Ухвала суду № 21993123, 20.07.2011, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2011 р.Справа № 2а-14786/10/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Катунова В.В.

Суддів: Ральченка І.М. , Рєзнікової С.С.

при секретарі судового засіданняГалан О.О.

за участі представників:

позивача - Брильова А.Ю.

відповідача - Шепітько Ю.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргми Товариства з обмеженою відповідальністю "Призм", Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м. Харкова на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.04.2011р. по справі№2а-14786/10/2070

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Призм" <Список ><Текст >

до Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м. Харкова <Текст ><3 особи ><3 особа ><за участю ><Текст >

про визнання нечинним податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Призм" звернулось до суду із адміністративним позовом, у якому просило визнати нечинними податкові повідомлення-рішення ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова № 0001112310/0 від 27.02.2008 року, № 0001102310/1 від 08.05.2008 року, № 0001112310/1 від 08.05.2008 року, № 0001572310/1 від 27.06.2008 року, № 0001572310/2 від 04.07.2008 року, №0001112310/2 від 04.07.2008 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 15.04.2011 року адміністративний позов задоволено частково.

Скасовано податкові повідомлення - рішення ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова № 0001102310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001572310/1 від 27 червня 2008 року, № 0001572310/2 від 04 липня 2008 року в частині визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств на суму 55398 грн. (за основним платежем 27699,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 27699,00 грн.).

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, сторонами подані апеляційні скарги, в яких позивач просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, відповідач - скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг сторони посилаються на порушення судом першої інстанції при прийнятті постанови норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

У судовому засіданні представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задовленні позовних вимог.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що у період з 18.01.2008 року по 31.01.2008 року ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова проведена планова виїзна документальна перевірка фінансово-господарської діяльності ТОВ "Призм" з питань дотримання вимог податкового, валютного й іншого законодавства за період з 01.10.2004 року по 30.09.2007 року.

За результатами перевірки складений акт від 11.02.2008 року №304/23-104/32134210, яким встановлені порушення ТОВ "Призм" п. 4.1 ст. 4, п. 5.1, п. 5.9 ст. 5, п. 8.1 ст. 8, п.п. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" в частині заниження валового доходу на суму 42101436 грн. по отриманому авансу на будівництво торгівельного комплексу від ТОВ “Таміра”; в частині неправомірного віднесення до складу валових витрат 75012 грн. - суми орендної плати за відкриту автостоянку за адресою: м. Харків, пр. Леніна, № 14; в частині завищення амортизаційних відрахувань по даній автостоянці в сумі 51163 грн.; в частині завищення валових витрат в сумі 5000 грн. та порушення п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" в частині не включення до складу податкового зобовязання суми 8420287 грн., що отримана від ТОВ “Таміра” відповідно до договору про пайову участь № 38 від 17 жовтня 2005 року.

На підставі зазначеного акту перевірки ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова прийняті податкові повідомлення-рішення: № 0001102310/0 від 22.02.2008 року, згідно з яким ТОВ "Призм" нарахована сума податкового зобов'язання по податку на прибуток (з урахуванням штрафних (фінансових) санкцій) у розмірі 21108518,7 грн. (у тому числі за основним платежем - 10554941 грн., за штрафними санкціями - 10553577,7 грн.) та № 0001112310/0 від 22.02.2008 року, згідно з яким ТОВ "Призм" визначена сума податкового зобов'язання з ПДВ у розмірі 16840574 (у тому числі за основним платежем - 8420287 грн., за штрафними санкціями - 8420287 грн.).

Не погодившись із прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями, останні 26.02.2008 року оскаржені позивачем до ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова.

За результатами розгляду скарги рішенням № 6511/10/25-014 від 24.04.2008 року податкові повідомлення - рішення № 0001102310/0 від 22.02.2008 року, № 0001112310/0 від 22.02.2008 року були залишені без змін, прийняті податкові повідомлення-рішення № 0001102310/1 від 08.05.2008 року, № 0001112310/1 від 08.05.2008 року.

