Рішення № 22034473, 15.03.2012, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

15.03.12р.Справа № 9/5005/17726/2011 За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Желдоркомплект-К", м. Дніпропетровськ

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпропетровськ

Третя особа -1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "КБ "Сіріус", м. Дніпропетровськ Третя особа -2 - Державне підприємство "придніпровська залізниця", м. Дніпропетровськ

про визнання недійсним рішення

За зустрічним позовом: Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпропетровськ

до відповідача за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Желдоркомплект-К", м. Дніпропетровськ

про стягнення штрафу 15 000, 00 грн.

Суддя Подобєд І.М.

При секретарі судового засідання Синяговська Є.С.

Представники:

Від позивача (за первісним позовом) представник не зявився

Від відповідача (за первісним позовом) ОСОБА_1, зав. юр. сектором, довіреність №38

від 06.02.12р.

Від третьої особи -1 (за первісним позовом) - представник не зявився

Від третьої особи -2 (за первісним позовом) - ОСОБА_2., ю/к., довіреність №730 від 16.02.12р.

СУТЬ СПОРУ:

ТОВ "Желдоркомплект-К" звернулося у грудні 2011 року із позовом до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить господарський суд визнати недійсним рішення №67/01-12/05-11 від 28.10.2011р. Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині п.1 та п.3 стосовно визнання вчинення ТОВ "Желдоркомплект-К" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу у розмірі 15000,00 грн. В обґрунтування позовних вимог вказує, що в результаті проведеного розслідування справи № 52/05-10-2/11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Адміністративна колегія неповно з'ясувала обставини, а також не довела обставини, які мають значення для справи і які визнала встановленим. Вважає доводи колегії щодо порушення ТОВ "Желдоркомплект-К" вимог законодавства про захист економічної конкуренції з посилання на послідовність співпадання, допущення ідентичних помилок, однакове оформлення певних документів і, як наслідок, обмін інформацією та узгоджену підготовку тендерної документації учасниками торгів ґрунтуються на припущеннях щодо узгодженості зазначених дій.

Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України позов не визнає, вказуючи, що саме сукупність доказів щодо схожості документів учасників тендеру підтверджує, що ТОВ "Желдоркомплект-К" і ТОВ "КБ Сіріус" вказані документи не були виконані в різний спосіб та різними шляхами, тобто їх підготовка здійснювалась узгоджено з обміном інформацією між учасниками.

Ухвалою від 02.02.2012р. до спільного розгляду із первісним позовом судом прийнято зустрічний позов Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ТОВ "Желдоркомплект-К" про стягнення суми 15000,00 грн. штрафу за кодом бюджетної класифікації 21081100 "Адміністративні штрафи та інші санкції", нарахованого за вчинені ТОВ "Желдоркомплект-К" порушення законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджень дій субєктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно рішення №67/01-12/05-11 від 28.10.2011р.

ТОВ "КБ "Сіріус" (Третя особа-1) повністю підтримує позовні вимоги ТОВ "Желдоркомплект-К".

ДП "Придніпровська залізниця" (Третя особа-2) у своїх поясненнях вказує, що на участь у проведенні відкритих торгів подали заявки лише два учасника ТОВ "КБ Сіріус" та ТОВ "Желдоркомплект-К", які після перевірки кваліфікаційним вимогам були допущені до процедури оцінки за лотом № 2. Розкриття пропозицій відбулося 18.11.2010р. Документацією конкурсних торгів вимагався певний перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, також документи, що підтверджують технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Вказує на виконання зобовязань сторін за договором поставки від 26.01.2011р. № ПР/НХ-1114/НЮ, який укладений із переможцем торгів ТОВ "КБ Сіріус" на строк до 30.06.2011р.

В судовому засіданні 15.03.2012р. оголошено вступну та резолютивну частину судового рішення, згідно ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши надані докази, господарський суд -

встановив:

Відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 01.06.2010р. № 2289 Державним підприємством "Придніпровська залізниця" (Третя особа-2) було оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю: ДК 016-97 Код 31.20.2 "Апаратури електричної низьковольтної" (кабельна арматура), про що у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель № 42 від 18.10.2010р. було опубліковано оголошення № 38562, яке також розміщене на веб-порталі уповноваженого органу.

Тендерна документація щодо проведення відкритих торгів на закупівлю "Апаратура електрична низьковольтна" затверджена Замовником протоколом засідання комітету з конкурсних торгів від 11.10.2010р. № 68 зі змінами, згідно протоколу від 11.11.2010р. № 74. Розмір бюджетного призначення згідно з кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становила 509400 грн. з ПДВ.

До участі у торгах були допущені тендерні пропозиції ТОВ "КБ Сіріус" (ціна тендерної пропозиції - 253386,00 грн.) та ТОВ "Желдоркомплект-К" (ціна тендерної пропозиції - 267731,40 грн.).

