Ухвала суду № 22023948, 08.11.2011, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2011 р.Справа № 2а-2074/11/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бенедик А.П.

Суддів: Калиновського В.А. , Курило Л.В.

за участю секретаря судового засідання Дерев'янко А.О. < Секретар >

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2011р. по справі№2а-2074/11/2070

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 <Список ><Текст >

до Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова <Текст ><3 особи ><3 особа ><за участю ><Текст >

про скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, Фізична особа-підприємець ОСОБА_2, звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Державної податкової інспекції у Фрунзенському районі м. Харкова, в якому просила суд скасувати податкові повідомлення-рішення ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова від 02.06.2010 року №0000621702/0 та №0000611702/0; від 15.07.2010 року №0000621702/1 та №0000611702/1; від 21.10.2010 року №0000621702/2 та №0000611702/2; від 24.01.2011 року №0000621702/3 та №0000611702/3.

В обґрунтування позову зазначила, що посадові особи ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова помилково, посилаючись на положення п.1.31 ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР в редакції яка діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №334/94-ВР), на положення Цивільного кодексу України та норми ст.1 Указу Президента України “Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності субєктів малого підприємництва” від 03.07.1998 року №727/98 (далі Указ №727/98), роблять висновок про необхідність враховувати до складу виручки від реалізації товарів, робіт, послуг у розумінні Указу №727/98 всі кошти, які надходили у касу та на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_2 за операціями, які здійснювалися на підставі договору комісії, в тому числі ті кошти, що належать на праві власності комітентові. При цьому вважає, що при реалізації товарів в рамках договору комісії покупець набуває право власності на обєкт покупки, проте комісіонера не можна розглядати як особу, від якої такі права переходять, тому що власником реалізованих товарів є комітент. При передачі товарів на комісію перехід права власності від комітента до комісіонера не здійснюється. Тобто в стосунках комісіонер покупець перехід права власності здійснюється не від комісіонера, а від комітента, а отже, і трактувати отримане від реалізації як виручку від продажу, немає підстав.

Відповідач, у письмових запереченнях на адміністративний позов та під час розгляду справи проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на матеріали перевірки, оформлені Актом №2085/17-211/НОМЕР_1 від 19.05.2010 року. При цьому в запереченнях вказав, що підприємцем у звітах платника єдиного податку відображені обсяги виручки лише від продажу автозапчастин на ринку, які закуповувалися за готівкові кошти та комісійна винагорода, яка зараховувалась на розрахунковий рахунок платника, однак не була включена готівкова виручка отримана ФОП ОСОБА_2 на розрахунковий рахунок від продажу товарів, у межах договорів комісії, а відповідно допущено перевищення граничного (500 тис. грн.) обсягу виручки реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у 2007 році на суму у розмірі 973026,42 грн., у 2008 році 2940109,12 грн., у 2009 році 2756965,82 грн. Таким чином позивачем порушено ст. 1 Указу №727/98 та з 4 кварталу 2007 року ФОП ОСОБА_2 повинна здійснювати підприємницьку діяльність на загальній системі оподаткування, а сума перевищення у 3 кварталі 2007 року у розмірі 283558,73 грн. (783558,73 грн. - 500000,00 грн.) підлягає оподаткуванню відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про прибутковий податок з громадян»№13-92 від 26.12.1992 року (далі - Декрет КМУ №13-92). Крім цього, ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова вважає, що правомірно визначено суму чистого доходу за 3, 4 квартал 2007 року, за 2008 рік, 2009 рік та згідно п.7.1 ст.7 Закону України «Про оподаткування доходів з фізичних осіб»від 22 травня 2003 року №889-IV який діяв на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №889-IV) донараховано податок з доходів фізичних осіб. Представник відповідача також зазначив, що позивачем порушено вимоги п.9.4 ст.9, п.п.2.3.1 п.2.3 ст.2 Закону України “Про податок на додану вартість” від 3 квітня 1997 року №168/97-ВР який діяв на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №168/97-ВР), а саме ФОП ОСОБА_2 не зареєструвалась платником ПДВ до 01.10.2007 року та відповідно, в порушення п.п.4.1.4 п.4.1 ст.4 Закон України “Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами” від 21.12.2000 року за №2181-ІІІ який діяв на час виникнення спірних правовідносин (далі за текстом Закон України №2181-ІІІ), не надано до органів державної податкової служби 27 податкових декларацій з ПДВ за період з 01.10.2007 року по 31.10.2009 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2011 року в задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій вона просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті постанови, норм матеріального та процесуального права, а саме: Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб», Закону України «Про податок на додану вартість», Указу Президента України "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва" № 727/98 від 03.07.1998 року, ст.ст. 655, 658, 1011, 1018 ЦК України, ст. 159 КАС України, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

В судове засідання сторони не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином.