Доповненнями № 8778/10/25-014 від 11.06.2008 року та № 8827/10/25-014 від 12.06.2008 року до рішення № 6511/10/25-014 від 24.04.2008 року ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова частково було скасовано податкове повідомлення-рішення № 0001102310/0 від 22.02.2008 року в частині застосування штрафних санкцій у розмірі 2270,2 грн. та прийнято податкове повідомлення-рішення №0001572310/1 від 27.06.2008 року, згідно якого, ТОВ "Призм" визначена сума податкового зобов'язання з податку на прибуток, з урахуванням зменшення штрафних (фінансових) санкцій), у розмірі 21106248,9 грн. (у тому числі за основним платежем - 10554941 грн., за штрафними санкціями - 10551307,9 грн.).

В подальшому позивачем подано скаргу № 08 від 05.05.2008 року до ДПА у Харківській області, за результатами розгляду якої рішенням № 8235/7/25-103 від 13.06.2008 року ДПА у Харківській області залишено скаргу ТОВ "Призм" без задоволення, податкові повідомлення-рішення від № 0001112310/0 від 12.02.2008 року та № 0001102310/0 від 22.02.2008 року - без змін, прийняті податкової повідомлення-рішення від 04.07.2008 року № 0001112310/2 та № 0001572310/2.

Стосовно висновів ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова щодо заниження позивачем податкового зобовязання з податку на прибуток підприємств колегія суддів зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що на підставі рішенням ХХХУ сесії Харківської міської ради IV скликання № 78/05 від 27 квітня 2005 року "Про надання юридичним та фізичним особам земельних ділянок для будівництва (реконструкції) та подальшої експлуатації обєктів" ТОВ "Призм" надана в оренду земельна ділянка, площею 2,6558 га., що розташована у м. Харкові по пр. Леніна, для будівництва торгівельного центру та спортивно-оздоровчого комплексу та для їх подальшої експлуатації (договір оренди від 11 січня 2006 року).

Закон України від 20 квітня 2000 року №1699-III “Про планування і забудову територій”, який діяв на час виникнення спірних правовідносин, встановлював правові та організаційні основи планування, забудови та іншого використання територій і спрямований на забезпечення сталого розвитку населених пунктів з урахуванням громадських і приватних інтересів.

Статтею 24 вказаного закону визначено, що фізичні та юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об'єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві власності чи користування, зобов'язані отримати від виконавчих органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об'єкта містобудування.

У разі прийняття сільською, селищною чи міською радою рішення про надання земельної ділянки із земель державної чи комунальної власності для розміщення об'єкта містобудування в порядку, визначеному земельним законодавством, зазначене рішення одночасно є дозволом на будівництво цього об'єкта. Такий дозвіл дає право замовникам на отримання вихідних даних на проектування, здійснення проектно-вишукувальних робіт та отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Із матеріалів справи вбачається, що між ТОВ “Призм” (пайщик 1) та ТОВ “Таміра” (пайщик 2) укладений договір № 38 від 17 жовтня 2005 року про пайову участь в будівництві обєкта нерухомості, розташованого на зазначеній земельній ділянці.

Відповідно до умов договору за рахунок грошових коштів, отриманих від пайовика 2, пайовик 1 зобов'язується провести маркетингові дослідження щодо об'єкту будівництва; укласти договір оренди земельної ділянки; розробити бізнес-план будівництва торгово-розважального центру (об'єкту будівництва); отримати початкові дані на проектування; замовити, сплатити, отримати проект будівництва відповідно до технічного завдання пайовика 2; здійснити погодження даного проекту у встановленому законом порядку; отримати дозвіл на будівництво; укласти договір підряду і сплатити його; побудувати об'єкт відповідно до технічного завдання пайовика 2; після закінчення будівництва здати об'єкт в експлуатацію у встановленому законом порядку.

Об'єкт після введення його в експлуатацію, підлягає розподілу в натурі між пайовиками (співвласниками), на підставі і з урахуванням акту розподілу площ. Під введенням в експлуатацію мається на увазі затвердження акту державної приймальної комісії про введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкту. Долі в даному договорі розподіляються таким чином: пайовик 1 0,1%, пайовик 2 99,9%.

