Постанова № 22053109, 22.02.2012, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2012 р. Справа № 2а-6065/11/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П. , Пянової Я.В.

за участю секретаря судового засідання Волкової А.М.,

представників сторін: позивача - Лучка Д.В., відповідача - Синюшка С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю" Дорстрой Монтаж" на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 29.09.2011р. по справі№2а-6065/11/2070

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю" Дорстрой Монтаж"

до Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова

про скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж" (далі по тексту ТОВ "Дорстрой Монтаж", позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова (далі по тексту ДПІ у Московському районі м. Харкова, відповідач), в якому просив суд, з урахуванням уточнень, прийнятих судом, скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова від 18.10.2010 року №0000192301/0, від 27.12.2010 року №0000192301/1, від 12.03.2011 року №0000192301/2, від 30.05.2011 року №0000192301/3 про визначення ТОВ "Дорстрой Монтаж" податкового зобов'язання по ПДВ у сумі 943467,00 грн. (сума податку - 628978,00 грн., штрафні санкції - 314489,00 грн.); скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова від 18.10.2010 року №0003541702/0, від 27.12.2010 року №0003541702/1, від 12.03.2011 року №0003541702/2, від 30.05.2011 року №0003541702/3 про визначення ТОВ "Дорстрой Монтаж" податкового зобов'язання по податку з доходів фізичних осіб у сумі 11785,92 грн. (сума податку - 3928,64 грн., штрафні санкції - 7857,28 грн.).

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 29.09.2011 р. по справі № 2-а-6065/11/2070 в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж" до Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова про скасування податкового повідомлення-рішення - відмовлено в повному обсязі.

Позивач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в які просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 29.09.2011 року по справі № 2-а-6065/11/2070 та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги послався на порушення при прийняті оскаржуваної постанови норм матеріального права (ст.61 Конституції України, п.1.3 ст.1, пп.7.2.1 п.7.2, пп.7.4.1, пп.7.4.5 п.7.4 ст.7, п.10.2 ст.10 Закону України «Про податок на додану вартість», пп.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.2, п.5.11 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», п.1.1 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»). Стверджує, що позивачем правомірно віднесено до складу податкового кредиту суми ПДВ по господарським операціям з ТОВ «Торговий дім Стенсіс», ПП «Торгова фірма «Агроеліта», ПП «Співдружність-Кентавр», підприємством «А плюс В» Харківського Відділення Всеукраїнської громадської організації «Союз організацій інвалідів України», належним чином підтвердженим первинними документами та податковими накладними, а результати вказаних господарських операцій безпосередньо пов`язані із господарською діяльністю ТОВ «Дорстрой Монтаж». Зазначив, що чинним законодавством не поставлено в залежність право ТОВ «Дорстрой Монтаж» на формування податкового кредиту від правильності податкового обліку контрагента і фактичної сплати останнім податку до бюджету. За таких обставин, вважає спірні податкові повідомлення-рішення - такими, що підлягають скасуванню в повному обсязі.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених в останній, та просив суд апеляційної інстанції їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції залишити вимоги апеляційної скарги без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції без змін. Стверджує про правомірність донарахування позивачеві податкових зобов`язань з ПДВ та податку з доходів фізичних осіб, та не вбачає підстав для скасування спірних податкових повідомлень-рішень.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж" зареєстроване як юридична особа, знаходиться на податковому обліку в Державній податковій інспекції у Московському районі м. Харкова, та є платником податку на додану вартість.

Фахівцями ДПІ у Московському районі м. Харкова на підставі направлень від 13.08.2010 р. № 753, від 13.09.2010 р. № 839 було проведено планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2009 року по 30.06.2010 року.

За наслідками перевірки було складено акт перевірки №8966/23/32796896 від 04.10.2010 року, якиим зафіксовано наступні порушення:

- пп.7.2.3 п.7.2, пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №168/97-ВР від 03.04.1997 року, в результаті чого безпідставно віднесено до складу податкового кредиту 628978,00 грн., у т.ч. за червень 2009 року в сумі 3986,00 грн., за березень 2010 року на 330946,00 грн., за квітень 2010 року на 217040,00 грн., за травень 2010 року на 63657,00 грн., за червень 2010 року на 13349,00 грн.;

- пп.4.2.1, пп.4.2.9 п.4.2 ст.4, п.1.15 ст.15 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", в результаті чого не утримано та не перераховано податку з доходів фізичних осіб у періоді з 01.01.2009 року по 30.06.2010 року у сумі 3928,64 грн. (т.1, а.с.13-26).

