Постанова № 21500761, 18.01.2012, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 2/573 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І. Суддя-доповідач: Ключкович В.Ю.

ПОСТАНОВА

Іменем України

"18" січня 2012 р. м. Київ

Головуючий суддя Ключкович В.Ю.

Судді: Данилова М. В.

Федорова Г. Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Коммерс» на постанову окружного адміністративного суду м.Києва від 24 червня 2010 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Коммерс»до Державної податкової інспекції у Печерському районі м.Києва про визнання нечинним та скасування податкових повідомлень-рішень

В С Т А Н О В И В :

Постановою окружного адміністративного суду м.Києва від 24 червня 2010 року в задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Коммерс»до Державної податкової інспекції у Печерському районі м.Києва про визнання нечинним та скасування податкових повідомлень-рішень відмовлено.

Не погоджуючись з постановленим рішенням суду першої інстанції, представником позивача - ТОВ «Фактор Коммерс» подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції, як таку, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів знаходить, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення адміністративного позову частково виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 198, пункту 4 частини 1 статті 202 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Судом першої інстанції в задоволенні позовних вимог відмовлено з тих підстав, що відповідачем при винесенні оскаржуваних податкових повідомлень-рішень було дотримано вимоги чинного законодавства, зокрема вимоги п.5.1, п.п.5.4.4 п.5.4, п.8.9 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість", п.п. "ї" п.1.3 ст. 1, п.п. "є" п.п.4.2.9 п.4.2 ст. 4, п.7.1 ст. 7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб".

Колегія суддів апеляційного суду з таким висновком суду першої інстанції частково не погоджується з наступних підстав.

З матеріалів справи суд встановив, що Державною податковою інспекцією у Печерському районі м.Києва (Далі ДПІ або Відповідач) було проведено планову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю “Фактор Коммерс” (далі Позивач) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2007р. по 30.06.2008р.

За результатами перевірки був складений акт від 03.11.2008 р. № 553/23-11/32862717, яким було встановлено порушення п.5.1, п.п п.5.4, п.8.9 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", п.п.7.2.3, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.7.4.1, п.п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" та п.п. "ї" п.1.3 ст. 1, п.п. "є" п.п.4.2.9 п.4.2 ст. 4, п.7.1 ст. 7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб", а саме наступні:

1. завищення від'ємного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за вересень 2007 року на суму 8 333 333,00 грн. по виписанній ТОВ «ОБК «Порошкова металургія»податковій накладній;

2. заниження позитивного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за листопад 2007 року на 11 453 333,00 грн., яка виникла в результаті надання ТОВ «Промресурспостач-СТМ»податкової накладної;

3. заниження позитивного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за січень 2008 року на 894 299,00 грн. по ксерокопії ВМД;

4. заниження позитивного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за червень 2008 року на суму 85 663 333,00 грн. по податковій накладній виписаній новоствореним підприємством ТОВ «Ойл Трейдінг»;

5. щодо віднесення до складу податкового кредиту сум сплачених у складі ціни придбання товарів на підставі податкових накладних, виписаних постачальниками з порушенням встановленого порядку;

6. витрати понесені Позивачем в зв'язку із проведенням ТОВ «Сіті капітал»рекламної компанії по рекламі товарної продукції Позивача на суму 1917 128 грн.

7. витрати Позивача понесені в зв'язку із придбанням земельних ділянок у фізичних осіб на суму 89 475 142,50 грн.

8. надання 48 позик фізичним особам, які є не працівниками підприємства, та не повернення таких позик вчасно

9. надання додаткових благ у вигляді оплати гуртожитку та купівлі скетч картки працівникам підприємства.

На підставі вказаного акту перевірки Відповідачем прийняті податкові повідомлення -рішення:

- від 12.11.2008 р. №0008772311/0 про донарахування податкового зобовязання по податку на прибуток в розмірі 29217934 грн.;

- від 12.11.2008 р. №0005901750/0 про донарахування податкового зобовязання по податку з доходів фізичних осіб в розмірі 40 269 136,0 грн.

- від 12.11.2008 р. №0008782311/0 про донарахування податкового зобовязання по податку на додану вартість в розмірі 132048597 грн.;

Як вбачається з матеріалів справи, податкове повідомлення рішення від 12.11.2008р. №0008772311/0 про донарахування податкового зобовязання по податку на прибуток в розмірі 29217934 грн. прийнято за порушення позивачем п.5.1, п.п5.4.4 п.5.4,ст.5, п.8.9 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", в тому числі за основним платежем 17332407грн. та 11885527грн. штрафні(фінансові) санкції. (а.с.136 т.1)

Так, Позивачем в 4-му кварталі 2007 року віднесено до складу валових витрат суму 1917128 грн. розмір рекламних послуг (без ПДВ) без надання документів, які б підтверджували їх зв»язок з фінансово-господарською діяльністю, які були надані Позивачу по договору № 121/09 від 12.09.2007р. ТОВ «Сіті-Капітал».

