягом розгляду справи позивач заявами від 30.11.11 р., від 14.12.11 р. неодноразово змінював предмет позовних вимог, просив суд вийти за межи позовних вимог, але такі заяви не прийняті господарським судом.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 21.12.2011р. в задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Аптеки Запоріжжя", м. Запоріжжя відмовлено за недоведеністю.

Позивач, не погодившись з рішенням господарського суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати спірне рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог заявник скарги посилається на те, що судом були порушені норми матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник посилався на неправильність визначення комісією відповідача періоду нарахування санкцій відповідачем, помилковість застосування п. 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією від 04.07.2006 р. № 782/12656 (далі Методика).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 06.02.2012р. розгляд справи відкладено на 27.02.2012р., зобовязано позивача надати суду письмові пояснення, відповідача - зобовязано надати суду письмові пояснення щодо змісту порушення із відображенням його на схемі, обґрунтований розгорнутий розрахунок спірної суми та додаток до договору, де зазначена договірна потужність за спірною точкою обліку.

На адресу Донецького апеляційного господарського суду 20.02.2012р. надійшли додаткові письмові пояснення із додатками до Договору та схемою підключення розрахункового обліку, що долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги.

Представники відповідача проти апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а рішення господарського суду-без змін.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України у процесі розгляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснювалась фіксація судового засідання за допомогою технічних засобів.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Відповідно до матеріалів справи, між позивачем та відповідачем був укладений Договір № 5914 про постачання електричної енергії від 11.11.2003р.(далі-Договір), згідно п.1 якого, позивач зобовязався постачати електричну енергію відповідачу, а відповідач оплатити позивачу її вартість та здійснити інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно преамбули другого розділу Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим Договором, сторони зобовязуються керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Представниками відповідача 26 вересня 2011 року внаслідок технічної перевірки було складено Акт про порушення № 00007055, яким було зафіксовано факт порушення позивачем п. 6.40 Правил користування електричною енергією у вигляді зміни схеми підключення розрахункового обліку електроенергії (а.с.42).

При докладному опису порушення зазначено, що позивачем "закорочені вторинні кола трансформаторів струму на випробувальному клемнику, має місце вільний доступ до клем випробувального клемника".

Акт містить вказання на неможливість визначення потужності всіх токоприймачів та заміру максимального навантаження на момент перевірки, а також про фотофіксування вільного доступу до випробувальному клемнику та вимірювальним трансформаторам струму.

Такі фотоматеріали містяться в матеріалах справи (а.с.47-52).

Вбачається, що в акті міститься відмітка про незгоду з висновками акту та підпис представника позивача Гунько В.А. із окремим зауваженнями (а.с.52) про незмінність стану пломб після опломбування та запереченнями щодо вчинення такого порушення.

Також згідно до двостороннього акту від 01.10.2011 року (а.с.66) були проведені заміри навантаження токовимірювальними кліщами до та після "розкорочення" вторинних мереж на випробувальному клемнику, що підтверджує факт недоврахованої електричної енергії до "розкорочення".

На підставі вищевказаного акту комісією відповідача 20.10.2011р. було прийнято рішення, яке оформлене Протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією, в якому зазначено про виконання розрахунок недорахованої електроенергії по акту згідно Методики, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. п. 2.1.3 за період з 27.09.2008 р. по 11.10.2011 р. часи роботи 16 год., при розрахунку врахувати відновлення обліку 11.10.2011 р., кількість недорахованої електроенергії складає 613 132 кВт/г., на суму 492 931,20 грн. Дослідивши зміст позовних вимог, заяв від 30.11.2011р. та 14.12.2011р., що надані позивачем в порядку ст.22 ГПК України, судова колегія приходить до висновку, що як в позовній заяві, так і в пізніше наданих, позивач вимагає скасувати рішення комісії відповідача з розгляду Актів про порушення Правил користування електричною енергією від 20.10.2011р., що оформлене протоколом від 20.10.2011р. за мотивами невідповідності його вимогами Правил користування електричною енергією користування електричною енергією затверджених постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки (далі Правила) та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі Методика).

Щодо заявлених протягом розгляду справи вимог про скасування акту про порушення, то суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до розгляду зазначені вимоги на підставі ст.22 ГПК України.