За результатами проведеної процедури, згідно протоколу оцінки тендерних (цінових) пропозицій від 28.12.2010р. № 10310WK76441 переможцем було визначено ТОВ "КБ Сіріус" із ціною тендерної пропозиції по лоту № 2 - 253386,00 грн. та укладено договір про закупівлю по лоту № 2 від 26.01.2011р. № ПР/НХ-1114/НЮ з терміном дії до 31.06.2011р. на суму 253386,00 грн. з ПДВ.

Під час аналізу змісту тендерних пропозицій учасників по лоту № 2 адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку про узгодження між Товариством з обмеженою відповідальністю "Желдоркомплект-К" (Позивач за первісним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю "КБ "Сіріус" (Третя особа-1) своїх дій під час участі у торгах на закупівлю "Апаратура електрична низьковольтна", що призвели до усунення конкуренції між ними, наявність якої є необхідною умовою при проведенні торгів, внаслідок чого право та укладення договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних засадах, що призвело до спотворення результатів торгів, та порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Розгляд справи № 52/05-10-2/11 розпочався згідно розпорядження адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.08.2011р. № 55/01-13/05-11р., а рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2011р. №67/01-12/05-11 по цій справі (надалі - Рішення) за вчинення вказаного порушення, згідно абз. 1 ч. 5 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", на учасників торгів, зокрема, на ТОВ "Желдоркомплект-К" накладено штраф у розмірі 15000,00 грн.

Рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.10.2011р. №67/01-12/05-11 надсилалось Позивачу разом із супровідним листом від 31.10.2011р. і підлягало виконанню у двомісячний термін з дня його одержання.

На час розгляду справи оскаржене Рішення Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Позивачем не виконано.

Як вказує ТОВ "Желдоркомплект-К" (Позивач за первісним позовом), проведене Адміністративною колегією розслідування справи № 52/05-10-2/11 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є необєктивним, а прийняте за його результатами рішення вважає недійсним. Так, Позивач вказує, що Відповідачем, який обмежився тільки дослідженням тендерної документації учасників та їх поясненнями щодо обставин участі в торгах, не досліджувався внутрішній зміст самої запропонованої учасниками тендеру інформації, зокрема, різна цінова пропозиція, яка стала визначальною в процесі встановлення переможця тендеру та вплинула на результати самого тендеру.

Так відповідно до оскаржуваного Рішення, на підставі аналізу тендерної документації адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийшла до висновку про узгодженість дій учасників торгів, що підтверджується відповідними документами, учасники торгів здійснювали обмін інформацією та погоджували свої дії ще до отримання тендерної документації, порівняльний аналіз цінових пропозицій учасників торгів свідчить, що при їх оформленні застосовано однаковий текст, шрифт, ідентичне оформлення таблиці та скорочення слів у ній, допущено одні й ті ж самі орфографічні помилки, учасники торгів мають один контактний номер телефону, встановлено збіг зовнішньої форми тендерної документації.

Як вказує у своїх поясненнях Відповідач, аналіз змісту тендерних пропозицій учасників по лоту №2 дозволив встановити наступне: ТОВ "КБ Сиріус" та ТОВ "Желдоркомплект-К" однаково змінили вище зазначену форму шляхом зміни найменування "Пропозиція конкурсних торгів" на "Пропозиція"; частину назви предмета закупівлі Учасниками викладено з однаковими особливостями, а, саме: після слова "закупівлю" пропущено двокрапку та знесено на інший рядок частину назви предмета закупівлі "(кабельна арматура), (рік виготовлення 2010)."; титульна сторінка комерційних та технічних частин тендерних пропозицій Учасників оформлені однаково за смисловим наповненням та розташуванням тексту; надані Учасниками "Довідки, що містять інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід та знання", що надаються за вимогою Замовника в довільній формі, мають ідентичне оформлення та стилістичне формулювання тексту; надані учасниками "Довідки, що містять інформацію про наявність обладнання та матеріально технічної бази", що надаються за вимогою Замовника в довільній формі, мають ідентичне оформлення, стилістичне формулювання тексту та ідентичні граматичні помилки, наприклад, у слові «приміщення»замість літери «і»стоїть літера «и»- «приміщення»; надані Учасниками "Довідки" щодо вимоги подання копії звіту про рух грошових коштів, що надаються за вимогою Замовника в довільній формі, мають ідентичне оформлення, стилістичне формулювання тексту та однакові помилки, а саме: в однаковий спосіб здійснено написання назви Закону України «Про державну підтримку малого підприємництва»- після слова «підприємництва "»присутній зайвий проміжок; в однаковий спосіб здійснено написання номерів нормативно-правових актів - римські цифри у номерах законів записані із застосуванням української літери «і», а саме: Закону України "Про державну підтримку малого та середнього підприємництва" від 19.10.2000 р. № 2063-ііі»(мова Учасників) та Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 р. № 996-хіу»(мова Учасників); в однаковий спосіб здійснено написання словосполучення «юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності»- пропущений проміжок перед словом «-суб'єкти»; Основні умови договорів, які надані обома Учасниками, не заповнені та містять одні й ті ж самі граматичні помилки та особливості викладення тексту; у декларації постачальника про відповідність (згідно з ISO/ІЕС 17050-1), у обох Учасників, «адреса емітента»йде під пунктом три, у той час, як у зразку Замовника подано під пунктом два; Додатки №№ 1,2 до декларації постачальника про відповідність (згідно з І8О/ІЕС 17050-1) складені у одному стилі.

