Постанова № 21780600, 01.03.2012, Севастопольський апеляційний господарський суд

СЕВАСТОПОЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

01 березня 2012 року Справа № 5002-23/2710-2011 Севастопольський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого суддіДмитрієва В.Є.,

суддівЛисенко В.А.,

Черткової І.В.,

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_2, довіреність №4 від 11.01.12, фізична особа-підприємець ОСОБА_3;

відповідача: ОСОБА_4, довіреність №б/н від 13.05.11, публічне акціонерне товариство "ПроКредит Банк";

третьої особи: не з'явився, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5;

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 24 листопада 2011 року (суддя Доброрез І.О.) у справі №5002-23/2710-2011

за позовомфізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_2)

до публічного акціонерного товариства "ПроКредит Банк" (пр. Перемоги, 107 "а", Святошинський район, місто Київ 115, 03115; пр. Кірова/пров. Піонерський, буд. 10/2, місто Сімферополь, 95000)

третя особа: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 (АДРЕСА_3)

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

30 червня 2011 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулась до господарського суду Автономної Республіки Крим із позовною заявою до публічного акціонерного товариства „ПроКредит Банк”, у якій просила залучити до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та визнати виконавчий напис, вчинений останньою 19 квітня 2011 року на договорі іпотеки №2597-ІД 1 від 29 вересня 2008 року та зареєстрований у реєстрі за №1514, таким, що не підлягає виконанню. Також, позивач просила вирішити питання про розподіл судових витрат.

Позовні вимоги ґрунтуються на приписах статей 15, 16, 530, 572, Цивільного кодексу України, статей 5, 50, 87, 88 Закону України „Про нотаріат”, статей 33, 35 Закону України „Про іпотеку”, положеннях Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, приписах Господарського процесуального кодексу України та мотивовані тим, що заборгованість позивача, за якою було вчинено оскаржуваний виконавчий напис, не була безспірною та потребувала додаткового доказування, відповідач, у свою чергу, не направляв на адресу позивача вимогу про усунення порушень після настання строку погашення кредиту, отже, відповідач не набув у встановленому законом порядку права на звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № 2597-ІД 1.

Також, позивач стверджує, що нотаріус, при вчиненні напису, не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом, чим порушив норми Закону України „Про нотаріат”, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року №1172.

Викладені обставини, за переконанням позивача, порушили його права та послугували підставою для звернення до суду з відповідними позовними вимогами.

Ухвалою господарського суду Автономної Республіки Крим 01 липня 2011 року приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Разом із позовом фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 було надано заяву про вжиття заходів до забезпечення позову, яка ухвалою господарського суду Автономної Республіки Крим від 01липня 2011 року була задоволена шляхом зупинення стягнення на 2-х кімнатну квартиру, загальною площею 255,4 кв.м., яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 за виконавчим написом приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 від 19 квітня 2011 року, зареєстрованим у реєстрі за № 1514, що був вчинений на договорі іпотеки № 2597-ІД 1 від 29 вересня 2008 року.

Втім, ухвалою господарського суду Автономної Республіки Крим від 24 листопада 2011 року вказані вище заходи забезпечення позову були скасовані.

Рішенням господарського суду Автономної Республіки Крим від 24 листопада 2011 року у справі №5002-23/2710-2011 у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Приймаючи вказане рішення, місцевий господарський суд виходив з наявності заборгованості позивача перед відповідачем за Рамковою угодою від 26 вересня 2008 року за №FW2201.47, укладеної між сторонами, та вказував на те, що відповідач з метою погашення заборгованості правомірно направив нотаріусу відповідну заяву про вчинення виконавчого напису.

На думку суду першої інстанції, надані відповідачем нотаріусу докази свідчать про безспірність заборгованості, в наслідок чого, дії приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 є правомірними.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулась до Севастопольського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Так, заявник апеляційної скарги стверджує, що зобовязання щодо повного дострокового погашення позивачем кредиту за Рамковою угодою та договором про надання траншу може вважатися порушеним тільки після 10 лютого 2011 року, після спливу пятиденного строку на дострокове погашення кредиту, отже у відповідача були відсутні правові підстави для направлення повідомлення про виникнення заборгованості на всю суму кредитних коштів та початку дій щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, втім, суд першої інстанції не надав належної оцінки цим обставинам, що привело до прийняття незаконного рішення.