Відповідно до п.1.3 вказаного договору, після прийняття об'єкту в експлуатацію за умови виконання Пайовиком 2 своїх зобовязань за договором, пайовик 1 передає частку, що належить йому, пайовикові 2.

Отже, судом першої інстанції обгрунтовано встановлено, що відповідно до умов вказаного договору, власником створеного майна стає ТОВ “Таміра”, тобто діяльність позивача не направлена на отримання у власність обєкту нерухомості.

Згідно з частиною 1 статті 3 Господарського кодексу України господарську діяльність визначено як діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно до пункту 1.32 статті 1 Закону України №334/94-ВР господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь цієї особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та істотною. При цьому безпосередню участь слід розуміти як зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, що діє від імені та на користь першої особи.

Із матеріалів справи слідує, що у 4 кварталі 2005 року та 1 кварталі 2006 року на рахунок ТОВ “Призм” від ТОВ “Таміра” на виконання умов зазначеного договору (згідно банківської виписки) надійшли кошти в сумі 50521723 грн., в тому числі ПДВ 8420287 грн., у тому числі 08 жовтня 2005 року 5000000 грн., 31 січня 2006 року 15170000 грн., 28 січня 2006 року 30330000 грн., 09 березня 2006 року 21723 грн.

23 грудня 2005 року на адресу Харківської міської ради надійшов припис в.о. прокурора міста Харкова №26 вих./05 щодо скасування рішення ХХХУ сесії Харківської міської ради 1У скликання №78/05 від 27 квітня 2005 року Про надання юридичним та фізичним особам земельних ділянок для будівництва (реконструкції) та подальшої експлуатації обєктів”, зокрема, в частині надання позивачу вищезазначеної земельної ділянки.

Подалі рішенням 2 сесії 5 скликання Харківської міської ради №40/06 від 31 травня 2006 року зазначене рішення (№78/05 від 27 квітня 2005 року) скасовано.

Як вбачається із матеріалів справи, ТОВ “Призм” 27 лютого 2006 року перерахувало кошти в загальній сумі 17700000 грн., що надійшли від ТОВ “Таміра”, на рахунок ТОВ “Ареал-Сервіс”. Згідно з рішенням загальних зборів учасників ТОВ “Ареал-Сервіс” від 03 березня 2006 року до складу товариства прийняте ТОВ “Призм”, внесок якого в статутний капітал товариства складає 49500000 грн.

ТОВ “Призм” 06 березня 2006 року перерахувано кошти, які надійшли від ТОВ “Таміра” в загальній сумі 30300000 грн. на рахунок ТОВ “Ареал-Сервіс”; 10 березня 2006 року 21430 грн., 13 березня 2006 року 1966670 грн.

Згідно банківських документів, наданих під час перевірки, загальна сума перерахувань склала 48218100 грн., призначення платежу перерахування коштів на формування статутного капіталу згідно протоколу №6 від 03 березня 2006 року.

Договір № 38 укладений 17 жовтня 2005 року між ТОВ “Призм” та ТОВ “Таміра”, було викладено в новій редакції від 17 квітня 2006 року. Відповідно до п.п. 1.3 ст.3 нової редакції договору за виконання доручення ТОВ “Таміра”, яке прийняте ТОВ “Призм”, останнє отримує винагороду у розмірі, який узгоджується сторонами письмово в додаткових угодах до даного договору, але не може бути менш розміру документально підтверджених витрат, які не можуть бути включені до складу витрат по будівництву.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що підстави вважати договір № 38 від 17 жовтня 2005 року, укладений між ТОВ “Призм” та ТОВ “Таміра”, саме Договором зазначених осіб господарювання на пайову участь у фінансуванні будівництва обєкту нерухомості, відсутні, враховуючи відсутність дій, направлених на реалізацію даного договору, окрім факту перерахування коштів, на час розгляду справи ТОВ “Призм” та ТОВ “Таміра” не вчинені дії щодо розірвання зазначеного договору.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження представника позивача стосовно права підприємства на власний розсуд використовувати кошти, отримані від ТОВ “Таміра” відповідно до умов договору № 38 від 17 жовтня 2005 року.