Відповідний та детальний аналіз зібраних доказів наведено в оскаржуваному рішенні з відображенням певних документів учасників торгів на малюнках.

ТОВ "Желдоркомплект-К" та ТОВ "КБ Сіріус" зі своєї сторони не заперечують факту виявлених адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України однакових особливостей тендерної документації, пояснюючи це користуванням при виготовленні цієї документації однаковими джерелами інформації та вимогами, затвердженими Замовником (ДП "Придніпровська залізниця").

Однак, суд дослідивши матеріали судової справи, доходить висновку, що виявлені адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України співпадання у тендерній документації ТОВ "Желдоркомплект-К" та ТОВ "КБ Сіріус", з огляду на їх характер та особливості, не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

За приписами п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а відповідно до частини першої ст. 6 цього Закону та пункту 4 частини другої цієї статті, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Як зазначено у протоколі оцінки пропозицій конкурсних №10310WK76441 від 28.12.2010р., до участі у процедурі торгів по лоту №2 надійшло пропозиції лише від ТОВ "Желдоркомплект-К" та від ТОВ "КБ Сіріус", та саме ці дві пропозиції були допущені до участі у торгах.

Отже, за відсутності будь-яких інших пропозицій по лоту №2 та за наявності антиконкурентно узгоджених дій між ТОВ "Желдоркомплект-К" та від ТОВ "КБ Сіріус", слід визнати, що результати таких торгів було спотворено.

На підставі викладеного суд доходить висновку про обґрунтованість та законність рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України від 28.10.2011р. №67/01-12/05-11 в частині п.1 та п. 3 стосовно визнання вчинення ТОВ "Желдоркомплект-К" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів та притягнення до відповідальності у вигляді накладення штрафу у розмірі 15000,00 грн., а тому у задоволенні вимог ТОВ "Желдоркомплект-К" за первісним позовом про визнання цього рішення недійсним слід повністю відмовити.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 вказаного Закону, рішення органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання, а частиною 3 цієї статті встановлено, що особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Таким чином, строк сплати штрафу, накладеного оскаржуваним рішенням на Відповідача закінчився 04.10.2011р.

Відповідно до ч. 8 ст. 56 вказаного Закону, протягом п'яти днів з дня сплати штрафу суб'єкт господарювання зобов'язаний надіслати, до територіального відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.

Відповідачем доказів про сплату штрафу на час розгляду справи судом не надано.

Отже, матеріалами справи підтверджується наявність не виконаного до теперішнього часу обовязку ТОВ "Желдоркомплект-К" зі сплати до загального фонду Державного бюджету України 15000,00 грн. штрафу.

На підставі викладеного суд доходить висновку про законність та обґрунтованість вимог Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за зустрічним позовом про примусове стягнення з ТОВ "Желдоркомплект-К" в доход загального фонду Державного бюджету України суми 15000,00 грн. штрафу, а тому ці вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.

Судові витрати у справі як за первісним, так і за зустрічним позовом покладаються на ТОВ "Желдоркомплект-К", згідно ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 4, 32-34, 36, 43-45, 49, 82-85, 115-117 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

У первісному позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Желдоркомплект-К" до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовити повністю.

Судові витрати у справі за первісним позовом покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Желдоркомплект-К".

Зустрічний позов Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Товариства з обмеженою відповідальністю "Желдоркомплект-К" задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Желдоркомплект-К" (49000, м.Дніпропетровськ, вул. Привокзальна, 4, код ЄДРПОУ 37069251) на користь Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (49004, м. Дніпропетровськ, пр. Кірова, 2, код ЄДРПОУ 20306037) із зарахуванням в доход загального фонду Державного бюджету України на рахунок Державної казначейської служби України, за місцем реєстрації Товариства з обмеженою відповідальністю "Желдоркомплект-К" як платника податків, за кодом бюджетної класифікації 21081100 "Адміністративні штрафи та інші санкції" суму 15000 грн. 00 коп. штрафу.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Желдоркомплект-К" в доход Державного бюджету України суму 1609 грн. 50 коп. судового збору.

Видати накази після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня складення його повного тексту і може бути оскарженим протягом цього строку до Дніпропетровського апеляційного господарського суду.

СуддяІ.М. Подобєд Повне рішення складено - 20.03.2012р.