На підставі зазначених висновків акту перевірки відповідачем були винесені податкові повідомлення-рішення №0000192301/0 від 18.10.2010 року про визначення ТОВ "Дорстроймонтаж" податкового зобов'язання по ПДВ у сумі 943467,00 грн. (сума податку - 628978,00 грн., штрафні санкції - 314489,00 грн.) та №0003541702/0 від 18.10.2010 року про визначення ТОВ "Дорстроймонтаж" податкового зобов'язання по податку з доходів фізичних осіб у сумі 11785,92 грн. (сума податку - 3928,64 грн., штрафні санкції - 7857,28 грн.) (т.1, а.с.27-28).

Скориставшись правом адміністративного оскарження, позивач оскаржив вказані податкові повідомлення-рішення до ДПІ у Московському районі м. Харкова, ДПА в Харківській області та ДПА України. За результатами розгляду первинна та повторні скарги позивача залишені без задоволення, а спірні податкові повідомлення-рішення без змін, та були прийняті податкові повідомлення-рішення від 18.10.2010 року та №0000192301/1, №0003541702/1, №0000192301/2 та №0003541702/2 від 12.03.2011 року, №0000192301/3 та №0003541702/3 від 30.05.2011 року про визначення податкових зобов`язань з ПДВ та податку з доходів фізичних осіб на ту ж суму, що й з дріб`ю 0 (т.1, а.с.158-178).

Не погодившись із вказаними податковими повідомленнями-рішеннями, ТОВ «Дорстрой монтаж» звернулось до суду з даним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції, однак вважає постанову Харківського окружного адміністративного суду від 29.09.2011 р. по справі № 2-а-6065/11/2070 такою, що прийнята з порушенням норм матеріального права, при невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, що призвели до частково неправильного вирішення справи, виходячи з наступного.

Колегія суддів зазначає, що оскільки спірні правовідносини щодо правомірності формування позивачем податкового кредиту за жовтень 2009 року-вересень 2010 року виникли до 01.01.2011 року (набрання чинності Податковим кодексом України), застосуванню при наданні оцінки правомірності формування такого показника податкового обліку підлягають положення Закону України “Про податок на додану вартість”, Закону України "Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". При цьому, колегія суддів відмічає, що порядок та підстави проведення перевірки, враховуючи період проведення перевірки (з 02.02.2011 р. по 10.03.2011 р.), регламентовано Податковим кодексом України.

Згідно з пп.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України “Про податок на додану вартість” податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Якщо у подальшому такі товари (послуги) починають використовуватися в операціях, які не є об'єктом оподаткування згідно зі статтею 3 цього Закону або звільняються від оподаткування згідно зі статтею 5 цього Закону, чи основні фонди переводяться до складу невиробничих фондів, то з метою оподаткування такі товари (послуги), основні фонди вважаються проданими за їх звичайною ціною у податковому періоді, на який припадає початок такого використання або переведення, але не нижче ціни їх придбання (виготовлення, будівництва, спорудження).

Відповідно до пп.7.4.4 п.7.4 ст. 7 Закону №168/97-ВР, якщо платник податку придбаває ; виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.

Згідно з пп.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону №168/97-ВР не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Колегія суддів зазначає, що позивачем у березні та квітні 2010 року було включено до складу податкового кредиту суми ПДВ по господарським операціям з придбання товарів та послуг у ТОВ "ТД "Стенсіс", ПП "Співдружність-Кентавр" ПП "Торгова фірма "Агроеліта", Підприємством «А плюс В» Харківського відділення Всеукраїнської громадської організації «Союз організацій інвалідів України».

При цьому, відповідачем з посиланням на розбіжності між даними податкового кредиту позивача та податковими зобов`язаннями його контрагентів - ТОВ "ТД "Стенсіс", ПП "Співдружність-Кентавр" ПП "Торгова фірма "Агроеліта", вилучення документів по взаємовідносинам із ПП «Співдружність-Кентавр» співробітниками УБОП ГУМВС України в Харківській області, невизнання як податкової звітності податкових декларацій з ПДВ ПП "Співдружність-Кентавр" ПП "Торгова фірма "Агроеліта", неподання податкових декларацій з ПДВ ПП «ТД «Стенсіс», зроблено висновок про безпідставність виписування вказаними підприємствами податкових накладних, та відповідно, віднесення ПДВ за цими податковими накладними позивачем до складу податкового кредиту по операціям, які, на думку відповідача, фактично не відбулися.

Посилаючись на пояснення директора Підприємства «А плюс В» ОСОБА_3, відповідач стверджує про невідповідність первинних документів (видаткових накладних), виписаних вказаним підприємством, вимогам Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», «Положення про документальне забезпеченняя записів у бухгалтерському обліку», затвердженого Накзаом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 року № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 р. за № 168/704. Як наслідок, вважає господарські операції з придбання позивачем у Підприємства «А плюс В» товарів такими, що не підтверджені первинні документами, та робить висновок про безпідставність віднесення ТОВ «Дорстрой Монтаж» ПДВ за цими операціями до складу податкового кредиту червня 2009 року.