Щодо визначення ДПІ у Комінтернівському районі суми зобовязання з податку на прибуток за договором оренди 17 серпня 2005 року № 14 колегія суддів зазначає наступне.

Судовим розглядом встановлено, що між Управлінням майна та приватизації Харківської міської ради та ТОВ “Призм” 17 серпня 2005 року укладений договір оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Харкова відкрита автостоянка, площею 2042,25 кв.м., розташована у місті Харкові по пр. Леніна, б. №14. Цього ж дня складений акт прийому - передачі майна та визначений розмір орендної плати у сумі 9241,34 грн в місяць.

Договором оренди (лізингу) є угода про право на користування орендарем конкретним обєктом необоротного активу за плату на погоджений з орендодавцем строк.

У відповідності до п. 1.18 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» лізингова (орендна) операція це господарська операція (крім операцій з фрахтування (чартеру) морських суден та інших транспортних засобів) фізичної чи юридичної особи (орендодавця), що передбачає надання основних фондів або землі у користування іншим фізичним чи юридичним особам (орендарям) за орендну плату та на визначений строк.

Відповідно до п. 5.1 ст. 5 вказаного Закону валові витрати- це сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів, які придбаваються ним для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Колегія суддів вважає за необхідне вказати, що відповідно до п.п. 7.9.6 п. 7.9 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передача майна в оперативний лізинг (оренду) не змінює податкових зобовязань орендодавця та орендаря.

При цьому орендодавець збільшує суму валових доходів, а орендар збільшує суму валових витрат на суму нарахованого лізингового платежу за наслідками податкового періоду, в якому здійснюється таке нарахування. У такому самому порядку здійснюється оподаткування операцій з оренди землі та жилих приміщень.

Отже, дата збільшення валових витрат і валових доходів у разі здійснення операцій з оперативного лізингу (оренди) повязана із датою нарахування лізингового платежу, що визначена у договорі лізингу (оренди). При цьому загальне правило збільшення валових витрат (доходів), встановлене ст. 11 Закону України №334/94-ВР, до лізингових (орендних) операцій не застосовується.

Колегією суддів не встановлено обставин, які б свідчили про те, що ТОВ “Призм”, отримавши вищезазначену земельну ділянку, не мало наміру використовувати її в своїй господарській діяльності.

Таким чином суд першої інстанції дійшов вірного висновку про неправомірність дій ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова в цій частині та необхідність скасування податкових повідомлень - рішень ДПІ у Комінтернівському районі міста Харкова № 0001102310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001572310/1 від 27 червня 2008 року, № 0001572310/2 від 04 липня 2008 року.

Відносно визначення суми зобовязання з податку на прибуток за договором купівлі - продажу від 14 липня 2006 року колегія суддів вказує наступне.

14 липня 2006 року засвідчено договір №3663-В-С купівлі-продажу майна, орендованого ТОВ “Призм”, - відкритої автостоянки, площею 2042,25 кв.м., яка розташована у м. Харкові по пр. Леніна 14.

Колегія суддів зазначає, що п.п. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” визначено, що "амортизація" основних фондів і нематеріальних активів - поступове віднесення витрат на їх придбання, виготовлення або поліпшення, на зменшення скоригованого прибутку платника податку у межах норм амортизаційних відрахувань, установлених цією статтею.

Відповідно до п.п. 8.2.1 п. 8.2 ст. 8 зазначеного Закону під терміном “основні фонди” слід розуміти матеріальні цінності, що призначаються платником податку для використання у господарській діяльності платника податку з метою отримання доходу протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в експлуатацію таких матеріальних цінностей, та вартість яких поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом.