Встановлено судом, що 12.09.2007р. між ТОВ Цукрове виробниче об»єднання»(після зміни назви ТОВ «Фактор Коммерс») та ТОВ «Сіті-Капітал»укладено договір про проведення рекламної компанії та 3 доповнення до нього, відповідно до яких останнє зобов»язувалось розробити рекламну стратегію компанії направлених на збільшення обсягів продаж, виготовлення рекламного ролика відносно товарів, що продаються заказчиком, виготовлення рекламних матеріалів для розміщення їх на робочих площинах та резервування відібраних заказчиком для розміщення на них рекламних сюжетів щодо товарів, які продаються заказчиком відповідно до узгодженої адресної програми, місцезнаходженням та періодами експонування.

27.12.2007 р. між сторонами вищевказаної угоди на підставі звіту підписано акт прийому-передачі виконаних робіт, за які Позивач, як їх заказник, оплачує виконавцю ТОВ «Сіті-капітал»винагороду в розмірі 2310140,00грн.

Відповідно до положень п.5.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. А відповідно до п.5.4.4. цього ж Закону до валових витрат включаються витрати платника податку на проведення передпродажних та рекламних заходів стосовно товарів (робіт, послуг), що продаються (надаються) такими платниками податку.

Позивачем, як вбачається з акту перевірки, при проведенні такої не надано органу ДПІ жодні документи(звіти), на які є посилання в акті виконаних робіт, і які б свідчили про зв»язок вказаних робіт із веденням господарської діяльності.

Звіт від 24.12.2007р. про виконані роботи, який наданий позивачем суду (а.с.193-194 т.1 Д.1), на переконання суду, також не містить як жодних доказів фактичного проведення рекламних робіт по відношенні товарів(газо-нафтопродуктів), які реалізуються заказчиком, виготовлення рекламних роликів, рекламних матеріалів, конкретного і чіткого їх переліку, місця та часу їх здійснення, так і не містить жодних доказів, які б свідчили про те, що вказані рекламні послуги були пов»язані з господарською діяльністю позиивача - ТОВ Цукрове виробниче об»єднання»(після зміни назви ТОВ «Фактор Коммерс»).

Таким чином висновок органу ДПІ про завищення позивачем суми валових витрат за 4-й квартал 2007 року на суму 1917129грн. по сплаті за рекламні послуги є вірним і ґрунтується на нормах чинного законодавства, а доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Цим же податковим повідомленням рішенням встановлено порушення позивачем п.8.9 ст. 8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а саме в 2-му кварталі 2008 року до складу валового доходу не включено суму 66034182грн., як витрат, пов»язаних саме із купівлею земельних ділянок, які були продані позивачем ТОВ «Група компаній земельний капітал».

Так, як встановлено перевіркою ДПІ, у 2-му кварталі 2008 року ТОВ "Фактор Коммерс"(Продавець) на підставі договорів, укладених з ТОВ "Група компаній земельний капітал"(Покупець), здійснив продаж земельних ділянок, розташованих в адміністративних межах Гнідинської сільської ради Бориспільського району Київської області загальною вартістю 111 977 220,80 грн. (без ПДВ).

Однак, до складу валового доходу за півріччя 2008 року ТОВ "Фактор Коммерс" включено суму 45 943 039 грн. (рядок 01.5 декларації з податку на прибуток за півріччя 2008 року та таблиця 4 додатку К1/1 до декларації з податку на прибуток за півріччя 2008 року).

Згідно статті 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ст.657 ЦКУ договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.

Як встановлено судом з матеріалів справи Позивач - ТОВ «Цукрове виробниче об»єднання»(після зміни назви ТОВ «Фактор Коммерс»), перед тим як продати земельні ділянки ТОВ "Група компаній земельний капітал", набув права власності на вказані земельні ділянки не на підставі положень ст.655,657 ЦК України, тобто не за договорами купівлі-продажу, а на підставі відповідних рішень Бориспільського міськрайонного суду Київської області, за якими громадяни власники земельних ділянок(паїв) передали такі Позивачу як компенсацію вартості отриманих ними від Позивача грошових коштів в якості позики, яка вчасно не була повернута.

Так, згідно п.п.8.9.1 п.8.9 ст.8 вказаного Закону, платник податку веде окремий облік операцій з продажу або купівлі землі як окремого об'єкта власності. Витрати, пов'язані з таким придбанням, не підлягають включенню до валових витрат звітного податкового періоду або до групи основних фондів з метою амортизації. Якщо у майбутньому такий окремий об'єкт власності продається, платник податку включає до складу валових доходів позитивну різницю між сумою доходу, отриманого внаслідок такого продажу, та сумою витрат, пов'язаних із купівлею такого окремого об'єкта власності, збільшених на коефіцієнт індексації, визначений у підпункті 8.3.3 пункту 8.3 цієї статті.

У разі коли витрати (з урахуванням індексації), понесені у зв'язку з придбанням такого об'єкта власності, перевищують доходи, отримані внаслідок його продажу, збиток від такої операції не включається до складу валових витрат та покривається за рахунок власних джерел платника податку.

Законодавством України чітко зафіксовано підстави набуття права власності на землю, зокрема статтею 82 Земельного кодексу України визначено, що юридичні особи (засновані громадянами України або юридичними особами України) можуть набувати у власність земельні ділянки для здійснення підприємницької діяльності у разі:

а)придбання за договором купівлі-продажу, ренти, дарування, міни, іншими цивільно-правовими угодами; б)внесення земельних ділянок її засновниками до статутного фонду;

в)прийняття спадщини;

г)виникнення інших підстав, передбачених законом, ніж купівля.