Суд апеляційної інстанції, беручи до уваги фактичні обставини у справі та досліджені у судовому засіданні письмові документи, вважає вказані висновки ДПІ у Московському районі м. Харкова помилковими, безпідставними та такими, що не можуть бути покладені в основу твердження про завищення позивачем суми податкового кредиту, з огляду на таке.

Матеріалами справи підтверджено, що 06.07.2009 року між ТОВ «Торговий дім «Стенсіс» (Постачальник) та ТОВ «Дорстрой Монтаж» (Покупець) укладено договір № 060709, предметом якого є поставка електромонтажної, кабельно-провідникової та освітлювальної продукції, опір освітлення, згідно видаткових накладних, які є невід`ємними частинами даного договору. Строк дії договору до 31.12.2010 року.

В рамках виконання вказаної господарської операції постачальником було виписано позивачеві видаткові накладні №№ РН-00004-ОН від 12.03.2010 року, РН-000005-ОН від 15.03.2010 р., РН-000006-ОН від 15.03.2010 р., РН-000010-ОН від 23.03.2010 р., РН-00023-ОН від 14.04.2010 р., РН-00036-ТО від 27.04.2010 р., а також податкові накладні № 5 від 12.03.2010 р. на суму 602520,00 грн., № 6 від 15.03.2010 р. на суму 34610,59 грн., в т.ч. ПДВ 5768,43 грн., № 7 від 15.03.2010 р. на суму 47284,99 грн., в т.ч. ПДВ 7880,83 грн., № 11 від 23.03.2010 р. на суму 467075,00 грн., в т.ч. ПДВ 77845,83 грн.№ 24 від 14.04.2010 р. на суму 4003,55 грн., в т.ч. ПДВ 667,26 грн., № 38 від 27.04.2010 р. на суму 228638,41 грн. (т.1, а.с.72-83).

Якість поставленого товару підстверджена сертифікатом відповідності № UA.058.0089241-08 від 17.06.2008 р..

Придбані позивачем товари були отримані У ТОВ «ТД «Стенсіс» від імені ТОВ "Дорстрой Монтаж" ОСОБА_4, ОСОБА_5, про що свідчать відповідні записи в журналі реєстрації довіреностей ТОВ «Дорстрой Монтаж» (т.1, а.с.83-92).

01.10.2009 р. між ПП «Торгова фірма «Агроеліта» та ТОВ «Дорстрой Монтаж» (Замовник) було укладено договір про надання послуг машино-механізмів для улаштування каналів методом направленого буріння по ремонту автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп, строком дії до 31.12.2010 року.

Здійснення господарської операції з надання вказаних послуг підтверджується виписаними ТФ «Агроеліта» актами здачі-приймання робіт № 64 від 30.04.2010 р. на суму 80095,00 грн., в т.ч. ПДВ 13349,17 грн. № 65 від 30.04.2010 р. на суму 300048,00 грн., в т.ч. ПДВ 50008,00 грн.

ТФ «Агроеліта» виписано на адресу позивача податкові накладні № 64 від 30.04.2010 р. на суму 80095,00 грн., в т.ч. ПДВ 13349,17 грн. та № 65 від 30.04.2010 р. на суму 300048,00 грн., в т.ч. ПДВ 50008,00 грн. (т.1, а.с.62-63).

Крім того, позивачем за договором із ТОВ «А плюс В» придбано товарно-матеріальні цінності (арматура 16А400, 10А420, лист 4 мм, лист 10 мм., гайка М24 ЦБ, шайба М24 ЦБ, цвяхи 1,6Х50мм, електроди, дошки обрезні, щити опалубки), про що постачальником виписано податкові накладні № 56 від 20.03.2009 р. на суму 18544,67 грн., в т.ч. ПДВ 3090,78 грн., № 56/1 від 20.03.2009 р. на суму 2202,96 грн., в т.ч. ПДВ 367,16 грн., № 56/2 від 20.03.2009 р. на суму 1610,40 грн., в т.ч. ПДВ 268,40 грн., № 57 від 23.03.2009 р. на суму 1556,10 грн., в т.ч. ПДВ 259,35 грн., а також видаткові накладні № 56 від 20.03.2009 р., № 56/1 від 20.03.2009 р., № 56/2 від 20.03.2009 р., № 57 від 23.03.2009 р. (т.1, а.с.99-106).

Оплата вказаних товарів та послуг проведена позивачем у безготівковій формі, про що свідчать надані до матеріалів справи копії банківських виписок (т.1, а.с.93-96, 107).