Від представника позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - ОСОБА_4 на адресу суду надійшла заява від 04.11.2011р. з клопотанням розгляд справи відкласти у звязку з його перебуванням на час слухання справи у відрядженні. В якості додатку надані: копія посвідчення про відрядження, наказ про відрядження, запрошення до місця відрядження.

Суд вважає за необхідне зазначити, що поважними причинами визнаються лише такі обставини, які є обєктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи, повязані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій та підтверджені належними доказами. Як свідчать матеріали справи, позивач про дату та час розгляду справи 08.11.2011 року була повідомлена завчасно, а саме 03.09.2011 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення.

Таким чином, колегія суддів, вирішивши клопотання представника позивача, вважає, що воно задоволенню не підлягає, оскільки перебування представника позивача у відрядженні, якому він віддав перевагу, не може слугувати підставою для визначення іншої дати розгляду справи Харківським апеляційним адміністративним судом; більше того, позивач, яка належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, не прибувши в судове засідання, не просила відкласти розгляд справи з підстав, зазначених її представником.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, справа розглядається за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України, колегія суддів, враховуючи неявку у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, вважає за можливе фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювати.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Фізична особа підприємець ОСОБА_2 зареєстрована Виконавчим комітетом Харківської міської ради, про що видане свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи серія ВОО №НОМЕР_7 від 30.04.2002 року та внесені відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Згідно свідоцтва про сплату єдиного податку серія Б №481461 ФОП ОСОБА_2 в період з 24.12.2004 року по 31.12.2009 року була зареєстрована в якості платника єдиного податку, відповідно до свідоцтва були визначені види діяльності - торгівля, посередницька діяльність.

Фахівцями ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова було проведено виїзну планову перевірку ФОП ОСОБА_2 на підставі ч.11 ст.11-1 Закону України «Про державну податкову службу»№509 від 04.12.1990 року в редакції чинні на час виникнення спірних правовідносин, відповідно до направлень від 21 квітня 2010 року №309, та від 07 травня 2010 року №360 виданого Державною податковою інспекцією у Фрунзенському районі м. Харкова та плануграфіка проведення планових виїзних перевірок субєктів господарювання, ОСОБА_5 - головним державним податковим ревізором - інспектором І рангу відділу контрольно-перевірочної роботи управління оподаткування фізичних осіб проведена планова перевірка фінансово господарської діяльності з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2007 року по 31.12.2011 року.

За результатами перевірки складено акт перевірки №2085/17-211/НОМЕР_1 від 19.05.2010 року, згідно висновків якого встановлено порушення ФОП ОСОБА_2 ст.1 Указу №727/98, п.4.1 ст.4, п.п. 7.3.1 п.7.3 ст.7, п.п. 3.1.1 п.3.1 ст.3, п.6.1 ст.6, п.9.4 ст.9 Закону України №168/97-ВР, в результаті чого встановлено заниження податкових зобовязань на суму 1377617,00 грн., у тому числі у 2007 році 137894,00 грн., у 2008 році -588022,00 грн., у 2009 році 651702,00 грн.; ст.13 Декрету КМУ №13-92 та п.19.1 ст.19 Закону України №889-IV, у результаті чого донараховано податок з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності за період, що перевірявся, на суму 5288,15 грн. в тому числі у 3 кв. 2007 року 1941,37 грн., 4 кв. 2007 року 1245,99 грн., 2008 році - 1346,42 грн., 2009 році 754,37 грн.; неподання декларацій про отримані доходи за І кв. 2007 року, ІІ кв. 2007 року, ІІІ кв. 2007 року та ІV кв. 2007 року (термін подання 40 календарних днів), чим порушено п.п."в" п.1 ст.19 Закону України №889-IV та п.п.4.1.4 п.4.1 ст.4 Закону України №2181-ІІІ; ненадання податкових розрахунків по формі 1-ДФ про суми виплачених доходів за 3-4 кв. 2007 року, 1-4 кв. 2008 року, 1-4 кв. 2009 року, чим порушено п.п.„б” п.19.2 ст.19 Закону України №889-IV, п.п.2.1 п.2 "Порядку заповнення та предоставлення податковим агентам податкового розрахунку сум доходу, нарахованого на користь платників податків і сум утриманого у них податку" затвердженого Наказом ДПА України від 22.09.2003 року № 451 та зареєстрованого у Мінюсті України 20.10.2003 року №960/8281.

На підставі акту перевірки №2085/17-211/НОМЕР_1 від 19.05.2010 року ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова винесено податкове повідомлення рішення №0000621702/0 від 02.06.2010 року, яким ФОП ОСОБА_2 визначено суму податкового зобов'язання з податку на додану вартість в сумі 2071015,5 грн., з яких: основний платіж - 1337617,00 грн., штрафні (фінансові) санкції - 693398,50 грн. та податкове повідомлення рішення №0000611702/0 про визначення сум податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб в сумі 5288,15 грн., з яких: основний платіж - 5288,15 грн.