Крім того, на думку заявника апеляційної скарги, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тому факту, що вимога про усунення порушень щодо повного дострокового погашення кредиту могла бути направлена відповідачем тільки з 10 лютого 2011 року, втім останній не направляв позивачу такої вимоги після настання встановленого строку для повного дострокового повернення кредиту, отже, порушив імперативну норму частини 1 статті 35 Закону України „Про іпотеку”, відповідно до якої, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки лише після направлення вимоги про усунення порушення іпотекодавцю та боржнику і невиконання її останнім у тридцяти денний строк.

Позивач переконаний, що оскільки, відповідач не направляв на адресу позивача вимоги про усунення порушень після настання строку погашення кредиту то як наслідок і не набув у встановленому законом порядку права звернення стягнення на предмет іпотеки, отже у нотаріуса не було підстав для вчинення виконавчого напису.

Більш того, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звертає увагу судової колегії на те, що під час вчинення виконавчого напису нотаріус не перевірив розмір боргу за основним зобов'язанням, зокрема, розмір боргу, зазначений у вимозі про повне дострокове погашення кредиту від 04 лютого 2011 року (вих. №18256), є відмінним від розміру боргу, вказаного у виконавчому написі, що вчинений нотаріусом.

У вимозі про повне дострокове погашення кредиту від 04 лютого 2011 року зазначено, що строк прострочення за частиною кредитних зобов'язань складає 122 дні, а згідно спірного виконавчого напису, штрафні санкції (пеня) стягуються за рік (за період з 04 лютого 2010 року по 04 лютого 2011 року).

З врахуванням викладених обставин, позивач вважає, що нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис, оскільки заборгованість за кредитним договором не була безспірною.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 22 грудня 2011 року апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на рішення місцевого господарського суду від 24 листопада 2011 року було прийнято до провадження судовою колегією у складі: головуючий суддя Балюкова К.Г., судді: Видашенко Т.С., Волков К.В., розгляд справи призначений на 03 січня 2012 року.

Також, фізична особа-підприємець ОСОБА_3 02 грудня 2011 року звернулась до суду апеляційної інстанції зі скаргою на ухвалу господарського суду Автономної Республіки Крим від 24 листопада 2011 року, якою було скасовано заходи забезпечення позову. Вказана скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала є передчасною, оскільки рішення господарського суду від 24 листопада 2011 року, яким відмовлено у позові ще не набрало чинності.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 22 грудня 2011 року апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на ухвалу суду першої інстанції від 24 листопада 2011 року також було прийнято до провадження і об'єднано в одне провадження зі скаргою на рішення місцевого господарського суду від 24 листопада 2011 року.

Через неявку сторін у судове засідання ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 03 січня 2012 року розгляд апеляційних скарг було відкладено на 12 січня 2012 року, строк розгляду апеляційних скарг продовжено на 15 днів

За розпорядженням керівництва суду суддю Волкова К.В. було замінено на суддю Лисенко В.А.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 12 січня 2012 року розгляд справи відкладався.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 17 січня 2012 року строк розгляду апеляційних скарг було продовжено, та розгляд відкладено.

За розпорядженням керівництва суду суддів Балюкову К.Г та Видашенко Т.С було замінено на суддів Дмитрієва В.Є. та Черткову І.В. Головуючим у справі призначено суддю Дмитрієва В.Є.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 06 лютого 2012 року розгляд справи відкладався.

20 лютого 2012 року колегією Севастопольського апеляційного господарського суду було розглянуто по суті апеляційну скаргу позивача на ухвалу господарського суду Автономної Республіки Крим від 24 листопада 2011 року та прийнято постанову, якою апеляційну скаргу задоволено, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасовано.

Ухвалою Севастопольського апеляційного господарського суду від 20 лютого 2012 року розгляд апеляційної скарги на рішення господарського суду Автономної республіки Крим від 24 листопада 2012 року було відкладено.

У судове засідання суду апеляційної інстанції, що відбулось 01 березня 2012 року, зявився представник позивача, який підтримав вимоги заявленого ним позову та наполягав на доводах апеляційної скарги. Представник відповідача, у свою чергу, заперечував проти позовних вимог, вказував на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення, просив судову колегію рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 у судове засідання не зявилась, своїм процесуальним правом на участь у судовому засіданні не скористалась, втім, 28 лютого 2012 року на адресу Севастопольського апеляційного суду направила письмові пояснення (вх. №4159), у яких надала пояснення по суті позовних вимог та просила розглядати справу без її участі та без участі її представника.

Відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.