При цьому, відповідні належні докази саме купівлі позивачем земельних ділянок (договори купівлі-продажу, акти приймання-передачі, банківські виписки), які б підтверджували факт понесення ТОВ "Фактор Коммерс" витрат, пов'язаних саме із купівлею вказаних земельних ділянок на суму 66 034 182 грн., які в травні 2008 року були продані ТОВ "Група компаній земельний капітал", до перевірки органу ДПІ не були надані, і такі не надані і суду.

Відповідно до ст.1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Статтею 1049 ЦК України встановлено, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред'явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дня пред'явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором. А за ч.3 цієї ж статті позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Наслідки порушення договору позичальником встановлені ст.1050 ЦК України, за якою, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу. Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного та норм цивільного законодавства земельна ділянка(пай), на яку громадяни, що отримали від позивача позику і мали відповідний Державний акт на право власності на земельну ділянку, не є річчю, яка визначена родовими ознаками, а, отже, така не могла бути передана в рахунок боргу за договором позики.

Таким чином, як вбачається з вищенаведеного, право власності на земельні ділянки, набуто позивачем у спосіб, інший ніж за договорами купівлі-продажу.

Тому є вірним висновок ДПІ і суду першої інстанції, що ТОВ "Фактор Коммерс" документально не підтверджено факт понесення витрат, пов'язаних із купівлею земельних ділянок на суму 66 034 182 грн. за договорами купівлі-продажу, що дало б товариству змогу при визначенні фінансового результату від операцій з купівлі-продажу земельних ділянок зменшити суму доходу, отриманого від продажу земельних ділянок в розмірі 111977 220,80 грн. на суму 66 034 182 грн., відповідно, при визначенні фінансового результату від операцій з купівлі-продажу земельних ділянок, було порушено вимоги п.8.9 ст.8 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", що привело до заниження суми скоригованого валового доходу та, відповідно, оподатковуваного прибутку за півріччя 2008 року на суму 66 034 182 грн, і заниження суми податкового зобовязання з податку на прибуток на суму 16508546грн., а доводи апелянта в цій частині є необґрунтованими і такими, що не узгоджуються з нормами чинного законодавства України.

Вірним є і висновок суду першої інстанції про порушення позивачем позивачем п.п. "ї" п.1.3 ст. 1, п.п. "є" п.п.4.2.9 п.4.2 ст.4, п.7.1 ст.7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" та правомірність винесення ДПІ 12.11.2008р. податкового повідомлення-рішення №0005901750/0 про донарахування податкового зобовязання по податку з доходів фізичних осіб в розмірі 40269 136,0 грн. (а.с.137 т.1)

Так, з матеріалів справи вбачається, що позивачем - ТОВ "Фактор Коммерс" (до зміни назви ТОВ «Цукрове виробниче об»єднання») на підставі типових договорів позики перераховано на рахунки 48 фізичних осіб грошові кошти у сумі 89 475 142,5 грн. у вигляді позик, згідно яких, у разі неповернення (протягом 2-4 днів) всієї суми грошових коштів, товариство має право прийняти у власність від позичальника-фізичної особи земельну ділянку, яка належить останньому на праві приватної власності. Згідно умов зазначених договорів позики, сторони домовились, що вартість земельної ділянки буде відповідати сумі позики.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, що містяться в томі 2 Додатку №1 і відображено в акті перевірки та зазначено судом першої інстанції, грошові кошти перераховані Позивачем на рахунки фізичних осіб саме після сплину терміну повернення позики згідно умов вказаних договорів, такі позики громадянами не повертаються і позивач звертається до суду.

З огляду на вказане суд констатує наступне.

Згідно ч.1 ст.1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Стаття 1049 ЦК України встановлює, що позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Наслідки порушення договору позичальником визначені в ст.1050 ЦК України, однак, в жодній із згадуваних статей немає посилання на те, що замість грошових коштів можливе повернення якоїсь іншої речі іншої родової ознаки, або взагалі індивідуально визначеної речі. При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, у разі, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов'язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549 - 552 цього Кодексу, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Статтею 655 ЦК України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому (ч. 1 ст.656 ЦК України)

Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, з аналізу матеріалів справи та умов зазначених договорів, а також положень ЦК України вбачається, що фактично сторонами договору "позики" було укладено договори купівлі-продажу земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва і в період, коли чинним законодавством України відчуження таких не допускалось.

Так, Земельним кодексом України в пункті 15 розділу X Перехідних положень зазначено, що: «до 1 січня 2008 року не допускається: -купівля-продаж земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної та комунальної власності, крім вилучення (викупу) їх для суспільних потреб; -купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок і зміна цільового призначення (використання) земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельних часток (паїв ) , крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону та вилучення (викупу) земельних ділянок для суспільних потреб». Купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), визначених підпунктами "а" та "б" цього пункту, запроваджується з 1 січня 2008 року за умови набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель, визначивши особливості обігу земель державної та комунальної власності і земель товарного сільськогосподарського виробництва.