Слід відмітити, що виписані вказаними контрагентами податкові накладні оформлені у відповідності до вимог пп.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України “Про податок на додану вартість”, та містять відбитки круглої печатки платника податків, який видав податкову накладну, тобто на накладних є ідентифікаційна відмітка особи, яка видала накладну, що не заперечується відповідачем по справі.

Як встановлено судом першої інстанції та не заперечується відповідачем, що ТОВ "ТД "Стенсіс", ПП "Торгова фірма "Агроеліта" та Підприємство «А плюс В» на момент укладення договорів з позивачем були включені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що підтверджується відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Крім того, відповідачем в ході перевірки не встановлено невідповідності даних податкових накладних фактичним обставинам. Як свідчать матеріали справи, факт господарських операцій та оплата коштами підтверджується документально.

Таким чином, в ході перевірки відповідачем не було зафіксовано фактів, що свідчили б про безтоварність операцій або їх фіктивність.

Згідно ст.655 Цивільного Кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

З огляду на фактичні обставини у справі та з урахуванням наведеної норми права, колегія суддів дійшла висновку про те, що зобовязання по спірному договору купівлі-продажу як ТОВ «Дорстрой Монтаж» , так і ТОВ "ТД "Стенсіс", ПП "Торгова фірма "Агроеліта" та Підприємство «А плюс В» були виконані в повному обсязі та належним чином, а саме : відвантажено певний обсяг товару, або надано послуги, за які сплачено певну суму грошових коштів, позивачем нараховано та сплачено ПДВ на суму вартості товару (послуг), що є підставою вважати такий договір укладеним та таким, що має реальні правові наслідки.

Колегія суддів зазначає, що правочин був укладений право- і дієздатними юридичними особами, ні предмет цих правочинів, ні зміст прав та обов'язків їх сторін положенням чинного законодавства не суперечать.

Слід відмітити, що отримані позивачем від вищевказаних контрагентів товари та послуги придбавались ТОВ «Дористрой Монтаж» в рамках виконання власних господарських зобов`язань за договором субпідряду, укладним із юридичною особою за законодавством Турецької республіки «Онур Таахут Ташимаджилик ве Тіджарет Лімітед Ширкеті» (Генеральний підрядник), предметом якого є ремонт автодороги М06 від км 260 до км 322 (т.1, а.с.42-52).

З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що придбання позивачем товарів у ТОВ "ТД "Стенсіс", Підприємство «А плюс В» та замовлення послуг у ПП "Торгова фірма "Агроеліта" щодо улаштування каналів методом направленого буріння по ремонту автомобільної дороги М-06 Київ-Чоп, безпосередньо пов`язані з господарською діяльністю позивача.

Колегія суддів зазначає, що в обґрунтування твердження про безтоварність операцій між позивачем та вказаними контрагентами відповідач посилається, зокрема, на неподання останніми податкової звітності з ПДВ (недекларування податкових зобов`язань з ПДВ за відносинами з позивачем).

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що посилання на неприйняття податкової звітності з ПДВ, визнання її недійсною або присвоєння статусу “до відома” не спростовують факту подання останньої та не свідчать про недекларування відповідними контрагентами позивача своїх податкових зобов`язань, що виникли за спірними господарськими операціями.

Крім того, необхідно відмітити, що присвоєння податковій звітності статусу “не визнано як податкова звітність” не позбавляє платника податку права оскаржити такі дії податкового органу до суду шляхом звернення з позовом про зобов`язання визнати податкові декларації з ПДВ в якості податкової звітності.

Колегія суддів звертає увагу на те, що факт реальності господарських операцій за участю позивача із вказаними контрагентами повністю підтверджено наданими до матеріалів справи первинними документами (специфікаціями, накладними, рахунками-фактурами, товарно-транспортними накладними, прибутковими ордерами, платіжними дорученнями, довідками про вартість виконаних підрядних робіт, актами приймання-передачі виконаних підрядних робіт, підсумковими відомостями ресурсів).

Колегія суддів зазначає, що в обґрунтування твердження про наявність розбіжності між податковим кредитом позивача та податковими зобов`язаннями його контрагентів, посилаючись на дані Системи автоматизованого співставлення даних податкового кредиту та податкових зобов`язань в розрізі контрагентів ДПА України, які, з урахуванням приписів пункту 6 розділу І, пунктом 5.2 розділу II “Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства”, затвердженого наказом ДПА України від 22.12.2010 р. № 984, не є достатнім доказом порушень податкового законодавства з боку позивача або вищевказаних його контрагентів.

