Ухвала суду № 21813004, 06.03.2012, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

№ производства 11/490/397/12 Председательствующие 1 инстанции Дружинін

Докладчик Сербін В.В.

УКРАИНА

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы

06 марта 2012 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам

апелляционного суда Днепропетровской области

в составе председательствующего- судьи Сербина В.В.

судей: Пискун О.П., Семопядного В.А.

при секретаре- Галюлько Т.А.

с участием прокурора- Кальника А.Н.

защитника- адвоката ОСОБА_2

осужденного- ОСОБА_3

рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитника- адвоката ОСОБА_2 на приговор Индустриального районного суда города Днепропетровска от 06 декабря 2011 года в отношении:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданина Украины, уроженца п.Шевченко г.Красноармейска Донецкой области, ранее не судимого,-

осужденного по ст.191 ч.5 УК Украины к 7 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных обязанностей сроком на три года, с конфискацией всего, лично ему принадлежащего имущества, по ст.366 ч.1 УК Украины к 3 годам ограничения свободы с лишением права занимать должности, должности, связанные с выполнением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных обязанностей сроком на два года, в соответствии со ст.70 УК Украины, назначено наказание по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, в виде 7 лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных обязанностей сроком на три года, с конфискацией всего, лично ему принадлежащего имущества.

Данным приговором ОСОБА_3 осужден за то, что он, согласно приказа № 01 от 01 февраля 2007 года, был назначен на должность директора ООО «Мегастройград», ЕГРПОУ 34915524, расположенного по ул.Молодогвардейской, 2-Д, в г.Днепропетровске. Выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности на указанном предприятии, ОСОБА_3 являлся должностным лицом.

В начале февраля 2007 года, более точная дата не установлена, ОСОБА_3, действуя умышленно, совершая служебный подлог, внес заведомо ложные сведения в официальный документ, необходимый для получения лицензии на проведение строительных работ- «Профессиональную структуру и уровень квалификации занятых на строительстве ООО «Мегастройград», указав в нем данные лиц, которые в действительности в ООО «Мегастройград»трудоустроены не были.

Продолжая совершать преступление, ОСОБА_3, 21 февраля 2007 года подал в государственную архитектурно-строительную инспекцию Министерства строительства и архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Украины заявление о выдаче ООО «Мегастройград»лицензии на право осуществления строительной деятельности, приобщив к данному заявлению в числе иных необходимых документов подложную «Профессиональную структуру и уровень квалификации занятых на строительстве ООО «Мегастройград»и на основании поданных ОСОБА_3 документов предприятию ООО «Мегастройград»была выдана лицензия на право осуществления строительной деятельности серии АВ № 313958 от 23 февраля 2007 года.

Продолжая преступную деятельность, ОСОБА_3, 10 июля 2007 года, имея умысел на растрату чужого имущества путем злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, а именно денежных средств, выделенных согласно Постановления Кабинета Министров Украины № 779 от 26 мая 2007 года из государственного бюджета Украины Управлению жилищно-коммунального хозяйства (далее УЖКХ) г.Никополя Днепропетровской области для строительства котельной по ул.Казанцева, 56, в городе Никополе, подал от лица ООО «Мегастройград»заявку в УЖКХ г.Никополя об участии в тендере на строительство указанной котельной, фактически не имея намерения выполнять строительные работы и 12 июля 2007 года ООО «Мегастройград»было признано победителем данного тендера.

Реализуя свой преступный умысел, 23 июля 2007 года, ОСОБА_3, от лица «Мегастройград»заключил с УЖКХ г.Никополя договор № 1207 о выполнении предприятием ООО «Мегастройград»проектных работ и строительства модульной котельной по ул.Казанцева, 56, в г.Никополе, и на основании указанного договора УЖКХ г.Никополя были перечислены на расчетный счет № 2600230039901, открытый ООО «Мегастрорйград»в АКБ «Новый»(МФО 305062), бюджетные денежные средства в общей сумме 863900 гривен:

-на основании платежного поручения № 461 от 27 сентября 2007 года в сумме 324000 гривен, назначение платежа- оплата за изготовление проекта модульной котельной по ул.Казанцева, 56, в г.Никополе;

- на основании платежного поручения № 478 от 28 сентября 2007 года в сумме 539000 гривен, назначение платежа- предоплата за приобретение материалов для строительства модульной котельной по ул.Казанцева, 56, в г.Никополе.