Згідно з п.п. 8.3.5 п. 8.3 ст. 8 зазначеного Закону облік балансової вартості основних фондів, які підпадають під визначення груп 2, 3 і 4, ведеться за сукупною балансовою вартістю відповідної групи основних фондів незалежно від часу введення в експлуатацію таких основних фондів.

У відповідності до п.п. 8.3.1 п. 8.3 ст. 8 вказаного Закону сума амортизаційних відрахувань кварталу, щодо якого проводяться розрахунки (розрахунковий квартал), визначається шляхом застосування норм амортизації, встановлених п.8.6 ст.8 цього Закону, до балансової вартості груп основних фондів на початок такого розрахункового кварталу.

Отже, для основних фондів групи 1 нарахування амортизації здійснюється з наступного кварталу після введення їх в експлуатацію, а для основних фондів груп 2, 3 та 4 з кварталу, наступного за кварталом оприбуткування матеріальних цінностей, що входять до складу цих груп незалежно від фактичного здійснення розрахунків за такі основні фонди.

Із матеріалів справи вбачається, пунктом 9.2 Договору № 3663-В-С передбачено, що з моменту нотаріального посвідчення цього договору (14.07.2006 року) втрачає чинність укладений раніше договір оренди №1257 від 17.08.2005 року. Тобто ТОВ "Призм" на підставі договору купівлі-продажу №3663-В-С від 14.07.2006 року викупило раніше орендовану автостоянку до закінчення терміну дії договору оренди №1257 від 17.08.2005 року.

На суму фактично понесених витрат у зв'язку з придбанням об'єкту нерухомого майна, ТОВ "Призм" у 3 кварталі 2006 року сформувало балансову вартість об'єкта 1-й групи у розмірі 729200 грн. та з 4 кварталу нарахувало у податковому обліку амортизаційні відрахування по автостоянці всього на суму 51163 грн.

Встановлено, що наказ про введення в експлуатацію автостоянки за відповідною формою був наданий позивачем та є у матеріалах справи, також у матеріалах справи міститься акт прийому-передачі вказаної автостоянки від 17.08.2005 року, що свідчить про прийняття в експлуатацію відкритої автостоянки, площею 2042,25 кв.м., яка розташована у місті Харкові по пр. Леніна, б. № 14.

Колегія суддів в цій частині погоджується із висновками суду першої інстанції та зазначає, що дії ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова щодо визначення суми зобовязання з податку на прибуток за вказаним договором купівлі - продажу є неправомірними, а податкові повідомлення-рішення №0001102310/1 від 08 травня 2008 року, №0001572310/1 від 27 червня 2008 року, №0001572310/2 від 04 липня 2008 року в цій частині є такими, що підлягають скасуванню.

Стосовно визначення суми зобовязання з податку на додану вартість за договором № 38 від 17 жовтня 2005 року колегія суддів вважає за необхідне вказати наступне.

Із матеріалів справи вбачається, що на виконання умов договору № 38 від 17 жовтня 2005 року у 4 кварталі 2005 року та 1 кварталі 2006 року на рахунок ТОВ “Призм” від ТОВ “Таміра” надійшли кошти в сумі 50521723 грн., в тому числі ПДВ - 8420287 грн.

Відповідно до п.п. 3.1.2 п. 3.1 ст. 3 Закону України «Про податок на додану вартість» обєктом оподаткування є операції платників податку з ввезення товарів (супутніх послуг) у митному режимі імпорту або реімпорту (далі імпорту). В законі чітко визначений перелік операцій платника, які відносяться і які не відносяться до обєкту оподаткування ПДВ (тобто підлягають або не підлягають оподаткуванню ПДВ). До обєктів оподаткування ПДВ відносять операції платників податків із: 1) продажу товарів (робіт, послуг) на митній території України; 2) ввезення товарів на митну територію України та отримання робіт (послуг), що надаються нерезидентами для їх використання або споживання на митній території України; 3) вивезення товарів за межі митної території України та надання послуг (виконання робіт) для їх споживання за межами митної території України.