При цьому, цим Кодексом встановлено, що угоди (у тому числі довіреності), укладені під час дії заборони на купівлю-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), визначених підпунктами "а" та "б" цього пункту, в частині їх купівлі-продажу та іншим способом відчуження, а так само в частині передачі прав на відчуження цих земельних ділянок та земельних часток (паїв) на майбутнє є недійсними з моменту їх укладення (посвідчення)".

Згідно змін внесених підпунктом 2 підпункту 13 пункту 2 розділу II Закону України "Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України" від 28.12.2007 р. N 107-VI 15 пункт розділу X Перехідних положень ЗК України було викладено в наступній редакції: "До набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель не допускається:

а) купівля-продаж земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної та комунальної власності, крім вилучення (викупу) їх для суспільних потреб; б) купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок і зміна цільового призначення (використання) земельних ділянок, які перебувають у власності громадян та юридичних осіб для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, земельних ділянок, виділених в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства, а також земельних часток (паїв) , крім передачі їх у спадщину, обміну земельної ділянки на іншу земельну ділянку відповідно до закону та вилучення (викупу) земельних ділянок для суспільних потреб.

Купівля-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв), визначених підпунктами "а" та "б" цього пункту, запроваджується за умови набрання чинності законами України про державний земельний кадастр та про ринок земель, визначивши особливості обігу земель державної та комунальної власності і земель товарного сільськогосподарського виробництва.

Угоди (у тому числі довіреності), укладені під час дії заборони на купівлю-продаж або іншим способом відчуження земельних ділянок та земельних часток (паїв) , визначених підпунктами "а" та "б" цього пункту, в частині їх купівлі-продажу та іншим способом відчуження, а так само в частині передачі прав на відчуження цих земельних ділянок та земельних часток (паїв) на майбутнє є недійсними з моменту їх укладення (посвідчення)".

Обидві редакції ЗК України діяли під час укладання ТОВ "Фактор Коммерс" договорів "позики" з фізичними особами.

Пунктом 13 розділу X Перехідних положень Земельного кодексу України встановлено, що на період до 1 січня 2015 року громадяни і юридичні особи можуть набувати право власності на землі сільськогосподарського призначення загальною площею до 100 гектарів. Ця площа може бути збільшена у разі успадкування земельних ділянок за законом.

З аналізу зазначених договорів "позик" вбачається, що землі набуті ТОВ "Фактор Коммерс" від фізичних осіб є землями для ведення товарного сільськогосподарського виробництва/земельною ділянкою виділеною в натурі (на місцевості) власникам земельних часток (паїв) для ведення особистого селянського господарства купівля-продаж (відчуження іншим способом) яких була заборонена в силу вимог п. 15 розділу X Перехідних положень ЗК України.

З огляду на вказане, укладені між позивачем і громадянами правочини щодо переходу прав власності за договором позики на земельні ділянки цільове призначення яких є для ведення товарного сільськогосподарського виробництва є нікчемними, так як їх недійсність встановлена законом, і у цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, укладені ТОВ "Цукрове виробниче об»єднання»(після зміни назви ТОВ «Фактор Коммерс») з фізичними особами договори "позики" є недійсними в силу вимог п. 15 розділу X Перехідних положень ЗК України, ч.2 ст.215 ЦК України.

Порядок нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку з доходів фізичних осіб, відповідальність встановлено Законом України "Про податок з доходів фізичних осіб" № 889-IV від 22.05.2003р. (далі - Закон № 889- IV).

Платниками податку з доходів фізичних осіб є фізичні особи - резиденти, зокрема працівники, які отримують як доходи з джерелом їх походження з території України, так і іноземні доходи, та нерезиденти, які отримують доходи з джерелом їх походження з території України (ст. 2 Закону № 889-1V).

Обов'язки нарахування, утримання та сплати (перерахування) податку до бюджету відповідно до пп. 8.1.1 п. 8.1 ст. 8 цього Закону покладено на податкового агента, який нараховує (виплачує) оподатковуваних дохід на користь платника податку, утримує податок від суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену у відповідних пунктах ст. 7 Закону № 889-IV.

Цим Законом визначено, що податковий агент - юридична особа (її філія, відділення, інший відокремлений підрозділ) або фізична особа чи представництво нерезидента - юридичної особи, які незалежно від їх організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками зобов'язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок з доходів фізичних осіб до бюджету від імені та за рахунок платника податку, вести податковий облік та подавати податкову звітність до податкових органів відповідно до закону, а також нести відповідальність за порушення норм Закону (абз.1 п.1.15 ст. 1 Закону № 889-IV).

Згідно п.п. "ї" п.1.3 ст.1 Закону № 889-IV дохід з джерелом його походження з України - будь-який дохід, одержаний платником податку або нарахований на його користь від здійснення будь-яких видів діяльності на території України, у тому числі, але не виключно, у вигляді: інших доходів як виплати чи винагороди за цивільно-правовими договорами, одержуваних резидентом або нерезидентом, якщо джерело виплати (нарахування) таких доходів знаходиться на території України, незалежно від резидентського статусу особи, що їх виплачує (нараховує)..

Об'єктом оподаткування резидента, згідно Закону № 889-IV, є: загальний місячний оподатковуваний дохід; чистий річний оподатковуваний дохід, який визначається шляхом зменшення загального річного оподатковуваного доходу на суму податкового кредиту такого звітного року; доходи з джерелом їх походження з України, які підлягають кінцевому оподаткуванню при їх виплаті; іноземні доходи (п.3.1 ст. З вказаного Закону).