Продолжая совершать преступление, ОСОБА_3, действуя из корыстных побуждений, реализуя свой преступный умысел, направленный на растрату чужого имущества, путем злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, 01 октября 2007 года безосновательно перечислил вышеуказанные денежные средства в общей сумме 863900 гривен с расчетного счета ООО «Мегастройград»на расчетный счет ООО «Лейб-Элит», № 26001300406901 в АКБ «Новый»(МФО 305062) в качестве оплаты по договору № ЛЭ 06/06 от 02 апреля 2007 года, ранее заключенному между данными предприятиями, при этом строительство котельной не осуществил, растраченные денежные средства заказчику работ- УЖКХ города Никополя Днепропетровской области не возвратил.

Таким образом ОСОБА_3, являясь должностным лицом- директором предприятия ООО «Мегастройград», путем злоупотребления своим служебным положением, совершил растрату чужого имущества- денежных средств УЖКХ города Никополя, выделенных из государственного бюджета Украины для строительства модульной котельной по ул.Казанцева, 56, в г.Никополе в общей сумме 863900 гривен, что более чем в 600 раз превышало необлагаемый налогом минимум доходов граждан на момент совершения преступления, то есть в особо крупных размерах.

В апелляции /л.д.267-268 т.18/ прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела судом первой инстанции просит приговор суда отменить из-за неправильного применения уголовного закона, несоответствия назначенного наказания степени тяжести совершенного преступления и личности осужденного, вследствие его мягкости, просит суд апелляционной инстанции постановить свой приговор, назначив наказание осужденному ОСОБА_3 по совокупности преступлений, с применением ст.70 УК Украины, в виде восьми лет лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с выполнением административно-хозяйственных и организационно-распорядительных обязанностей сроком на три года, с конфискацией всего, лично ему принадлежащего имущества.

В апелляции /л.д.264-266 т.18/ защитник осужденного ОСОБА_3- адвокат ОСОБА_2 просит приговор суда первой инстанции отменить, дело в отношении последнего прекратить на основании ст.376 УПК Украины, обосновывая свою апелляцию тем, что данный приговор вынесен с нарушениями норм материального и процессуального права и признавая ОСОБА_3 виновным в совершении инкриминируемых преступлений суд, в нарушение требований ст.64 УПК Украины не установил с достаточной полнотой фактические обстоятельства дела и направленность умысла осужденного. Суд не принял во внимание, что согласно решения хозяйственного суда Днепропетровской области /л.д.90-94 т.17/ был установлен факт выполнения предприятием «Мегастройград»условий договора № 125/07 от 23 июля 2007 года в части разработки проекта, что автоматически уменьшает долг предприятия перед УЖКХ до 539900 и влияет на квалификацию. Факт передачи проектно-сметной документации подтверждается и показаниями свидетеля ОСОБА_10 /л.д.146 т.2 / о передаче проектно-сметной документации по акту приема передачи от 21 сентября 2007 года /л.д.125 т.1/. Не принято судом первой инстанции во внимание и то, что согласно письма № 799/07 от 08 ноября 2007 года /л.д.145 т.18/ в одностороннем порядке Никопольский УЖКХ фактически изменил технические условия для проектирования котельной, состав комиссии, который принял решения по данному факту является незаконным, поскольку каждый проект, в соответствии с Постановлением Кабинета Министров Украины должен проходить проверку службами «Укринвестэкспертизы», в материалах же дела заключения указанной комиссии отсутствует. Факт выполнение работ подтверждается и показаниями свидетеля ОСОБА_5 /л.д.44 т.4/, что нашло свое подтверждение и в акте налоговой инспекции и в решении хозяйственного суда.