Стаття 22 Господарського процесуального кодексу України, зобовязує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Оскільки явка в судове засідання представників сторін це право, а не обовязок, справа може розглядатись без їх участі, якщо незявлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що матеріали справи в достатній мірі характеризують взаємовідносини сторін, колегія вважає можливим розглянути справу за відсутності третьої особи за наявними у справі документами.

При повторному розгляді справи в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України судова колегія Севастопольського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 26 вересня 2008 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (за договором позичальник) та закрите акціонерне товариство „ПроКредит Банк”, правонаступником якого є публічне акціонерне товариство „ПроКредит Банк” (за договором кредитор), уклали Рамкову угоду №FW2201.47.

У розділі 2 угоди, сторони визначили предмет договору, так, згідно з пунктом 2.1, кредитор на підставі угоди зобов'язався здійснювати кредитування позичальника у межах лімітів умов кредитування у порядку і на умовах, визначених угодою та кредитними договорами, а позичальник зобов'язався належно виконати усі умови, необхідні для отримання кредитів, своєчасно і належно здійснювати погашення грошових зобов'язань, а також належно виконувати усі інші зобов'язання, передбачені угодою та кредитними договорами.

Ліміт суми кредитування, встановлений сторонами у пункту 2.2. угоди та складає еквівалент 600000,00 доларів США.

Згідно із пунктом 8.2.1. Рамкової угоди, у разі виникнення заборгованості тривалістю більше 3-х банківських днів відповідач набуває права вимагати повного дострокового погашення кредиту.

З метою забезпечення виконання зобов'язань за Рамковою Угодою 29 вересня 2008 року позивач та відповідачем уклали договір іпотеки №2597-ІД 1, зареєстрований в реєстрі за №5965, відповідно до умов якого, позивач (за договором іпотекодавець) передав в іпотеку відповідачу (за договором іпотекодержатель) двокімнатну квартиру загальною площею 225,4 кв. метрів, розташовану за адресою: АДРЕСА_1.

Статтею 7 іпотечного договору закріплено право публічного акціонерного товариства "ПроКредит Банк" у разі невиконання позивачем зобов'язань за кредитними договорами задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Матеріали справи також свідчать й про те, що на виконання умов вказаної вище Рамкової Угоди, 30 вересня 2008 року позивач та відповідач уклали договір про надання траншу №2201.4554/ FW2201.47, відповідно до умов якого, відповідач (за договором кредитор) надав позивачу (за договором позичальник) кредит у валюті у сумі 450000,00 доларів США на строк у 120 місяців від дати видачі кредиту включно.

04 лютого 2011 року відповідач направив на адресу позивача повідомлення про виникнення заборгованості (№18255), у якому повідомив останньому про порушення умов кредитного договору та прострочку виконання його грошових зобовязань перед Банком.

Банком було запропоновано позивачу протягом 30 календарних днів погасити заборгованість за кредитом у повному обсязі з урахуванням достроково витребуваного кредиту, попереджаючи, що в іншому випадку буде розпочата процедура звернення стягнення на майно, яке є предметом застави.

Також, 04 лютого 2011 року відповідачем на адресу позивача було направлено вимогу про повне дострокове погашення кредиту (вих. №18256), у якій Банк вказав на те, що станом на 04 лютого 2011 року загальний строк прострочення складає 122 дня, а згідно з умовами договору у разі виникнення заборгованості тривалістю більш ніж 3 банківські дні, Банк вправі вимагати повне дострокове погашення кредиту.

Банк вимагав від позивача сплатити суми боргу та здійснити повне дострокове погашення кредиту протягом пяти банківських днів, що за підрахунком Банку станом на 04 лютого 2011 року складає 197851,52 грн та 485922,45 доларів США.

22 березня 2011 року публічне акціонерне товариство "ПроКредит Банк" звернувся до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 із заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, визначений іпотечним договором від 29 вересня 2008 року №2597-ІД 1, а саме, двокімнатну квартиру загальною площею 225,4 кв. метрів, розташовану за адресою: АДРЕСА_1., яка передана в іпотеку публічному акціонерному товариству "ПроКредит Банк" в якості забезпечення виконання позивачем зобовязань за Рамковою угодою та договором про надання траншу, у звязку з тим, що за вказаними договорами за період з 27 лютого 2009 року по 04 лютого 2011 року утворилась заборгованість, яка станом на 04 лютого 2011 року складається із 439360,12 доларів США (за курсом НБУ на дату розрахунку 3490144,99 грн.) - заборгованість по капіталу Кредиту, 46388 доларів США (за курсом НБУ на дату розрахунку 368496,17 грн.) - заборгованість за відсотками по графіку, 173,85 доларів США (за курсом НБУ на дату розрахунку 1381,01 грн.) - заборгованість за процентами за фактичне користування простроченим капіталом, 176486,80 грн. - нарахована пеня за період з 04 лютого 2010 року по 04 лютого 2011 року.