Щодо посилання представника відповідача на пояснення громадянина ОСОБА_3, колегія суддів вважає, що вони не відповідають критеріям належності та допустимості, а тому не можуть бути доказами по суті даного спору з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

В акті перевірки зафіксовано, що пояснення від ОСОБА_3 були відібрані старшим оперуповноваженим МВПМ у м. Харкіові Дмитренком Є.А.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про податкову службу» податкова міліція відповідно до покладених на неї завдань, зокрема:

1) приймає і реєструє заяви, повідомлення та іншу інформацію про злочини і правопорушення, віднесені до її компетенції, здійснює в установленому порядку їх перевірку і приймає щодо них передбачені законом рішення;

2) здійснює відповідно до закону оперативно-розшукову діяльність, досудову підготовку матеріалів за протокольною формою, а також проводить дізнання та досудове (попереднє) слідство в межах своєї компетенції, вживає заходів до відшкодування заподіяних державі збитків;

Відповідно до ч. ч. 2, 4, 5 ст. 97 КПК України по заяві або повідомленню про злочин прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані не пізніше триденного строку прийняти однез таких рішень:

1) порушити кримінальну справу;

2) відмовити в порушенні кримінальної справи;

3) направити заяву або повідомлення за належністю.

У разі, якщо необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів.

Заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності. Проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Постанова судді про надання такого дозволу виноситься і на неї може бути принесена апеляція з додержанням порядку і у випадках, передбачених статтями 177, 178 і 190 цього Кодексу.

Ні в акті перевірки, ні під час розгляду справи відповідач не зазначив і не надав доказів щодо того, в ході яких саме дій було відібране зазначене пояснення (дослідча перевірка, оперативно-розшукова справа, тощо). Також відповідач не пояснив суду, яке рішення було прийняте за результатами проведення перевірки. Таким чином, відповідач не довів правомірність відібрання пояснення у директора Аідприємства «А плюс В».

Слід відмітити, що копії самих пояснень відповідачем до матеріалів справи не надано.

З огляду на викладене, колегія суддів не може взяти ці пояснення до уваги та вважає, що такі пояснення не свідчать про невідповідність первинних документів, виписаних Підприємством «А плюс В», вимогам Закону України «Про фінансовий облік та бухгалтерську звітність в Україні».

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем правомірно включено до складу податкового кредиту суму ПДВ по реальним господарським операціям із ТОВ "ТД "Стенсіс", ПП "Торгова фірма "Агроеліта" та Підприємство «А плюс В», повністю підтвердженим відповідними первинними документами, оформленими у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, результати яких використані позивачем у власній господарській діяльності.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи відповідача про відсутність у позивача первинних документів по взаємовідносинах із ПП «Співдружність-Кентавр» не є підставою для висновку про безпідставність віднесення ТОВ «Дорстрой Монтаж» сум ПДВ по взаємовідносинах з вказаним контрагентом до складу податкового кредиту, з огляду на таке.

Як зазначено відповідачем в акті перевірки, документи по господарським операціям із ПП «Співдружність-Кентавр» вилучені співробітниками УБОЗ ГУМВС України в Харківській області, згідно з протоколом вилучення від 09.04.2010 року.

Однак, колегія суддів зазначає, що податковий орган при проведенні перевірки, встановивши місцезнаходження вищевказаних первинних документів, не був позбавлений можливості надіслати запит до УБОЗ ГУМВС України в Харківській області, однак, не вчинив таких дій.

Посилання відповідача в акті перевірки на неподання ПП «Співдружність-Кентавр» податкової декларації з ПДВ за березень 2010 року колегією суддів не береться до уваги, оскільки Законом України “Про податок на додану вартість”, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачено присвоєння податковій звітності з ПДВ статусу “визнано недійсним”, та не позбавлено платника податку права оскаржити такі дії податкового органу до суду шляхом звернення з позовом про зобов`язання визнати податкові декларації з ПДВ в якості податкової звітності.

Крім того, колегія суддів зазначає, що пунктом 6 Порядку оформлення результатів документальних перевірок з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства (затверджено наказом ДПА України від 22.12.2010р. №984, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12.01.2011р. за №34/18772; далі за текстом Порядок №984) передбачено, що факти виявлених порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на органи державної податкової служби, викладаються в акті документальної перевірки чітко, об'єктивно та в повній мірі, із посиланням на первинні або інші документи, які зафіксовані в бухгалтерському та податковому обліку, що підтверджують наявність зазначених фактів.