Ссылаясь в своих выводах на фиктивность отношений между ООО «Мегастройград»и ООО «Лейбл-Элит»суд сослался на показания свидетеля ОСОБА_7 /л.д.18 т.60/, однако на момент вынесения приговора никто не оспорил в установленном законом порядке действительность учредительных документов или недействительность данной сделки, при том, что показания свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_8 /л.д.37-43 т.18/, в разное время являвшимися директорами предприятия ООО «Лейбл-Элит»указывают на конкретную продукцию, закупленную у их компаний- металл, что подтверждается и показаниями свидетеля ОСОБА_9 /л.д.166 т.18/, являвшимся директором ООО «Тако-Будторг», которому и были перечислены деньги за металл.

Не установлена судом и субъективная сторона преступления, в котором признан виновным ОСОБА_3, которая характеризуется прямым умыслом и корыстным мотивом, не установлена преступная связь ОСОБА_3 с предприятиями, на которые предприятие «Мегастройград»перечисляло деньги, согласно исследованных в судебном заседании материалов экспертиз /л.д.91-112, 120, 132 т.4/ следует, что денежные средства, полученные от Никопольского УЖК ООО «Мегастройград»перечислило для приобретения металла ООО «Лейбл-Элит»и ООО «Тако-Будторг»и указанные средства в действительности были использованы этими предприятиями в своей хозяйственной деятельности.

Также суд неправильно применил уголовный закон, поскольку непосредственным объектом преступления является имущество, вверенное виновному, в данном же случае с момента перечисления денег на расчетный счет коммерческой структуры перечисленные деньги являются его собственностью, а возникшие правоотношения носят гражданско-правовой характер.

Заслушав судью апелляционного суда, прокурора, просившего оставить приговор суда первой инстанции без изменения, апелляцию защитника- без удовлетворения и не поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитника- адвоката ОСОБА_2, изменившую свои апелляционные требования и просившую суд отменить приговор суда первой инстанции, направив дело на новое судебное рассмотрение, осужденного ОСОБА_3, поддержавшего апелляцию защитника, частично исследовав доказательства по делу, изучив доводы апелляции и материалы уголовного дела, суд приходит к выводу, что апелляции прокурора и защитника подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления и квалификация его действий по ст.366 ч.1 Украины в апелляции не обжалуются.

Согласно требований ст.64 УПК Украины, при проведении досудебного следствия, дознания и рассмотрении уголовного дела в суде подлежат доказыванию:

1)событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2)виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

4)характер и размер ущерба, причиненного преступлением.

Согласно требований ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор лишь теми доказательствами, которые были рассмотрены в судебном заседании.

Исходя из положений ч.2 ст.327 УПК Украины обвинительный приговор не может основываться на предположениях и постанавливается лишь при условии, когда в ходе судебного рассмотрения виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

Согласно требований ст.334 УПК Украины в мотивировочной части приговора приводятся доказательства, которыми обосновывается приговор, с указанием мотивов, по которым суд отбрасывает другие доказательства.

Указанным требованиям приговор суда первой инстанции не отвечает.

Признавая ОСОБА_3 виновным в совершении растраты чужого имущества, которое находилось в его ведении, совершенном, как следует из приговора, путем злоупотребления подсудимым своими служебным положением, в особо крупном размере, суд первой инстанции, в нарушение требований ст.64 УПК Украины, не исследовав обстоятельства, выяснение которых имело существенное значение для правильного разрешения дела, не приняв во внимание доказательства, которые могли существенно повлиять на его выводы, в том числе на решение вопроса о квалификации действий осужденного, допустив в приговоре выводы, которые не подтверждаются материалами дела, не установил мотив совершения преступления, наличие которого необходимо для квалификации действий осужденного именно по ст.191 УК Украины,