Так, Банк вказав, що загальна сума заборгованості за цим розрахунком за період з 27 лютого 2009 року по 04 лютого 2011 року з урахуванням нарахованих штрафних санкцій, становить 4036508,97 грн.

Матеріали справи також свідчать про те, що 19 квітня 2011 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 вчинено виконавчий напис, який зареєстровано в реєстрі за №1514, відповідно до якого звернуто стягнення на 2-х кімнатну квартиру, загальною площею 255,4 кв. метрів, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1.

В подальшому, постановою головного державного виконавця підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України від 24 травня 2011 року було відкрито виконавче провадження за виконавчим написом №1514 від 19 квітня 2011 року та запропоновано боржнику у 7-денний термін добровільно виконати виконавчий напис у сумі 4038508,97 грн.

Стверджуючи, що зазначений виконавчий напис вчинений з порушенням Закону України „Про нотаріат”, Закону України „Про іпотеку” та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.04, фізична особа - підприємець ОСОБА_3 звернулася з позовом про визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, відповідність висновків суду обставинам справи, судова колегія суду апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою і підлягає задоволенню, у зв'язку з наступним.

Предметом доказування у даній справі є встановлення наявності чи відсутності правових підстав для визнання виконавчого напису приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 від 19 квітня 2011 року, зареєстрованого в реєстрі за №1514, що був вчинений на договорі іпотеки №2597-ІД від 29 вересня 2008 року, таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до частин 1, 3 статті 33 Закону України „Про іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно із частиною 1 статті 35 вказаного Закону у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами статті 88 Закону України "Про нотаріат" передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з пунктом 283 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 №20/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 03.03.2004 за №283/8882, зокрема, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Відповідно до пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №20/5 від 03.03.04, заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.99 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пункт 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, відносить до таких документів нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Виходячи із змісту наведених норм, виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання. Безспірність такого зобовязання повинна підтверджуватись усіма наданими нотаріусу документами, на підставі яких він вчиняє виконавчий напис.

Отже, із контекстного аналізу наведених норм, можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Визначення безспірних вимог кредитора наведено в ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", згідно з приписами якої безспірними вимогами кредиторів є вимоги, визнані боржником, інші вимоги кредиторів, підтверджені виконавчими документами чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.

З письмових пояснень третьої особи нотаріуса та з матеріалів справи вбачається, що спірний виконавчий напис був вчинений на підставі таких документів: оригіналу договору іпотеки, укладений між ОСОБА_3 та акціонерним товариством „ПроКредит Банк” як в забезпечення її зобов'язань так і зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю „Реале”, посвідчений приватним нотаріусом Сімферопольського міського нотаріального округу АРК ОСОБА_7 29 вересня 2008 року за реєстровим №5965, копії Рамкової угоди №РW2201.47 від 26 вересня 2008 року, укладеної між ОСОБА_3 та закритим акціонерним товариством „ПроКредит Банк” (після зміни назви публічним акціонерним товариством „ПроКредит Банк”), копії договору про надання траншу №2201.4554/ РМ2201.47 від 30 вересня 2008 року, меморіальних ордерів, що підтверджують видачу кредитних коштів, копії повідомлення про виникнення заборгованості на ім'я ОСОБА_3 від 04 лютого 2011 вих. №18255, копії вимоги про дострокове погашення кредиту на ім'я ОСОБА_3 від 04 лютого 2011 року вих. №18256, копії вимоги про виконання зобов'язань за договорами поруки поручителями, копію повідомлення про виникнення заборгованості на ім'я товариства з обмеженою відповідальністю „Реале” від 04 лютого 2011 вих. №18258 та №18259, повідомлення про вручення поштових відправлень, з відміткою про вручення, розрахунку за Кредитним договором, копії паспорта та ідентифікаційного номеру ОСОБА_3, копії Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_3.