Згідно п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 зазначеного Закону датою виникнення податкових зобов'язань з поставки товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають поставці, а у разі поставки товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

За даними податкового обліку дана господарська операція не відображена, до складу валового доходу сума 42101436 грн. не віднесена та податкові зобовязання з ПДВ у сумі 8420287 грн. не нараховані.

Таким чином, колегія приходить до висновку, що дії ТОВ “Призм” по отриманню коштів від ТОВ “Таміра” в рамках договору № 38 від 17 жовтня 2005 року підпадають під визначення операції, яка є обєктом оподаткування податком на додану вартість та містять порушення п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість».

Щодо визначення сум штрафних (фінансових) санкцій, застосованих до ТОВ "Призм" колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції вказує наступне.

П.п. “б” п.п. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, який діяв на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що податковий орган зобовязаний самостійно визначити суму податкових зобовязань платника податків у разі, якщо дані документальних перевірок діяльності платника податків свідчать як про заниження, так i про завищення його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

Відповідно до п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 вказаного Закону у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Пунктом 2.8 Інструкції про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби, затвердженої наказом ДПА України від 17 березня 2001 року №110, визначено, що недоплата це заниження суми податкового зобов'язання за відповідні базові податкові (звітні) періоди.

При цьому, якщо за результатами перевірки виявлено в окремих податкових періодахсуми недоплат, то за кожний з таких податкових періодів нараховуються штрафні (фінансові) санкції у порядку та в розмірах, визначених п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 вказаного Закону та п.п. 6.1.3 п. 6.1 п. 6 вищенаведеної Інструкції.

Відповідно до п.п.17.1.6 п.17.1 ст.17 Закону України №2181-III у разі коли платника податків (посадову особу платника податків) засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків або якщо платник податків декларує переоцінені або недооцінені об'єкти оподаткування, що призводить до заниження податкового зобов'язання у великих розмірах, такий платник податків додатково до штрафів, визначених цим пунктом, за наявності підстав для їх накладення сплачує штраф у розмірі п'ятдесяти відсотків від суми недоплати, але не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Відповідно до листа ДПА України від 14.02.2006 року №2749/7/23-1017/68 "Щодо порядку застосування до платників податків штрафних (фінансових) санкцій, передбачених Законом України від 21.12.2000 року №2181-III", який був чинний на час винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, визначено, що до платників податків на підставі підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 Закону України №2181-III штрафні (фінансові) санкції застосовуються у разі, коли платника податків (посадову особу платника податків) засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків (тобто вина такої особи у вчиненні кримінально караного діяння вже встановлена та доведена в судовому порядку), або у разі здійснення платником податків декларування об'єкту оподаткування у занижених розмірах, наслідком якого стало заниження податкових зобов'язань та донарахування у зв'язку з цим за актом перевірки сукупно (із врахуванням недоплат в одних періодах та завищення сум податкових зобов'язань в інших періодах) податкового зобов'язання з конкретного податку, збору (обов'язкового платежу) у великих розмірах.

Заниженням податкового зобов'язання у великих розмірах вважається сума недоплати, яка встановлюється на рівні, визначеному Кримінальним кодексом України.

Згідно статті 212 КК України (в редакції чинній на момент спірних правовідносин) під великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов'язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів, інших обов'язкових платежів, які в п'ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до п.22.5 ст.22 Закону України від 22.05.2003 року №889-IV "Про податок з доходів фізичних осіб" (в редакції чинній на момент спірних правовідносин) якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону для відповідного року (з урахуванням положень пункту 22.4 цієї статті).

Згідно п.п.6.1.1 п.6.1 ст.6 Закону України від 22.05.2003 року №889-IV "Про податок з доходів фізичних осіб" (в редакції чинній на момент спірних правовідносин) податкова соціальна пільга у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленої законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Статтею 59 Закону України від 28.12.2007 року №107-VI "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" установлено з 1 січня 2008 року розмір мінімальної заробітної плати 515 гривень, з 1 квітня 2008 року - 525 гривень, з 1 жовтня 2008 року - 545 гривень та з 1 грудня 2008 року - 605 гривень на місяць.