Так сославшись в приговоре /абзац 4 л.д.257 т.18/ на тот факт, что после поступления денежных средств от УЖКХ города Никополя в сумме 863900 гривен ОСОБА_3 «…безосновательно перечислил вышеуказанные денежные средства на расчетный счет ООО «Лэйбл-Элит в качестве оплаты по договору № ЛЭ 06/06 от 02.04.2007 года, ранее заключенному между данными предприятиями, при этом строительство котельной не осуществил, растраченные денежные средства заказчику работ- УЖКХ города Никополя Днепропетровской области не возвратил»суд первой инстанции, в нарушение требований ст.64 УПК Украины, ст.323 УПК Украины, не раскрыл при этом в приговоре способ хищения осужденным указанных выше денежных средств, не установив тем самым фактические обстоятельства совершенного им преступления, не указал, в чем именно заключалась материальная или имущественная выгода осужденного ОСОБА_3, то есть корысть последнего.

Кроме того, в нарушение требований ст.324 УПК Украины, ст.327 УПК Украины, выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, что, по мнению коллегии, могло повлиять на решение вопроса о виновности осужденного и правильность применения уголовного закона.

Так в своих выводах в приговоре /абзац 4 л.д.260 т.18/, в доказательство умысла осужденного на растрату денежных средств суд ссылается на показания свидетелей ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_9, другие материалы дела, а также на заключение судебно-экономической экспертизы № 2184-10 от 08 октября 2010 года /л.д.91-112 т.4/, указывая на тот факт, что «…в деятельности ООО «Мегастройград», ООО «Лэйбл-Элит»и ООО «Тако-строй-торг»усматриваются признаки фиктивности», однако указанная ссылка является лишь предположением суда, поскольку в выводах вышеуказанной экспертизы подобные утверждения отсутствуют, перед экспертом такой вопрос на разрешение органом досудебного следствия не ставился вообще /л.д.71-72 т.4/, согласно же показаниям ОСОБА_5 /л.д.44-47 т.4, л.д.69-72 т.18, л.д.245-246 т.18/, ОСОБА_7 /л.д.39-41 т.4, л.д.76-78 т.18, л.д.243-244 т.18/, ОСОБА_9 /л.д.228 т.3, л.д.241 т.18/, последними, являющимися как должностными лицами УЖКХ, так и указанных выше обществ действительно заключались договора с ООО «Мегастройград»: ОСОБА_10- на проектирование и строительство котельной по ул.Казанцева, в г.Никополе, ОСОБА_5- на изготовление проекта, а ОСОБА_7 и ОСОБА_9- на закупку строительных материалов для ООО «Мегастройград».

В нарушение все тех же требований ст.64 УПК Украины не были исследованы судом первой инстанции обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.

Установив в судебном заседании факт перечисления денежных средств ООО «Мегастройград», полученных от УЖКХ г.Никополя Днепропетровской области на расчетный счет № 26001300406901 в АКБ «Новый»(МФО 305062), принадлежащий ООО «Лэйбл-Элит»в сумме 863900 гривен, суд первой инстанции, при наличии в деле заключения судебно-экономической экспертизы № 2184-10 от 11 октября 2010 года /л.д.87-112 т.4/ и дополнительной судебно-экономической экспертизы № 2648/2649-10 от 21.10.2010 года /л.д.117-124 т.4/, согласно данным которой в дальнейшем указанные денежные средства, 01 октября 2007 года были перечислены на расчетный счет № 26001300345501.980 ООО «ДК Легион Днепр»и на расчетный счет № 351005626004031801400 ООО «Демс-Трейд», одним из учредителей которых являлся свидетель ОСОБА_9, а в дальнейшем из ООО «Демс-Трейд»ушедшие на погашение кредита, суд по данным фактам ни осужденного ОСОБА_3, ни свидетеля ОСОБА_9 не допросил, дальнейшее движение денежных средств не установил, при том, что возврат денежных средств по дополнительному соглашению между ООО «Лэйбл-Элит»и ООО «Мегастройград»от 10 февраля 2010 года /л.д.68 т.1/ произошел после перечисления денежных средств ООО «Лэйбл-Элит»от ООО «ТД Флотилия», учредителем которой также выступал свидетель ОСОБА_9 /л.д.63 т.8/ с дальнейшим их перечислением на расчетный счет ООО «Тако-строй-торг», что следует из заключения дополнительной судебно-экономической экспертизы № 2835/2836 /л.д.129-136 т.4/, директором которого являлся свидетель ОСОБА_9, согласно показаниям которого, положенных судом в основу обвинительного приговора /абзац 4 л.д.259/, указанные средства были похищены при рейдерском захвате, при этом не проверив показаний ОСОБА_9 в указанной части.