ФОП ОСОБА_2 в порядку передбаченому п.5.2 ст.5 Закону України №2181-ІІІ, звернулась до ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова з первинними скаргами. Первинні скарги були направлені до ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова 11.06.2010 року. Позивачем було отримано рішення від 30.06.2010 року №5248/П/25-014 про результати розгляду первинних скарг, яким у їх задоволенні було відмовлено, повідомлення-рішення залишено без змін. По результатам розгляду первинної скарги, позивачем було отримано податкові повідомлення - рішення від 15.07.2010 року №0000621702/1 та №0000611702/1 ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова.

Позивач з рішенням за результатами розгляду первинних скарг не погодився та звернувся з повторними скаргами до ДПА у Харківській області. За результатами розгляду повторних скарг позивач отримав рішення від 29.09.2010 року №1530/П/25-203 ДПА у Харківській області, яким у задоволенні повторних скарг було відмовлено, повідомлення-рішення залишено без змін. По результатам розгляду повторних скарг, позивачем було отримано податкові повідомлення - рішення від 21.10.2010 року №0000621702/2 та №0000611702/2 ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова.

ФОП ОСОБА_2, не погоджуючись з рішенням за результатами розгляду повторних скарг, звернулась до ДПА України з відповідними скаргами 03.11.2010 року. За результатами розгляду скарг ДПА України, позивач отримав рішення від 04.01.2011 року, яким у задоволенні скарг також було відмовлено, повідомлення - рішення залишено без змін. По результатам розгляду повторної скарги ДПА України, позивачем було отримано податкові повідомлення - рішення від 24.01.2011 року №0000621702/3 та №0000611702/3 ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що податкові повідомлення-рішення ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова від 02.06.2010 року №0000621702/0 та №0000611702/0; від 15.07.2010 року №0000621702/1 та №0000611702/1; від 21.10.2010 року №0000621702/2 та №0000611702/2; від 24.01.2011 року №0000621702/3 та №0000611702/3 прийняті у межах повноважень, відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, та не заперечувалось сторонами, що у періоді з 2007 року по 2009 рік ФОП ОСОБА_2 як Комісіонер мала цивільно-правові відносини з Комітентом ТОВ „Максим-2003” код 32563139: дог. №32-К від 11.12.2006р., на суму 66098,45 грн., комісійна винагорода 500,0 грн.; ( у 2007р. реалізація товару на суму 13453,41 грн.), дог. №25-К від 25.09.2006р., на суму 35618,83 грн., комісійна винагорода 300,0 грн.; ( у 2007р. реалізація товару на суму 5618,89 грн.), дог. №14-К від 05.07.2006р., на суму 131262, 31 грн., комісійна винагорода 1000,0грн.; ( у 2007р. реалізація товару на суму 44262,36 грн.), дог. №19-К від 17.08.2007р., на суму 187586, 82 грн., комісійна винагорода 1500,0 грн.; дог. №26-К від 25.10.2007р., на суму 131421,65 грн., комісійна винагорода 700,0 грн.; дог. №30-К від 29.12.2007р., на суму 82230,92 грн., комісійна винагорода 600,0 грн.; дог. №11-К від 30.05.2007р., на суму 313426,98 грн., комісійна винагорода 2500,0 грн.; (повернення товару на суму 291992,28 грн.), дог. №9-К від 13.04.2007р., на суму 129738,62 грн., комісійна винагорода 1000,0 грн.; дог. №2-К від 13.02.2007р., на суму 94815,91 грн., комісійна винагорода 800,0 грн.; дог. №13-К від 02.07.2007р., на суму 72581,88 грн., комісійна винагорода 600,0 грн.; дог. №15-К від 06.07.2007р., на суму 95843,51 грн., комісійна винагорода 800,0 грн.; (повернення товару на суму 3955,92 грн.)дог. №18-К від 06.08.2007р., на суму 59428,55 грн., комісійна винагорода 500,0 грн.; дог. №4-К від 25.04.2008р., на суму 6759,21 грн., комісійна винагорода 100,0 грн.; дог. №5-К від 15.07.2008р., на суму 270024,0 грн., комісійна винагорода 2700,0 грн.; дог. №6-К від 04.08.2008р., на суму 141223,66 грн., комісійна винагорода 1400,0 грн.; дог. №8-К від 15.09.2008р., на суму 93374,47 грн., комісійна винагорода 1000,0 грн.; дог. №10-К від 14.11.2008р., на суму 34469,70 грн., комісійна винагорода 400,0 грн.; дог. №12-К від 15.12.2008р., на суму 49677,36 грн., комісійна винагорода 500,0 грн.; дог. №1-К від 31.01.2008р., на суму 128403,42 грн., комісійна винагорода 1200,0 грн.; дог. №3-К від 04.03.2009р., на суму 208750,07 грн., комісійна винагорода 4200,0 грн.; дог. №2-К від 18.02.2009р., на суму 214008,51 грн., комісійна винагорода 4300,0 грн.; дог. №19-К від 10.08.2009р., на суму 105093,70 грн., комісійна винагорода 2100,0 грн.; дог. №6-К від 20.05.2009р., на суму 187364,09 грн., комісійна винагорода 3800,0 грн.; дог. №9-К від 01.06.2009р., на суму 106610,30 грн., комісійна винагорода 2100,0 грн.; дог. №12-К від 17.06.2009р., на суму 96912,73 грн., комісійна винагорода 2000,0 грн.; дог. №14-К від 19.06.2009р., на суму 137797,83 грн., комісійна винагорода 3000,0 грн.; дог. №15-К від 23.06.2009р., на суму 91362,88 грн., комісійна винагорода 2000,0 грн.; дог. №18-К від 25.06.2009р., на суму 40130,99грн., комісійна винагорода 1000,0 грн.; дог. №21-К від 11.11.2009р., на суму 157104,97 грн., комісійна винагорода 3150,0 грн.;