Згідно з п.5.2 Порядку №984 у разі встановлення перевіркою порушень податкового законодавства за кожним відображеним в акті фактом порушення необхідно: чітко викласти зміст порушення з посиланням на конкретні пункти і статті законодавчих актів, що порушені платником податків, зазначити період (місяць, квартал, рік) фінансово-господарської діяльності платника податків та господарську операцію, в результаті якої здійснено це порушення, при цьому додати до акта письмові пояснення посадових осіб платника податків або його законних представників щодо встановлених порушень; зазначити первинні документи, на підставі яких вчинено записи у податковому та бухгалтерському обліку, навести регістри бухгалтерського обліку, кореспонденцію рахунків операцій та інші документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків і зборів, та докази, що підтверджують наявність факту порушення; у разі відсутності первинних документів або ненадання для перевірки первинних та інших документів, що підтверджують факт порушення, зазначити перелік цих документів; у разі відмови посадових осіб платника податків або його законних представників надати копії документів посадовій (службовій) особі органу державної податкової служби така особа складає акт у довільній формі, що засвідчує факт відмови, із зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові платника податків (його законного представника) та переліку документів, які йому запропоновано подати, факт про складання такого акта відображається в акті документальної перевірки; у разі надання посадовими особами платника податків або його законними представниками посадовим (службовим) особам органу державної податкової служби письмових пояснень щодо встановлених порушень податкового законодавства та/або причин ненадання первинних та інших документів, що підтверджують встановлені порушення, або їх копій факти про надання таких пояснень необхідно відобразити в акті.

В порушення наведених норм, відповідачем зроблено висновок про порушення контрагентами позивача податкового законодавста, та, як наслідок безпідставність віднесення позивачем до складу податкового кредиту сум ПДВ за результатами відносин із ТОВ "ТД "Стенсіс", ПП "Торгова фірма "Агроеліта" та Підприємство «А плюс В», ПП «Співдружність-Кентавр» без посилання на первинні документи та без належного дослідження податкової звітності останніх.

З огляду на встановлені обставини у справі, враховуючи індивідуальний характер юридичної відповідальності особи, встановлений статтею 61 Конституції України, суд апеляційної інстанції констатує, що у разі порушення контрагентом платника податків чинного законодавства, відповідальність та негативні наслідки настають саме щодо цієї особи. Зазначена обставина не є підставою для позбавлення платника податків (в даному випадку, ТОВ “Дорстрой Монтаж” права на віднесення сум до складу податкового кредиту у разі, якщо останній виконав усі передбачені законом умови його отримання (сплатив ПДВ у ціні придбаних товарів) та має документальне підтвердження розміру податкового кредиту.

Колегія суддів звертає увагу на приписи ч.2 ст.8 КАС України, яка зобов'язує суд застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У відповідності до ст. 1 Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції", ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року Україна визнає джерелом права рішення Європейського суду з прав людини, а також юрисдикцію цього суду в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції. Рішення Європейського суду є частиною національного законодавства і є обов'язковими для правозастосування органами правосуддя.

Так, Європейський Суд з прав людини (далі по тексту - Суд) у своєму рішенні у справі “БУЛВЕС” АД проти Болгарії” (заява №3991/03) від 22 січня 2009 року зазначив, що платник податку не повинен нести наслідків невиконання постачальником його зобовязань зі сплати податку і в результаті сплачувати ПДВ другий раз, а також сплачувати пеню. На думку Суду, такі вимоги стали надмірним тягарем для платника податку, що порушило справедливий баланс, який повинен підтримуватися між вимогами суспільного інтересу та вимогами захисту права власності.

Отже, враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ТОВ «Дорстрой Монтаж» були цілком правомірно віднесено до складу податкового кредиту у березні-квітні 2010 року суми ПДВ внаслідок здійснення господарських операцій з купівлі товарів та замовлення послуг у ТОВ "ТД "Стенсіс", ПП "Торгова фірма "Агроеліта" та Підприємство «А плюс В», ПП «Співдружність-Кентавр».

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач правомірність винесених податкових повідомлень-рішень про визначення позивачеві податкового зобов`язання з ПДВ належним чином не довів.

Висновки перевіряючих осіб щодо завищення позивачем податкового кредиту з ПДВ, що викладені у акті перевірки, не підкріплені жодними доказами і носять характер суб'єктивних припущень.