Відповідно до п.4.1 ст. 4 Закону № 889-IV загальний річний оподатковуваний дохід складається з суми загальних місячних оподатковуваних доходів звітного року, а також іноземних доходів, одержаних протягом такого звітного року.

У відповідності до п.п. "є" п.п.4.2.9 п.4.2 ст. 4 Закону № 889-IV до складу загального місячного оподатковуваного доходу включаються: дохід, отриманий платником податку від його працедавця як додаткове благо (за винятками, передбаченими пунктом 4.3 цієї статті), а саме у вигляді: вартості безоплатно отриманих товарів (робіт, послуг), а також суми знижки з ціни (вартості) товарів (послуг), що перевищує звичайну, розраховану за правилами визначення звичайних цін (у розмірі такої знижки), крім випадків, передбачених пунктом 4.3 цієї статті. Якщо додаткові блага надаються у формах, відмінних від грошової, об'єкт оподаткування обчислюється за правилами, визначеними пунктом 3.4 статті 3 цього Закону.

Відповідно до п1.1. Закону №889-IV додаткові блага - кошти, матеріальні чи нематеріальні цінності, послуги, інші види доходу, що виплачуються (надаються) платнику податку його працедавцем (самозайнятою особою), якщо такий дохід не є заробітною платою чи виплатою, відшкодуванням чи компенсацією за цивільно-правовими угодами, укладеними з таким платником податку (далі - інші виплати і винагороди).

При цьому, якщо додаткові блага надаються особою, що не є працедавцем платника податку, чи особою, яка діє від імені або за дорученням такого працедавця, то такі доходи прирівнюються з метою оподаткування до подарунків з їх відповідним оподаткуванням.

З огляду на наведене, Позивач, як податковий агент, який нараховує(виплачує) оподатковуваний дохід повинен був утримати податок з доходів фізичних осіб по операціям з купівлі-продажу земельних ділянок, який становить 13 421 271,4 грн, а посилання апелянта на ту обставину, що особи, які отримали додаткові блага самі повинні сплачувати податок за даних обставин є необґрунтованим і не узгоджується з вищезазначеними нормами Закону.

Крім того, як вірно вказано судом першої інстанції, позивачем не було утримано податок з доходів фізичних осібз суми 7 770,00 грн., яку сплачено за проживання у гуртожитку фізичних осіб ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які перебували у трудових відносинах з підприємством, оскільки під час проведення перевірки Позивачем не було надано документів щодо перебування зазначених фізичних осіб у відрядженнях (наказ директора про відрядження працівників та посвідчення на відрядження фізичних осіб), та з суми 2 190,00 грн., яку було видано за скретч-картки, придбані для власних потреб працівників ОСОБА_5 на суму 1110,00 грн., та ОСОБА_6 на суму 1080,00 грн., оскільки позивачем як на час перевірки так і на час розгляду справи в суді не надано доказів того, що виконання даними працівниками своїх трудових обов»язків пов»язане з використанням послуг телефонного зв»язку, а також доказів того, що зазначені витрати на оплату телефонного зв»язку понесені в рамках здійснення господарської діяльності позивача. За таких обставин висновок суду першої інстанції про порушення позивачем п.п. "ї" п.1.3 ст. 1, п.п. "є" п.п.4.2.9 п.4.2 ст. 4, п.7.1 ст. 7 Закону України "Про податок з доходів фізичних осіб" є вірним і таким, що відповідає обставинам справи.

Щодо податкового повідомлення-рішення від 12.11.2008 р. №0008782311/0 про донарахування позивачу податкового зобовязання по податку на додану вартість в розмірі 132048597 грн. суд констатує наступне. (а.с.135 т.1)

Так, вказаним податковим повідомленням-рішенням зазначено порушення позивачем вимог п.п.7.2.3., 7.2.6. п.7.2., п.п.7.4.1., 7.4.5. п.7.4. ст..7 Закону України «Про податок на додану вартість».

З таким висновком органу ДПІ та суду першої інстанції погоджується частково і суд апеляційної інстанції.

Так, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком як органу ДПІ так і з висновком суду першої інстанції про порушення Позивачем вимог п.п.7.2.3., 7.2.6. п.7.2., п.п.7.4.1., 7.4.5. п.7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»в частині: - завищення Позивачем від'ємного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за вересень 2007 року на суму 8 333 333,00 грн. по виписаній ТОВ «ОБК «Порошкова металургія»податковій накладній; - заниження позитивного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за листопад 2007 року на 11 453 333,00 грн., яка виникла в результаті надання ТОВ «Промресурспостач-СТМ»податкової накладної; - заниження позитивного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за червень 2008 року на суму 85 663 333,00 грн. по податковій накладній виписаній новоствореним підприємством ТОВ «Ойл Трейдінг». З матеріалів справи вбачається, що у вересні 2007р. ТОВ "Фактор Коммерс" відповідно до договору № 384 від 25.06.2007р., укладеного між ТОВ "Фактор Коммерс" та ТОВ "ОБК "Порошкова металургія", і на підставі податкової накладної № 4568 від 28.09.2007 року на загальну суму 50 000 000 грн., виписаної ТОВ "ОБК "Порошкова металургія", включено до складу податкового кредиту суму ПДВ у розмірі 8 333 333 грн.