та з Комітентом - ТОВ „Садко-Україна” код 31939296: дог. №11-К від 29.05.2007р., на суму 283901,22 грн., комісійна винагорода 6000,0 грн.; (повернення товару на суму 112085,46 грн.), дог. №4-К від 14.02.2007р., на суму 55766,42 грн., комісійна винагорода 500,0 грн.; дог. №1-К від 23.01.2007р., на суму 101285,90 грн., комісійна винагорода 800,0 грн.; дог. №14-К від 25.07.2007р., на суму 67229,02 грн., комісійна винагорода 500,0 грн.; (повернення товару на суму 53369,92 грн.), дог. №9-К від 28.04.2007р., на суму 54545,30 грн., комісійна винагорода 1000,0 грн.; дог. №15-К від 11.09.2007р., на суму 74532,11 грн., комісійна винагорода 1100,0 грн.; (повернення товару на суму 582,0 грн.), дог. №12-К від 05.06.2007р., на суму 227233,22 грн., комісійна винагорода 1800,0 грн.; (повернення товару на суму 130235,84 грн.), дог. №5-К від 21.03.2007р., на суму 81201,64 грн., комісійна винагорода 800,0 грн.; дог. №6-К від 29.03.2007р., на суму 71096,74грн., комісійна винагорода 1500,0 грн.; дог. №19-К від 03.10.2008р., на суму 80097,52 грн., комісійна винагорода 1600,0 грн.; дог. №18-К від 04.09.2008р., на суму 54237,69 грн., комісійна винагорода 1000,0 грн.; дог. №5-К від 06.05.2008р., на суму 76425,24 грн., комісійна винагорода 2000,0 грн.; дог. №13-К від 25.07.2008р., на суму 64604,10 грн., комісійна винагорода 1500,0 грн.; дог. №6-К від 28.05.2008р., на суму 191282,59грн., комісійна винагорода 4000,0 грн.; дог. №24-К від 01.12.2008р., на суму 93589,52 грн., комісійна винагорода 500,0 грн.; дог. №2-К від 24.01.2008р., на суму 253248,87 грн., комісійна винагорода 5000,0 грн.; дог. №27-К від 24.12.2008р., на суму 159608,99 грн., комісійна винагорода 3000,0 грн.; дог. №26-К від 09.12.2008р., на суму 65537,45 грн., комісійна винагорода 1300,0 грн.; дог. №24-К від 01.12.2008р., на суму 24823,35 грн., комісійна винагорода 500,0 грн.; дог. №22-К від 01.12.2008р., на суму 44246,28 грн., комісійна винагорода 900,0 грн.; дог. №17-К від 01.09.2008р., на суму 299115,96грн., комісійна винагорода 3000,0 грн.; дог. №14-К від 07.08.2008р., на суму 576427,03 грн., комісійна винагорода 6000,0 грн.; дог. №11-К від 14.07.2008р., на суму 286888,34 грн., комісійна винагорода 2800,0 грн.; дог. №10-К від 23.06.2008р., на суму 66834,13 грн., комісійна винагорода 1500,0 грн.; дог. №9-К від 10.06.2008р., на суму 72909,41 грн., комісійна винагорода 2000,0 грн.; дог. №21-К від 30.10.2008р., на суму 16820,04 грн., комісійна винагорода 350,0 грн.; дог. №13-К від 03.07.2009р., на суму 8592,0 грн., комісійна винагорода 200,0 грн.; дог. №12-К від 19.06.2009р., на суму 48703,15 грн., комісійна винагорода 1000,0 грн.; дог. №7-К від 05.05.2009р., на суму 239182,06 грн., комісійна винагорода 4800,0 грн.; дог. №5-К від 21.04.2009р., на суму 200125,25 грн., комісійна винагорода 4000,0 грн.; дог. №3-К від 07.04.2009р., на суму 51486,24 грн., комісійна винагорода 1000,0 грн.; дог. №3-К від 25.02.2009р., на суму 34506,07 грн., комісійна винагорода 700,0 грн.; дог. №23-К від 23.11.2009р., на суму 49231,24 грн., комісійна винагорода 500,0 грн.