За таких обставин, факти вказаних в акті перевірки від 04.10.2010 р. № 8966/23/32796896 порушень, слід вважати недоведеними, а оскаржувані податкові повідомлення-рішення ДПІ у Московському районі м. Харкова від 18.10.2010 року №0000192301/0, від 27.12.2010 року №0000192301/1, від 12.03.2011 року №0000192301/2, від 30.05.2011 року №0000192301/3 про визначення ТОВ "Дорстрой Монтаж" податкового зобов'язання по ПДВ у сумі 943467,00 грн. (сума податку - 628978,00 грн., штрафні санкції - 314489,00 грн.) - протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Щодо правомірності податкових повдіомлень-рішень ДПІ у Моковському районі м. Харкова від 18.10.2010 року №0003541702/0, від 27.12.2010 року №0003541702/1, від 12.03.2011 року №0003541702/2, від 30.05.2011 року №0003541702/3 про визначення ТОВ "Дорстрой Монтаж" податкового зобов'язання по податку з доходів фізичних осіб у сумі 11785,92 грн. (сума податку - 3928,64 грн., штрафні санкції - 7857,28 грн.), колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ТОВ "Дорстрой Монтаж" є субпідрядником згідно з договором від 12.06.2009 року, укладеним з юридичною особою "Онур Тааххут Ташимаджелик ве Тіджарет Лімітед Ширкеті" (Турція) - генеральний підрядник, що діє в Україні через своє постійне Представництво (Рівненська обл., Корецький район, с. Жадківка). Генеральний підрядник є виконавцем підряду державної служби автомобільних доріг в Україні (Укравтодор) - замовник. Згідно з цим договором субпідрядник ТОВ "Дорстрой монтаж" зобовязується виконати власними силами та засобами в обумовлені строки комплекс будівельно-монтажних робіт по освітленню автодороги Київ-Чоп в Україні (т.1, а.с.41-52).

Також судом першої інстанції встановлено, що позивач, згідно з договором від 19.06.2009 року, укладеним з юридичною особою "Тодіні Кострукціоні Дженералі С.П.А" (Італія) - підрядник, що діє в Україні через своє Представництво (м. Рівне). Підрядник є виконавцем підряду державної служби автомобільних доріг в Україні (Укравтодор) - замовник. Згідно з цим договором Субпідрядник ТОВ "Дорстрой Монтаж" зобовязується виконати роботи по ремонту автодороги Київ-Чоп. Для виконання будівельно-монтажних робіт згідно з вищевказаними договорами, ТОВ "Дорстрой монтаж" було укладено договори підряду з фізичними особами (бетонники, водії) та згідно з наказами по підприємству ці фізичні особи направлялись у відрядження у м. Рівне (Представництво "Тодіні Кострукціоні Дженералі С.п.А") та Рівненську область (Представництво "Онур Тааххут Ташимаджелик ве Тіджарет Лімітед Ширкеті").

Колегія суддів відмічає, що деякі фізичні особи: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 направлялись у відрядження до складання договору підряду, а саме, договори підряду з цими фізичними особами були укладені позивачем 10.08.2009 року, але у відрядження ці фізичні особи були направлені позивачем 05.08.2009 року (термін відрядження з 05.08.2009 року по 07.08.2009 року).

Матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "Дорстрой Монтаж" після підписання акту виконаних робіт, виплачує фізичній собі винагороду згідно з актом виконаних робіт та додатково проводить відшкодування добових та вартості проїзду на підставі авансових звітів та посвідчень про відрядження.

Главою 61 Цивільного Кодексу України врегульовані загальні засади підряду, та визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Договір підряду - це цивільно-правовий договір, взаємини за яким регулюються ЦКУ. Громадяни, які працюють за договором підряду, є підрядниками, а не працівниками підприємства.

Аналізуючи норми права, які належать застосувати до спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на фізичних осіб, які працюють за договорами підряду не поширюються норми трудового законодавства, зокрема норми статті 121 КЗпП "Гарантії і компенсації при службових відрядженнях".

Згідно зі статтею 121 КЗпП гарантії і компенсації при службових відрядженнях” та згідно з Інструкцією про службові відрядження в межах України та за кордон службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням роботодавця на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи, то підрядники не мають права на відшкодування витрат і отримання інших компенсацій у зв'язку зі службовими відрядженнями, їм не виплачуються добові витрати, не відшкодовуються вартість проїзду до місця призначення, витрати на найм житлового приміщення. Також, поїздка фізичної особи, яка працює за договором підряду, не може вважатися службовим відрядженням, оскільки це поїздка не працівника підприємства, а підрядника, який не перебуває з підприємством у трудових відносинах і не підпорядковується його внутрішньому трудовому розпорядку.

Відповідно до абз.1 Загальних положень Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України №59 від 13.03.1998 року (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 31 березня 1998 року за N218/2658) службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням роботодавця на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи.

Поїздка фізичної особи, яка працює за договором підряду, не може вважатися службовим відрядженням, оскільки це поїздка не працівника підприємства, а підрядника, який не перебуває з підприємством у трудових відносинах і не підпорядковується його внутрішньому трудовому розпорядку. Тобто, підрядники не мають права на відшкодування витрат і отримання інших компенсацій у зв'язку зі службовими відрядженнями, їм не виплачуються добові витрати, не відшкодовуються вартість проїзду до місця призначення та назад, витрати на найм житлового приміщення.