28.09.2007р. ТОВ "Фактор Коммерс" сплачено на користь ТОВ "ОБК "Порошкова металургія" грошові кошти в сумі 50 000 000 грн. ( в т.ч. ПДВ у розмірі 8 333 333 грн.), а 01.10.2007р. зазначена сума коштів була повернута товариству у повному обсязі.

У жовтні 2007р. на підставі податкової накладної № 4157 від 01.10.2007р. на загальну суму 240 240 грн., виписаної ТОВ "ОБК "Порошкова металургія", ТОВ "Фактор Коммерс" включено до складу податкового кредиту суму ПДВ у розмірі 40 040,00 грн.

Однак, як встановлено судом першої інстанції, листом ДШ у Обухівському районі Київської області №2013/7/232-025 від 07.10.2008 року підтверджено те, що ТОВ "ОБК "Порошкова металургія" з дати реєстрації (18.04.2007 року за №2690) до ДПІ у Обухівському районі Київської області не звітувало.

За таких обставин є вірним висновок суду першої інстанції про порушення позивачем п.п. 7.2.3., 7.2.6. п.7.2, п.п. 7.4.5. п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»щодо завищення суми податкового кредиту за вересень 2007 року на 8333333грн. та за жовтень 2007 року на 40040грн., оскільки відповідно до норм цього Закону податкова накладна складається у момент виникнення податкового зобов»язання продавця, а ТОВ «ОБК «Порошкова металургія»податкового зобов»язання за цей період не декларувало і не визначало, та позивачем заяви до ДПІ щодо порушення порядку виписування податкових накладних не надходило.

Вірним на думку колегії суддів апеляційного суду є і висновок суду першої інстанції щодо заниження позивачем позитивного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за листопад 2007 року на 11 453 333,00 грн., яка виникла в результаті надання ТОВ «Промресурспостач-СТМ»податкової накладної виходячи з наступного.

Так, з матеріалів справи вбачається, що в листопаді 2007р. ТОВ "Фактор Коммерс", на підставі податкової накладної №2107 від 30.11.2007р., виписаної ТОВ "Промресурспостач-СТМ", включено до складу податкового кредиту ПДВ в сумі 11 453 333 грн., яка позивачем на підставі розрахунку №1/2107 до податкової накладної № 2107 від 30.11.2007 року, була виключена зі складу податкового кредиту.

Відповідно до договору від 26.11.2007 року №11-07/10, укладеному ТОВ "Фактор Коммерс" та ТОВ "Промресурспостач-СТМ" 30.11.2007р. ТОВ "Фактор Коммерс" сплатило на користь ТОВ "Промресурспостач-СТМ" грошові кошти в сумі 68 720 000 грн., 03.12.2007р. зазначена сума коштів була повернута товариству у повному обсязі.

Встановлено, що ТОВ "Промресурспостач-СТМ" перебуває на обліку в ДПІ у Печерському районі м. Києва з 02.11.2006 року за № 42769, але декларація з ПДВ за листопад 2007р. таким до ДПІ у Печерському районі м. Києва не подавалась. Остання декларація з ПДВ подана до ДПІ у Печерському районі м. Києва за серпень 2007 року.

За таких обставин є вірним висновок суду першої інстанції про порушення позивачем п.п. 7.2.3., 7.2.6. п.7.2, п.п. 7.4.5. п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»щодо завищення суми податкового кредиту за листопад 2007 року на 1453333грн., оскільки відповідно до норм цього Закону податкова накладна складається у момент виникнення податкового зобов»язання продавця, а ТОВ "Промресурспостач-СТМ" податкового зобов»язання за цей період не декларувало і не визначало, та позивачем заяви до ДПІ щодо порушення порядку виписування податкових накладних не надходило.

Є вірним на думку колегії суддів і висновок суду першої інстанції про заниження позитивного значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту з ПДВ за червень 2008 року на суму 85 663 333,00 грн. по податковій накладній виписаній новоствореним підприємством ТОВ «Ойл Трейдінг»з огляду на наступне.

Так, згідно договору поставки нафтопродуктів № 27/06/08-ОЦЛ-ЦВО від 27.06.2008р., укладеному між ТОВ "Фактор Коммерс" та ТОВ "Ойл Трейдінг", Постачальник ТОВ «Фактор Коммерс»зобов'язується поставити Покупцю нафтопродукти на загальну суму 513 800 000 грн., в т.ч. ПДВ 85 633 333,33 грн., а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити Товар. Згідно п. 2 договору розрахунок за придбаний товар Покупець проводить шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок Постачальника на умовах 100% передньої оплати в розмірі 513 800 000 грн., в т.ч. ПДВ 85 633 333,33 грн. до 31.07.2008р., і вказану суму ТОВ "Фактор Коммерс" перерахувало ТОВ "Ойл Трейдінг" 27.06.2008р., які останнє повернуло позивачу 30.07.2008р.