Відповідно до наведених договорів комісії, Комісіонер здійснював за дорученням Комітентів від свого імені та за рахунок Комітентів продаж товарів (автозапчастин). За здійснення продажу та перерахування виручки від реалізації товару на адресу комітентів Комісіонеру ФОП ОСОБА_2 нараховувалась винагорода у сумі, яка вказувалась у договорі.

Згідно п.1 вказаних договорів, Комісіонер зобовязується за дорученням Комітента за винагороду здійснити для Комітента від свого імені одну або декілька угод по продажу автозапчастин на деяку суму. Комісіонер зобовязується реалізовувати товар на найбільш вигідних для Комітента умовах. За виконані послуги по продажу товару Комітент зобовязаний сплатити Комісіонеру комісійну винагороду у розмірі, який вказаний у конкретному договорі.

Передача товарів ФОП ОСОБА_2 від Комітентів здійснювалася на підставі видаткових накладних, де зазначено що товар передається на підставі договорів комісії.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони договорів щомісячно підписували акти здачі-приймання виконаних послуг по реалізації товарів згідно договорів комісії, у яких зазначається сума проданого товару та сума комісійної винагороди за надання послуг по продажу товарів.

ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова під час проведення перевірки встановлено, що ФОП ОСОБА_2 у звіті суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи-платника єдиного податку вказала, що обсяг виручки від реалізації товарів (робіт, послуг) за звітний квартал наростаючим підсумком з початку терміну дії Свідоцтва про сплату єдиного податку в календарному році склав за 3 кв. 2007 року - 127000,00 грн., 4 кв. 2007 року 189000,0 грн., 2008 рік 305000,0 грн. У звітах вказувався обсяг виручки лише від продажу автозапчастин на ринку, які закуповувалися за готівкові кошти та комісійна винагорода, яка зараховувалась на розрахунковий рахунок платника. Вказаний факт підтверджується банківськими виписками про надходження на розрахункові рахунки, на які ФОП ОСОБА_2 отримувала готівкову виручку від реалізації комісійного товару. Реалізацію (продаж) товару покупцям також підтверджують акти виконаних робіт по договорам, укладених з комітентами.

В судовому засіданні суду першої інстанції представниками позивача, не заперечувався факт виконання договорів комісії та не оспорювався розмір сум, отриманих на власний рахунок від реалізації товару за вказаними договорами.

Спеціальним законодавством в даному випадку, зокрема, є Указ №727/98, яким запроваджено спеціальний режим оподаткування, обліку та звітності, спрямований на підтримку субєктів малого підприємництва.

Відповідно до абз.1 ст.1 Указу №727/98, спрощена система оподаткування, обліку та звітності запроваджується для таких суб'єктів малого підприємництва: фізичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і у трудових відносинах з якими, включаючи членів їх сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб та обсяг виручки яких від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500 тис. гривень.

Отже, реалізація права субєкта малого підприємництва на запровадження спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності залежить від виконання останнім установлених Указом вимог.

Сума фактично отримана позивачем на розрахунковий рахунок за здійснення операцій по наданню послуг за договором комісії, яка включає в себе і суму винагороди, вважається виручкою від реалізації продукції (товарів, послуг, робіт) та, враховуючи положення Указу Президента України, не повинна перевищувати протягом календарного року 500 тис. гривень.

При цьому єдиний податок сплачується виключно з доходів, одержаних фізичною особою субєктом підприємницької діяльності з додержанням вимог Указу, зокрема, якщо виручка платника єдиного податку за рік не перевищує 500 тис. гривень.

Абз. 5 ст.1 Указу №727/98, встановлено, що виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) вважається сума, фактично отримана субєктом підприємницької діяльності на розрахунковий рахунок або (та) в касу за здійснення операцій з продажу продукції (товарів, робіт, послуг).

Відповідно до Закону України №334/94-ВР (п.31 ст.1) продаж товарів це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Відповідно до ст.1011 Цивільного кодексу України, за договором комісії одна сторона (комісіонер особа, яка вчиняє угоди або інші юридичні дії від свого імені, але за рахунок комітента) зобовязана за дорученням іншої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів. Тобто комісіонер при виконанні договорів комісії приймає на себе всі права та обовязки за договорами, від свого імені укладає договори купівлі-продажу з покупцями/продавцями продукції та несе за них відповідальність.

Отже, враховуючи зазначене, комісіонер на підставі договору комісії на продаж/купівлю продукції, виступаючи від свого імені, самостійно укладає договір купівлі-продажу з третьою особою (покупцем/продавцем), здійснює продаж (реалізацію) товару та одержує як сторона договору купівлі-продажу грошові кошти на свій рахунок (в касу).