Ссылаясь в приговоре, как на доказательство вины осужденного на показания свидетелей ОСОБА_7 /абзац 4 т.258 т.18/ и свидетеля ОСОБА_5 /абзац 7 л.д.258-л.д.259 т.18/, суд, в нарушении требований ст.334 УПК Украины, при наличии противоречий в показаниях указанных свидетелей, данных на досудебном следствии и в судебном заседании, соответственно /л.д.39-41 т.4, л.д.76-78 т.18, л.д.243-244 т.18/- ОСОБА_7 и /л.д.44-47 т.4, л.д.69-72 т.18, л.д.245-246 т.18/- ОСОБА_5, имеющих существенное значение для выводов суда, не дал анализ указанным показаниям, не указал в приговоре, почему принимает во внимание одни показания и не принимает другие.

Не проверены судом и показания директора ООО «Лэйбл-Элит»- свидетеля ОСОБА_8 о том, что металлопрокат, приобретенный ООО «Мегастройград»находился на ответственном хранении у ООО «Лейбл-Элит», после чего был выкуплен ООО «Мегастройград», при этом суд в приговоре, основываясь на предположениях, критически отнесся к показаниям указанного свидетеля, указав, что «…данные показания вызывают сомнения в объективности и достоверности» /абзац 8 л.д.260-л.д.261 т.18/.

Таким образом, подводя итог изложенному выше, коллегия судей приходит к выводу, что суд первой инстанции при рассмотрении дела допустил такие существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм уголовного закона, которые воспрепятствовали ему полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор, поэтому апелляции осужденного ОСОБА_3 и его защитника- адвоката ОСОБА_2 подлежат частичному удовлетворению, а приговор Индустриального районного суда города Днепропетровска от 06 декабря 2011 года в отношении ОСОБА_3, в соответствии с требованиями ст.ст. 369-371 УПК Украины - отмене с направлением дела на новое рассмотрение, в тот же суд, в ином составе, в ходе которого необходимо всесторонне и полно исследовать все обстоятельства по делу, тщательно проверить доводы защитника осужденного ОСОБА_3- адвоката ОСОБА_2, изложенные ею в апелляции, при необходимости назначив по делу судебно-бухгалтерскую экспертизу, для установления обстоятельств использования ОСОБА_3 денежных средств, перечисленных ему УЖКХ города Никополя Днепропетровской области для строительства котельной, с соблюдением прав участников процесса, предусмотренных нормами уголовно-процессуального закона, постановить законный и обоснованный приговор.

При новом рассмотрении дела, в случае подтверждении объема обвинения, предъявленного ОСОБА_3 органом досудебного следствия, назначенное ему наказание нельзя считать мягким.

Что касается меры пресечения, избранной ОСОБА_3, то коллегия судей не усматривает оснований для ее изменения.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.365 УПК Украины, ст.366 УПК Украины, ст. ст.369-371 УПК Украины, ст.374 УПК Украины, коллегия судей,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Апелляции прокурора и защитника- адвоката ОСОБА_2- удовлетворить частично.

Приговор Индустриального районного суда города Днепропетровска от 06 декабря 2011 года в отношении ОСОБА_3- отменить, направив дело на новое судебное рассмотрение, в тот же суд, в ином составе судей.

Меру пресечения ОСОБА_3 оставить прежнюю - содержание под стражей.

Председательствующий судья: В.В.Сербин

судьи:

О.П.Пискун

В.А.Семопядный