Так, публічне акціонерне товариство "ПроКредит Банк" у заяві про вчинення виконавчого напису просив звернути стягнення на предмет іпотеки для погашення заборгованості зі сплати заборгованість по капіталу кредиту - 3490144,99 грн., 368496,17 грн. - заборгованість за відсотками по графіку, 1381,01 грн. - заборгованість за процентами за фактичне користування простроченим капіталом, 176486,80 грн. - нарахована пеня за період з 04 лютого 2010 року по 04 лютого 2011 року.

Відповідно до спірного виконавчого напису, запропоновано задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства "ПроКредит Банк", що виникли за період з 27 лютого 2009 року по 04 лютого 2011 року в сумі 4036508,97 грн., з яких 3490144,99 грн. сума неповернутого кредиту, 369877,18 грн. сума нарахованих відсотків за користування кредитом, 176486,80 грн. сума нарахованих штрафних санкцій на несвоєчасне повернення кредиту за період з 04 лютого 2010 року по 04 лютого 2011 року.

Так, розмір боргу, зазначений у вимозі про повне дострокове погашення кредиту від 4 лютого 2011 року вих. №18256, є відмінним від розміру боргу, вказаного у виконавчому написі, що вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5

Також, у вимозі про повне дострокове погашення кредиту від 04 лютого 2011 року вих. №18256 зазначено, що строк прострочення за частиною кредитних зобов'язань складає 122 дні, а згідно виконавчого напису №1514 від 19 квітня 2011 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 - штрафні санкції (пеня) стягуються за рік, а саме за період з 04 лютого 2010 року до 04 лютого 2011 року

Таким чином, боргові зобовязання, зазначені у виконавчому написі зі сплати пені не співпадають із зобовязаннями, зазначеними у вимогах до позивача.

Зазначене свідчить про те, що сума боргу не є безспірною, більш того, вона не є безспірною, оскільки позивач з розрахованою сумою не згодний і оскаржує розмір пені, вважаючи, що він повинен бути обмежений подвійною обліковою ставкою НБУ, як передбачено статтею 343 Господарського кодексу України та статтею 3 Закону України „Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань”, втім відповідачем пеня нарахована з розрахунку 0,5% на день.

З огляду на вищевикладене, судова колегія погоджується з твердженням позивача про те, що нотаріус не мав права вчиняти виконавчий напис, оскільки заборгованість за кредитним договором не була безспірною.

Відповідно до пункту 13 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні”, правильність визначення дійсної суми боргу покладається на суд, який за наслідками перевірки і визначає дійсність виконавчого напису.

Втім, суд першої інстанції не перевірив правильності розрахунку вимог предявлених Банком та зазначених у виконавчому напису, не встановив наявність у банку права на звернення стягнення на нерухоме майно саме в сумі, яка зазначена в виконавчому написі.

Враховуючі викладене, колегія суддів вважає, що в порушення приписів статей 34, 43 Господарського процесуального кодексу України висновки місцевого господарського суду зроблено без детального дослідження виниклих між сторонами правовідносин, за невідповідністю обставинам справи, судом не вірно застосовані норми матеріального права й не застосовані ті, що підлягали застосуванню, що призвело до неправильного вирішення спору, тому вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню, судове рішення скасуванню з прийняттям нового рішення у справі.

З врахуванням положень статей 44, 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати у цій справі за сплату державного мита при зверненні з позовом, а також витрати на технічне забезпечення процесу підлягають стягненню з відповідача на користь позивача у повному обсязі.

Керуючись статтями 101, 102, 103 (пункт 2), 104 (частина 1 пункт 1-4), 49, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Автономної Республіки Крим від 24 листопада 2011 року (суддя Доброрез І.О.) у справі №5002-23/2710-2011 скасувати.

Прийняти нове рішення:

"1. Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 задовольнити.

2. Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 від 19 квітня 2011 року, зареєстрований в реєстрі за №1514, що був вчинений на договорі іпотеки №2597-ІД від 29 вересня 2008 року, таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з публічного акціонерного товариства "ПроКредит Банк" (пр. Перемоги, 107 "а", Святошинський район, місто Київ 115, 03115; пр. Кірова/пров. Піонерський, буд. 10/2, місто Сімферополь, 95000, ідентифікаційний код 21677333) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_1) судові витрати у розмірі 321,00 грн., з яких 85,00 грн. за оплату державного мита при зверненні до суду з позовом та 236 грн. за оплату інформаційно-технічного забезпечення судового процесу".

3. Господарському суду Автономної Республіки Крим видати наказ.

Головуючий суддяВ.Є. Дмитрієв

СуддіВ.А. Лисенко

І.В. Черткова