Відповідно до частини другої статті 20 Господарського Кодексу України кожний субєкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених субєктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших субєктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси субєкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод на підставах, передбачених законом.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Постановою Верховного суду України від 04.04.2011р. по справі № 2-24/912-2010, що є обов'язковою для застосування в силу ст.111-28 ГПК України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санацією, отже спірне рішення комісії відповідача є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до частини першої та другої статті 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарської санкції є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням такої санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах, обов'язковість застосування яких також встановлена сторонами в преамбулі другого розділу Договору.

Таким чином, висновок господарського суду, що обраний позивачем спосіб захисту свого права, а саме, - вимога про скасування рішення комісії відповідача- відповідає способам, встановленим законодавством -є вірним.

Згідно статті 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Відповідно до п. 6.40 Правил передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі Методика).

Як вбачається із змісту акту про порушення з урахуванням наданого на вимогу апеляційної інстанції схематичного відображення порушення, позивачем зашунтоване вторинне коло трансформатору електричного струму, внаслідок чого повний обсяг спожитої позивачем електричної енергії не враховувався внаслідок виникнення додаткового контуру протікання струму, що визвано встановленням додаткових перемичок.

Крім того, з наданих до акту фотоматеріалів вбачається наявність вільного доступу через ніжній отвір шафи до випробувального клемника, на клемах якого встановлені вищезазначені перемички.

Отже зазначене втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зниження його показів має явні ознаки та його наявність не спростовано позивачем протягом розгляду справи.

Вказане порушення кореспондується із порушенням, що зазначене в п.2.1.3 Методики, за яким даний пункт застосовується у разі виявлення дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Доводи позивача про необхідність застосування п.2.1.4 Методики не є обґрунтованими, оскільки зазначена норма застосовується при аналогійному порушення, але стосовно засобу обліку, що враховує обсяг електричної енергії, що передана мережами споживача.

За п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача спірного порушення, обсяг недорахованої електричної енергії визначається, виходячи із добутку, зокрема, величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (розрахунок якої не оспорюється позивачем в межах даної справи) та періоду без облікового споживання, який складає кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення (усунення) порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, зазначений період визначається, виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, але не більше ніж за три роки.

Застосовуючи при розрахунку другий варіант визначення безоблікового періоду споживання в межах трирічного строку, відповідач стверджував про скритий характер порушення та неможливість визначити його при контрольному огляді, що начебто проведений відповідачем 13.09.2011 року.

Визнаючи доводи відповідача в даній частині обґрунтованими та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції обставин справи, на які посилався позивач, а також норм Правил, що стосуються вирішення цього питання - не дослідив, що призвело до хибного висновку за наступних підстав.

В матеріалах справи (а.с 14) наявний складений відповідачем в порядку п. 3.4 Правил акт-вимога на приведення засобів обліку у відповідність до вимог ПУЕ, ПКЕЕ або технічних характеристик заводу виробника від 13.09.2011р., згідно до якого внаслідок проведеної перевірки встановлено невідповідність перевіреного засобу обліку вимогам ПУЄ, ППЕЕ через перебіг строку держповірки трансформаторів струму.

Згідно до п. 1.2. Правил користування електричної енергії (в редакції Постанови Національної комісії регулювання електроенергетики №105 від 04.02.2010 р.) під технічною перевіркою розуміється виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" (далі - ПУЕ) та іншим нормативно-технічним документам.

Під контрольним оглядом засобу обліку розуміється виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень;

За змістом п.3.4 Правил, в порядку якого складений вищезазначений акт-вимога, цей акт складається саме внаслідок звернення (в даному випадку постачальника електричної енергії) до власника приладу обліку внаслідок невідповідності обліку вимогам ПУЕ або технічним характеристикам заводу-виробника.

Отже висновок суду першої інстанції, що зазначений акт-вимога є актом проведеного контрольного огляду засобу обліку - не заснований на змісті самого акту та вищенаведених нормах Правил.

Доводи відповідача, що 13.09.2011 року його працівники фактично не досліджували засіб обліку, не можуть служити підставою до зміни статусу перевірки, що передувала складенню вказаного акту.