Разом із тим, постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №637 затверджено Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, пунктом 1.2 глави 1 якого установлено, що готівкова виручка (виручка) це сума фактично одержаних готівкових коштів від реалізації товарів (робіт, послуг) і позареалізаційні надходження.

Позареалізаційні надходження відповідно до цього Положення це надходження від операцій, що безпосередньо не повязані з реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг) та іншого майна (включаючи основні засоби, нематеріальні активи, продукцію допоміжного та обслуговуючого виробництва), у тому числі погашення дебіторської заборгованості за позиками, безплатно одержані кошти, відшкодування матеріальних збитків, внески до статутного капіталу, платежі за надане в лізинг (оренду) майно, роялті, дохід (проценти) від володіння корпоративними правами, повернення підзвітних сум, інші надходження.

Тому сума, фактично отримана субєктом підприємницької діяльності платником єдиного податку на розрахунковий рахунок або (та) в касу за здійснення операції за договором комісії, включаючи і суму винагороди, вважається виручкою від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) і згідно з положенням Указу №727/98 не повинна перевищувати протягом календарного року 500 тис. гривень.

Наведене свідчить, що сума виручки платника єдиного податку - комісіонера від продажу товарів, що передані йому на реалізацію комітентом, у повному обсязі зараховується до складу виручки такого платника-комісіонера. Відтак, ця сума враховується при визначенні граничного обсягу виручки, при перевищенні якого субєкт малого підприємництва втрачає право перебувати на спрощеній системі оподаткування.

Водночас, порушення умов запровадження спрощеної системи оподаткування, визначених ст.1 Указу №727/98, у тому числі перевищення граничного обсягу виручки за рік, є юридичним фактом, який виключає можливість застосування до субєкта малого підприємництва правил оподаткування, передбачених для платників єдиного податку.

Згідно ст.5 Указу №727/98, у разі порушення вимог, установлених статтею 1 цього Указу, платник єдиного податку повинен перейти на загальну систему оподаткування, обліку та звітності, починаючи з наступного звітного періоду (кварталу). Суб'єкти малого підприємництва несуть відповідальність за правильність обчислення, своєчасність подання розрахунків та сплати сум єдиного податку згідно із законодавством України.

Оскільки зазначений Указ не містить положень, які б регулювали питання оподаткування сум, що перевищують граничний обсяг виручки, встановлений законодавцем, тому оподаткування доходів, отриманих платником єдиного податку з порушенням умов перебування на спрощеній системі оподаткування, повинно здійснюватися із застосуванням правил загальної системи оподаткування.

Таким чином, в разі неподання субєктом малого підприємництва платником єдиного податку в передбачених випадках і у встановлені строки заяви про перехід на загальну систему оподаткування такий субєкт втрачає право сплати єдиного податку з наступного кварталу, за яким відбулося порушення умов перебування на спрощеній системі оподаткування.

Відповідно, саме з наступного кварталу після того, у якому відбулося порушення умов перебування на спрощеній системі оподаткування, субєкт малого підприємництва повинен оподатковувати свої доходи за правилами загальної системи оподаткування.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що наявність хоча б однієї з таких підстав як: загальна сума від здійснення операцій з поставки товарів (послуг), що перевищує допустимий розмір для платників єдиного податку; здійснення операцій або укладення угод на суму, що перевищує допустимий розмір для підприємців платників єдиного податку; перевищення обсягу виручки, максимально встановленого для платників єдиного податку; недотримання форми розрахунків, - передбачають перереєстрацію платника єдиного податку платником податків на загальних підставах. Недотримання строків такої перереєстрації тягне за собою встановлену законом відповідальність.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 19.01.10 (справа №10/01), від 20.04.10, ухвалі Вищого Адміністратвного Суду України від 29.04.2010 р. (справа К-2980/08).

Наведене свідчить, що позивач, отримавши на власний розрахунковий рахунок суму, яка перевищує дозволений Указом №727/98 граничний розмір виручки в сумі 500 тис. гривень., повинен був перейти на загальну систему оподаткування, обліку та звітності, починаючи з наступного звітного періоду (кварталу), а саме з 1 жовтня 2007 року (ІУ квартал 2007 року) та сплачувати податки на загальних підставах.

Враховуючи те, що позивач не виконав зазначений обовязок, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність визначення відповідачем податкових зобовязань позивачу керуючись пп."б" пп.4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону України №2181-ІІІ.

Частиною 3 ст.72 КАС України визначено, що обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватися перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Як свідчать матеріали справи, представники позивача ні в позовній заяві, ні в судовому засіданні не зазначали про незгоду з арифметичними підрахунками визначених податкових зобовязань відповідачем, а тому суд констатує, що з приводу арифметичного обрахування сум податкових зобовязань спору не має.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що факт не включення до книги обліку доходів та витрат та до звітів платника єдиного податку готівкової виручки від продажу товарів, отриманих ФОП ОСОБА_2 у межах договорів комісії за період з 2007 року по 2009 рік є порушенням ст. 1 Указу №727/98.