Колегія суддів зазначає, що відшкодування добових витрат та витрат на проїзд підрядникам є додатковим благом, яке надається юридичною особою, що не є працедавцем платника податків та підлягає оподаткуванню в силу приписів п.7.1 ст.7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" за ставкою 15%.

Пунктом 1.15 ст.15 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" встановлено, що податковий агент - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати цей податок до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність податковим органам відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм цього Закону.

Відповідно до п.п.4.2.1, п.4.2 ст.4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються доходи у вигляді заробітної плати, інші виплати та винагороди, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового або цивільно-правового договору.

Згідно з пп.4.2.9 "г" п.4.2 ст.4 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" до складу загального місячного оподатковуваного доходу включається дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо (за винятками, передбаченими пунктом 4.3 цієї статті), а саме у вигляді суми грошового або майнового відшкодування будь-яких витрат або втрат платника податку, крім тих, що підлягають обов'язковому відшкодуванню згідно із законом за рахунок бюджету або звільняються від оподаткування згідно з цим Законом.

Підпунктом 17.1.9 пункту 17.1 статті 17 Закону України "Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" встановлено, що у разі коли платник податків здійснює продаж (відчуження) товарів (продукції) або здійснює грошові виплати без попереднього нарахування та сплати податку, збору (обов'язкового платежу), якщо відповідно до законодавства таке нарахування та сплата є обов'язковою передумовою такого продажу (відчуження) або виплати, такий платник податків сплачує штраф у подвійному розмірі від суми зобов'язання з такого податку, збору (обов'язкового платежу).

Відповідно до пп.17.1.3 п.17.1. ст.17 вказаного Закону у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Таким чином, в порушення пп.4.2.1, пп.4.2.9 п.4.2 ст.4, п.1.15 ст.15 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" позивачем не утримано та не перераховано податок з доходів фізичних осіб у періоді з серпня 2009 року по червень 2010 року у сумі 3928,64 грн. із сум добових витрат та витрат на проїзд, що були безпідставно виплачені фізичним особам (підрядникам), які не є робітниками підприємства у загальній сумі 26190,92 грн.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що податкові повідомлення-рішення від 18.10.2010 року №0003541702/0, від 27.12.2010 року №0003541702/1, від 12.03.2011 року №0003541702/2, від 30.05.2011 року №0003541702/3 про визначення ТОВ "Дорстрой Монтаж" податкового зобов'язання по податку з доходів фізичних осіб у сумі 11785,92 грн. прийняті ДПІ у Московському районі м. Харкова відповідно до вимог ч.3ст.2 КАС України.

Згідно ч.2 ст.205 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може прийняти нову постанову, якою суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 29.09.2011 р. по справі № 2-а-6065/11/2070 в частині відмови в задоволенні позовних вимог ТОВ «Дорстрой Монтаж» про скасування податкових повідомлень-рішень від 18.10.2010 року №0000192301/0, від 27.12.2010 року №0000192301/1, від 12.03.2011 року №0000192301/2, від 30.05.2011 року №0000192301/3 про визначення ТОВ "Дорстрой Монтаж" податкового зобов'язання по ПДВ у сумі 943467,00 грн. (сума податку - 628978,00 грн., штрафні санкції - 314489,00 грн.), через порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків обставинам справи, підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення цієї частини позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж" - задовольнити частково.

Постанову Хакрівського окружного адміністративного суду від 29,09.2011 р. по справі № 2а-6065/11/2070 - скасувати в частині відмови в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж" до Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова про скасування податкових повідомлень-рішень від 18.10.2010 р. № 00001923301/0, від 27.12.2010 р. № 0000192301/1, від 12.03.2011 р. № 0000192301/2, від 30.05.2011 р. № 0000192301/3 про визначення ТОВ "Дорстрой Монтаж" податкового зобов`язання по податку на додану вартість в сумі 943467,0 грн., в т.ч. за основним платежем - 628978,0 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 314489,0 грн.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорстрой Монтаж" до Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова про скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити.

Скасувати податкові повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Московському районі м. Харкова від 18.10.2010 р. № 00001923301/0, від 27.12.2010 р. № 0000192301/1, від 12.03.2011 р. № 0000192301/2, від 30.05.2011 р. № 0000192301/3 про визначення ТОВ "Дорстрой Монтаж" податкового зобов`язання по податку на додану вартість в сумі 943467,0 грн., в т.ч. за основним платежем - 628978,0 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 314489,0 грн.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 29.09.2011 р. по справі № 2а-6065/11/2070 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддяПерцова Т. С.

Судді Жигилій С.П. Пянова Я.В. Повний текст постанови виготовлений 24.02.2012 р.