Крім того, судова колегія не приймає до уваги доводи відповідача щодо неможливості виявити цілісність шафи обліку 13.09.2011 року, оскільки, як вбачається із змісту акту про порушення та пояснень представників відповідача протягом розгляду справи, підставою до розпломбування шафи обліку та проведення технічної перевірки 26.09.2011 року з'явилось порушення цілісності шафи в ніжній частині, параметри якого вбачаються із наданих фотоматеріалів.

Отже доводи відповідача, щодо неможливості виявити 13.09.2011р порушення цілісності шафи обліку, спростовується змістом акту про порушення та наданими фотоматеріалами.

Оскільки в акті від 16.09.2001 року зауважень до цілісності шафи обліку не відображене, а встановити самовільні перемички на клемнику трансформатору струму, що знаходиться в середині опломбованої шафи без порушення її цілісності неможливо, судова колегія вважає безпідставним застосування до позивача господарської санкції у вигляді нарахування суми недоврахованої електричної енергії за період з 27.29.2008р. по 11.10.2011р., тобто поза межами періоду, що встановлений абз. 3 п.2.5 Методики, тобто з дати проведення останньої технічної перевірки від 16.09.2011 року.

Доводи відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції, що даний отвір в шафі на момент перевірки був закритий прикрученою до днища шафи пластиною, та не міг бути виявлений раніше, спростовується змістом акту про порушення із наданими фотоматеріалами.

Можливе недбальство працівників відповідача, які начебто утруднились дослідити цілісність нижньої частини шафи обліку при перевірці 13.09.2011 року, - не може розцінюватися у якості обставини неможливості виявлення порушення, що зазначене в п.2.1.3 Методики.

За змістом ч.ч. 2,3 пункту 3.31. Правил саме на відповідачеві лежить обов'язок по опломбуванню засобу обліку відповідача таким чином, щоб унеможливити доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Із змісту акту про опломбування від 20.12.2007р., що наданий на вимогу апеляційної інстанції, вбачається факт опломбування спірної шафи (панелі) із електролічильником дельта 8010-02 №13060 з ввідним автоматом 125А та трансформаторами струму 150/5А. Будь-яких зауважень щодо порушення цілісності шафи та можливості втручання в роботу засобу обліку акт не містить.

За вищенаведених підстав вимоги позивача про скасування оперативно-господарської санкціїрішення відповідача про донарахування недоврахованої електроенергії в обсязі 613 132 кВт вартістю 492 931,20 грн. за період з 27.09.2008 року по 11.10.2011 року, оформленого протоколом від 20.10.2011 р. підлягають задоволенню.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 104 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 21.12.2011р. у справі №31/5009/7143/11 слід скасувати через неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи та встановлення обставин, що не підтверджуються матеріалами справи. По справі слід прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивача до відповідача про визнання протиправним та скасування рішення засідання комісії Запорізьких міських електричних мереж відповідача з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією., що оформлено протоколом від 20.10.2011р.

Відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги слід покласти на відповідача, стягнувши з позивача на користь відповідача державне мито за подання позовної заяви у сумі 85,00 грн., витрати на сплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу у сумі 236,00 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги 470,50 грн.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 102, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Аптеки Запоріжжя", м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 29.12.2011р. у справі №31/5009/7143/11 задовольнити.

Рішення господарського суду Запорізької області від 29.12.2011р. у справі №31/5009/7143/11 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Аптеки Запоріжжя", м. Запоріжжя до Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізьких міських електричних мереж, м. Запоріжжя про визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією.

Скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергію Запорізьких міських електричних мереж Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя від 10.10.11р. по розгляду акту про порушення № 00007055 від 26.09.11р., що оформлено протоколом від 20.10.2011 року.

Стягнути з Відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя (юридична адреса: вул. Волгоградська, 25, м. Запоріжжя, 69035, ЄДРПОУ 00130926) на користь Приватного акціонерного товариства "Аптеки Запоріжжя", м. Запоріжжя (юридична адреса: вул. Північнокільцева, 6, м. Запоріжжя, 69059, ЄДРПОУ 01977334) судові витрати: державне мито за подання позовної заяви у сумі 85,00 грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236,00 грн., судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 470,50 грн. Зобовязати господарський суд Запорізької області видати відповідні накази.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуюча Стойка О.В.

СуддіДіброва Г.І.

Чернота Л.Ф.

Надр.5 прим.

1 позивачу

2 відповідачу

3 до справи

4 ДАГС

5 ГС