В червні 2007р. ТОВ "Фактор Коммерс", на підставі податкової накладної №1 від 27.06.2008р., виписаної ТОВ "Ойл Трейдінг", включено до складу податкового кредиту ПДВ в розмірі 85 663 333 грн.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Ойл Трейдінг" перебуває на обліку в ДПІ у Печерському районі м. Києва з 24.06.2008 року за № 49334, свідоцтво платника ПДВ №100124833 ТОВ "Ойл Трейдінг" отримало 27.06.2008р., однак декларація з податку на додану вартість за червень 2008 року до ДПІ у Печерському районі м.Києва цим ТОВ не подавалась.

Таким чином, сума ПДВ в розмірі 85 663 333 грн. ТОВ "Ойл Трейдінг" не була включена до податкових зобов'язань з ПДВ за червень 2008 року та, відповідно, не задекларована, не сплачена до бюджету.

За таких обставин є вірним висновок суду першої інстанції про порушення позивачем п.п. 7.2.3., 7.2.6. п.7.2, п.п. 7.4.5. п.7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»щодо завищення суми податкового кредиту за червень 2008 року на 85663333грн., оскільки відповідно до норм цього Закону податкова накладна складається у момент виникнення податкового зобов»язання продавця, а ТОВ "Ойл Трейдінг" податкового зобов»язання за цей період не декларувало і не визначало, та позивачем заяви до ДПІ щодо порушення порядку виписування податкових накладних не надходило.

Висновок №12353 спеціалістів економістів з питань, викладених у листі ТОВ «Фактор Коммерс», складений 29.12.2008р. (а.с. 57-95 т.1) колегія суддів апеляційного суду як підставу для повного задоволення вимог позивача прийняти не може, так як такий не є висновком експерта, висновок №12353 складений на замовлення позивача, а не за ухвалою суду, всупереч вимогам ст.81 КАС України, тому такий не є належним і допустимим доказом по справі.

Разом з тим колегія суддів апеляційного суду не погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення Позивачем п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" щодо не підтвердження платником податків суми ПДВ до податкового кредиту через відсутність оригіналу митної декларації та через невірно вказану дату виписки податкової накладної №112904 ТОВ «ВКФ «3 КОМ», а також по виписаних (як вказано в акті перевірки та постанові суду першої інстанції) ЗАТ "УкрРосТранснафтопродукт" податкової накладної за №343 від 30.11.2007р., та за №319 від 31.10.2007р. у яких скорочена назва товариства не відповідає назві зазначеній у статутних документах та свідоцтві платника ПДВ з огляду на наступне. Так, відповідно до положень пункту 7.4.5. Закону України «Про податок на додану вартість»не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту). Цим же Законом в підпункті 7.2.1 п.7.2 ст.7 передбачено, що платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками:

а) порядковий номер податкової накладної;

б) дату виписування податкової накладної;

в) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість;

г) податковий номер платника податку (продавця та покупця);

д) місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; є) опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм); є) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача;

ж) ціну поставки без врахування податку;

з) ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні; и) загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку Судом з матеріалів справи встановлено, що орган ДПІ в акті перевірки, як і суд першої інстанції посилається на те, що позивачем в порушення п.7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" неправомірно віднесено до податкового кредиту суму в розмірі 894 298,97 грн. сплачену митним органам без наявності оригінала вантажно-митної декларації (на підставі ксерокопії, затвердженої Регіональною енергетичною митницею) №162006 від 08.01.2008 митною вартістю 765 570 доларів США, оформленого при розмитненні дизельного палива по контракту № 07/12/07-GO/MM від 07.12.2007, укладеному із Компанією «Ambord Limited» Нова Зеландія.

Однак до таких висновків орган ДПІ і суд першої інстанції прийшли неправомірно.

Так, як встановлено з матеріалів справи, при перевірці органу ДПІ Позивачем надавалась ксерокопія вказаної митної декларації №162006 від 08.01.2008, затверджена Регіональною енергетичною митницею, а суду першої інстанції така належним чином посвідчена була надана і міститься в матеріалах справи на а.с.106-108 т.1 додатку№1, але всупереч вимогам КАС України щодо повного і об»активного з»ясування всіх обставин справи судом першої інстанції оригінал митної декларації для огляду в судjdjve засіданні не витребовувався і не оглядався.

Позивачем суду апеляційної інстанції надано для огляду і судом оглянуто оригінал митної декларації №162006 від 08.01.2008р., митною вартістю 765 570 доларів США, оформленого при розмитненні дизельного палива по контракту № 07/12/07-GO/MM від 07.12.2007, укладеному із Компанією «Ambord Limited»Нова Зеландія, ксерокопія якої знаходиться в матеріалах справи, і представниками відповідача щодо дійсності такої не висловлено жодного сумніву.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що позивачем належним чином(митною декларацією) підтверджено включення до складу податкового кредиту за січень 2008 року суму ПДВ в розмірі 894298,97грн. у зв»язку з придбанням товарів - дизельного палива по контракту № 07/12/07-GO/MM від 07.12.2007, укладеному із Компанією «Ambord Limited»Нова Зеландія.

З огляду на зазначене, у Відповідача відсутні підстави для збільшення податкового зобов'язання Позивача на суму 894 298,97 грн. та нарахування відповідних податкових зобов'язань Позивача.