Відносно заниження ФОП ОСОБА_2 податкових зобовязань за період з 2007 року по 2009 рік на суму 1377617,00 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п.п.2.3.1 п.2.3 ст.2 Закону України №168/97-ВР особа підлягає обов'язковій реєстрації як платник податку у разі, коли загальна сума від здійснення операцій з поставки товарів (послуг), у тому числі з використанням локальної або глобальної комп'ютерної мережі, що підлягають оподаткуванню згідно з цим Законом, нарахована (сплачена, надана) такій особі або в рахунок зобов'язань третім особам, протягом останніх дванадцяти календарних місяців сукупно перевищує 300000 гривень (без урахування податку на додану вартість).

Відповідно до п.9.4 ст.9 Закону України №168/97-ВР, якщо особа укладає одну чи більше цивільно-правових угод (договорів), унаслідок виконання яких планується здійснення оподатковуваних операцій, обсяг яких перевищуватиме протягом звітного податкового періоду у два чи більше разів суму, визначену підпунктом 2.3.1 пункту 2.3 статті 2 цього Закону, то така особа зобов'язана зареєструватися як платник цього податку до кінця такого звітного податкового періоду.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_2 не надала заяву за формою №1-ПДВ.

Отже, ФОП ОСОБА_2, в порушення п.9.4 ст.9, п.п.2.3.1 п.2.3 ст.2 Закону України №168/97-ВР не здійснено реєстрацію платником податку на додану вартість до 01.10.2007 року.

Згідно п.4.1 ст.4 Закону України №168/97-ВР база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни, з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових платежів), згідно із законами України з питань оподаткування (за винятком податку на додану вартість, а також збору на обов'язкове державне пенсійне страхування на послуги стільникового рухомого зв'язку, що включається до ціни товарів (послуг)). До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості товарів (послуг).

Згідно пп.3.1.1 п.3.1 ст.3 Закону України №168/97-ВР об'єктом оподаткування є операції платників податку з поставки товарів та послуг, місце надання яких знаходиться на митній території України.

Згідно п.6.1 ст.6 Закону України №168/97-ВР об'єкти оподаткування, визначені статтею 3 Закону, оподатковуються за ставкою 20 відсотків.

Згідно пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України №168/97-ВР, датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів.

Як вбачається з акту перевірки, в періоді з жовтня 2007 року по грудень 2009 року (період, коли підприємець підлягав обовязковій реєстрації платником ПДВ, з відповідним нарахуванням податкових зобовязань з ПДВ) підприємець не включав до обсягу продажу суму виручки, що надходила від реалізації товару та вартості виконаних робіт (послуг) по реалізації товару. Згідно наявних в матеріалах справи виписок банку, книги доходів та витрат кошти від продажу товару та винагорода за здійснення продажу товару становлять 6888083,73 грн. Вказаний факт не заперечувався сторонами під час розгляду справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про те, що ФОП ОСОБА_2 було занижено обсяги поставки на 6888083,73 грн. та відповідно податкові зобовязання на суму 1377616,76 грн., чим порушено п.4.1 ст.4, пп.7.3.1 п.7.3 ст.7 Закону України №168/97-ВР.

Крім того, судом встановлено, що ФОП ОСОБА_2 не надавала декларації про доходи, одержані протягом III кв., IV кв. 2007 року, I-IV кв. 2008 року, I-IV кв. 2009 року, чим порушено вимоги пп."в" п.19.1 ст.19 Закону України №889-IV, п.п.4.1.4 п.4.1 ст.4 Закону України №2181-ІІІ.

Згідно ст.13 Декрету КМУ №13-92 оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий доход, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій та натуральній формі) i документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу.

Відповідно до п.19.1 ст.19 Закону України від 22.05.2003 р. № 889- IV "Про податок з доходів фізичних осіб" платники податку зобов'язані: а) вести облік доходів і витрат у обсягах, достатніх для визначення суми загального річного оподатковуваного доходу, у разі коли такий платник податку зобов'язаний цим Законом подавати декларацію або має право на таке подання з метою повернення надміру сплачених податків, у тому числі при застосуванні права на податковий кредит, в) подавати декларацію за встановленою формою у визначені строки у випадках, коли згідно з нормами цього Закону таке подання є обов'язковим.

Згідно з п.п.«б»п.19.2 ст.19 Закону України №889-IV особи, які відповідно до цього Закону мають статус податкових агентів, зобов'язані надавати у строки, встановлені законом для податкового кварталу, якщо інше не визначено нормами цього Закону, податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, а також сум утриманого з них податку податковому органу за місцем свого розташування. У разі коли зазначена особа протягом звітного кварталу не виплачує такі доходи або виплачує доходи не всім платникам податку, зазначена звітність не подається або подається стосовно платників податку, які фактично отримали такі доходи. Запровадження інших форм звітності із зазначених питань не припускається.