Тобто, соціальна податкова пільга на момент винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень складала 257,5 грн. (515 грн./2).

Таким чином, великим розміром заниження податкового зобовязання на момент винесення оскаржуваних податкових повідомлень - рішень вважається сума у розмірі 772500 грн.

Відповідно беручи до уваги Лист ДПА України від 14.02.2006 року №2749/7/23-1017/68 "Щодо порядку застосування до платників податків штрафних (фінансових) санкцій, передбачених Законом України від 21.12.2000 року №2181-III", на який посилається і сам позивач для застосування штрафних (фінансових) санкції на підставі підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 Закону України №2181-ІІІ необхідно встановлення за актом перевірки заниження податкових зобов'язань та донарахування у зв'язку з цим за актом перевірки сукупно (із врахуванням недоплат в одних періодах та завищення сум податкових зобов'язань в інших періодах) податкового зобов'язання з конкретного податку на суму, що перевищує 772500 грн.

Так, з наявних матеріалів справи вбачається, що внаслідок встановлених в ході перевірки порушень, допущених підприємством, ТОВ "Призм" занижено податкове зобов'язання у великих розмірах в розумінні Кримінального кодексу України, так як у оскаржуваних податкових повідомленнях-рішеннях визначено податкове зобовязання у розмірі, що перевищує 772500 грн., а саме: з податку на прибуток у розмірі - основний платіж 1055494 грн., з податку на додану вартість у розмірі - основний платіж 8420287 грн.

Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виявлене податковим органом у ході перевірки заниження податкових зобов'язань є заниженням у великих розмірах в розумінні Кримінального кодексу України, та відповідно ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова правомірно застосовні штрафні (фінансові) санкції передбачені підпункту 17.1.6 пункту 17.1 статті 17 Закону України №2181-ІІІ.

Також колегія суддів вважає за необхідне вказати, що позивач просить визнати нечинними податкові повідомлення - рішення ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова з огляду на їх протиправність.

Однак, такий спосіб захисту може стосуватися лише випадків оскарження нормативно-правових актів.

Таким чином, суд зазначає, що правовий акт індивідуальної дії, яким є оскаржуване рішення, у разі його протиправності підлягає скасуванню.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів підтримує позицію суду першої інстанції, що належним способом захисту прав позивача є позовна вимога про скасування податкових повідомлень-рішень ДПІ у Комінтернівському районі м. Харкова: №0001112310/0 від 27.02.2008 року, №0001102310/1 від 08.05.2008 року, №0001112310/1 від 08.05.2008 року, №0001572310/1 від 27.06.2008 року, №0001572310/2 від 04.07.2008 року, №0001112310/2 від 04.07.2008 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ТОВ "Призм" про скасування податкових повідомлень - рішень ДПІ у Комінтернівському районі міста Харкова № 0001102310/1 від 08 травня 2008 року, № 0001572310/1 від 27 червня 2008 року, № 0001572310/2 від 04 липня 2008 року в частині визначення податкового зобов'язання з податку на прибуток приватних підприємств на суму 55398 грн. (за основним платежем 27699,00 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 27699,00 грн.) підлягають задоволенню.

В іншій частині відсутні підстави для задоволення позову через правомірність та обґрунтованість прийнятих податкових повідомлень-рішень, якими визначено суми податкового зобовязання та визначено штрафні (фінансові) санкції.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Призм" документально та нормативно обґрунтовані частково та підлягають частковому задоволенню.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 15.04.2011 року по справі№2а-14786/10/2070 прийнята з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для її скасування не виявлено.

Доводи апеляційних скарг, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, <197 >198, 200, п. 1 ч. 1 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Призм", Державної податкової інспекції у Комінтернівському районі м. Харкова залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.04.2011р. по справі№2а-14786/10/2070 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя<підпис >Катунов В.В.

Судді<підпис >

<підпис >Ральченко І.М. Рєзнікова С.С. <Список ><Текст > Повний текст ухвали виготовлений 25.07.2011 р.