Пунком 2.1. "Порядку заповнення та предоставлення податковим агентам податкового розрахунку сум доходу, нарахованого на користь платників податків і сум утриманого у них податку" затвердженого Наказом ДПА України від 22.09.2003 року № 451 та зареєстрованого у Мінюсті України 20.10.2003 року №960/828 передбачено, що податковий розрахунок подається окремо за кожний квартал (податковий період) протягом 40 календарних днів, наступних за останнім календарним днем звітного кварталу. Окремий податковий розрахунок за календарний рік не подається. Якщо останній день терміну подання податкового розрахунку припадає на вихідний чи святковий день, то останнім днем терміну вважається наступний за вихідним або святковим операційний (банківський) день. Якщо до закінчення терміну подання податкового розрахунку податковий агент виявляє помилки в раніше поданому за поточний звітний період податковому розрахунку, він зобов'язаний подати новий податковий розрахунок. При цьому штрафні санкції та адміністративні штрафи не застосовуються, а раніше поданий податковий розрахунок скасовується.

Судом встановлено, що в періодах III кв. 2007 року, ІV кв. 2007 року, 2008 рік, 2009 рік ФОП ОСОБА_2 отримувала доходи, що підлягають оподаткуванню на загальних підставах відповідно до ст.13 Декрету КМУ №13-92.

Однак, декларації про отримані доходи за 3 кв. 2007 року, 4 кв. 2007 року, І кв. 2008 року, ІІ кв. 2008 року, ІII кв. 2008 року, IV кв. 2008 року, І кв. 2009 року, ІІ кв. 2009 року, ІII кв. 2009 року, IV кв. 2009 року (термін подання 40 календарних днів) ФОП ОСОБА_2 не надавалась, чим порушено пп."а" п.1 ст.19 Закону України №889-IV та п.п.4.1.4 п.4.1 ст.4 Закону України №2181-ІІІ.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про правомірність донарахування ФОП ОСОБА_2 податку з доходів фізичних осіб від здійснення підприємницької діяльності за період, що перевірявся, на суму 5288,15 грн.

Також зі змісту акту перевірки вбачається, що ФОП ОСОБА_2 був закуплений товар у фізичних осіб підприємців ОСОБА_6, код НОМЕР_2, ФОП ОСОБА_7, код НОМЕР_3, ФОП ОСОБА_8, код НОМЕР_4, ФОП ОСОБА_9, код НОМЕР_5, ФОП ОСОБА_3, код НОМЕР_6. Під час розгляду справи встановлено ненадання ФОП ОСОБА_2 податкових розрахунків по формі 1-ДФ про суми виплачених доходів за 3-4 кв. 2007 року, 1-4 кв. 2008 року, 1-4 кв. 2009 року. З наведеного факту колегія суддів вбачає порушення п.19.2.ст.19 Закону України №889-IV, п.п.2.1. п.2 Про затвердження форми податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку (ф. N 1ДФ) та Порядку заповнення та подання податковими агентами податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку ” затвердженого Наказом ДПА України від 22.09.2003 року №451 та зареєстрованого у Мінюсті України 20.10.2003 року №960/8281.

Відповідно до п.17.1 ст.17 Закону України №2181-III платник податків, що не подає податкову декларацію у строки, визначені законодавством, сплачує штраф у розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за кожне таке неподання або її затримку (п.п.17.1.1); у разі коли контролюючий орган самостійно визначає суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "а" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, додатково до штрафу, встановленого підпунктом 17.1.1 цього пункту, платник податків сплачує штраф у розмірі десяти відсотків суми податкового зобов'язання за кожний повний або неповний місяць затримки податкової декларації, але не більше п'ятдесяти відсотків від суми нарахованого податкового зобов'язання та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (п.п.17.1.2).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є незаконними, необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів зазначає, що податковий орган довів суду правомірність своїх рішень.

Таким чином, податкові повідомлення-рішення ДПІ у Фрунзенському районі м. Харкова від 02.06.2010 року №0000621702/0 та №0000611702/0; від 15.07.2010 року №0000621702/1 та №0000611702/1; від 21.10.2010 року №0000621702/2 та №0000611702/2; від 24.01.2011 року №0000621702/3 та №0000611702/3 прийняті у межах повноважень, відповідають вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи.

Отже, колегія суддів переглянувши рішення суду першої інстанції, вважає, що при його прийнятті суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно ч. 1 ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2011 року по справі№2а-2074/11/2070 прийнята з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для її скасування не виявлено.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, <197 >198, 200, <пункт >205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.06.2011р. по справі№2а-2074/11/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя(підпис)Бенедик А.П.

Судді(підпис)

(підпис)Калиновський В.А. Курило Л.В. ЗГІДНО З ОРИГІНАЛОМ: Калиновський В.А. Повний текст ухвали виготовлений 14.11.2011 р.