Не погоджується суд апеляційної інстанції і з висновком суду першої інстанції щодо того, що контрагентом Позивача -ТОВ "ВКФ "ЗКОМ" виписано по договору № 01/02/07 від 01.02.2007р. податкову накладну №112904 в якій невірно вказано дату виписки податкової накладної - 29.11.2004р. Так, відповідно до вимог ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Частиною 4 статті 71 КАС України чітко вказано, що суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Всупереч вказаним вище вимогам Закону органом ДПІ, як суб»єктом владних повноважень, не надано ні суду першої, ні суду апеляційної інстанції жодних доказів (належним чином посвідченої органом ДПІ податкової накладної №112904 з датою її виписки 29.11.2004р.) на ствердження тієї обставини по виписаній ТОВ "ВКФ "ЗКОМ" податковій накладній №112904 невірно вказано дату виписки такої, а саме неправильно вказано рік її виписки.

Суду апеляційної інстанції Позивачем надано і судом оглянуто оригінал податкової накладної №112904 (ксерокопія якої судом долучена до матеріалів справи) виписаної ТОВ "ВКФ "ЗКОМ" ТОВ «Цукрове виробниче об»єднання»на суму 2179100,22 і в т.ч. ПДВ 363183,37грн. саме з датою її виписки 29.11.2007р., і представниками відповідача жодних зауважень щодо її форми чи змісту не висловлено.

За таких обставин висновок як Відповідача в акті перевірки, так і суду першої інстанції про те, що контрагентом Позивача -ТОВ "ВКФ "ЗКОМ" виписано по договору № 01/02/07 від 01.02.2007р. податкову накладну №112904 в якій невірно вказано дату виписки податкової накладної - 29.11.2004р. є необґрунтованим і суперечить матеріалам справи, а відтак нарахування штрафних санкцій є неправомірним. Також не погоджується суд апеляційної інстанції як з висновком органу ДПІ так із висновком суду першої інстанції щодо того, що ЗАТ "УкрРосТранснафтопродукт" виписано податкові накладні № 343 від 30.11.2007р., № 319 від 31.10.2007р. у яких скорочена назва товариства не відповідає назві зазначеній у статутних документах та свідоцтві платника ПДВ. Так, в акті перевірки (а.с.182 т.1) вказано, що в податковій накладній №319 від 31.10.07р. на суму 979958,01грн. ПДВ та податковій накладній від 30.11.07р. №343 на суму 1219175,53грн. ПДВ, які виписані ЗАТ «УкрРосТранснафтопродукт» скорочена назва товариства не відповідає назві зазначеній у статутних документах та свідоцтві платника ПДВ. Однак, в акті перевірки перевірки не деталізовано в чому саме є така невідповідність і саме якого товариства вона стосується, а представником ДПІ в судовому засіданні не надано жодних пояснень з цього приводу. Більш того, як вбачається з матеріалів справи (а.с.11-23 т.1 Додатку №1) та оглянутих судом апеляційної інстанції оригіналів вищевказаних податкових накладних №343 та №319(копії яких також судом долучено до матеріалів справи) скорочена назва постачальника, який і виписав вищевказані податкові накладні є ЗАТ «УкрРосТранснефтепродукт», а не ЗАТ «УкрРосТранснафтопродукт», як зазначено в акті перевірки. Отже, саме в акті перевірки неправильно зазначена назва юридичної особи-постачальника, яким і були виписані податкові накладні № 343 та №319.

За таких обставин, через відсутність порушень чинного законодавства нараховані Відповідачем податкові зобов»язання по податковим накладним, виписаних ТОВ «ВКФ «3КОМ»(податкова накладна №112904 від 29.11.2007р.) та ЗАТ «УкрРосТранснефтепродукт»(податкова накладна №319 від 31.10.07р. на суму 979958,01грн. ПДВ та податкова накладна від 30.11.07р. №343 на суму 1219175,53грн. ПДВ) є незаконними і такі підлягають до скасування.

Пунктом 7.4.5. Закону України «Про податок на додану вартість» визначено, що не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Оскільки до перевірки були надані податкові накладні, які відповідають вимогам Закону України «Про податок на додану вартість», то відповідно у органу ДПІ і у суду першої інстанції відсутні підстави для виключення з податкового кредиту сум сплачених в ціні придбаного товару та зазначених в наданих контрагентами податкових накладних.

Саме з огляду на відсутність порушення чинного законодавства, нараховані податкові зобов'язання через відсутність оригіналу ВМД та по податковим накладним, виписаними ТОВ «ВКФ «ЗКОМ»(податкова накладна від 29.11.2007 № 112904) та ТОВ «УкрРосТранснафтопродукт»(податкові накладні від 31.10.2007 № 319 та від 30.11.2007 № 343), є незаконними і відповідно прийняте рішення Відповідача по нарахуванню таких зобов'язань підлягає в цій частині визнанню нечинним та скасуванню.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення-рішення від 12.11.2008р. №0008782311/0 про донарахування позивачу податкового зобовязання по податку на додану вартість в розмірі 132048597 грн. прийнято Відповідачем на підставі п.п.«б»п.4.2.2. ст.4, п.п. 17.1.3 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов»язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»(далі Закон -№2181).

Відповідно до положень п.п. «б»п.4.2.2. ст.4 Закону №2181 4.2.2. контролюючий орган зобов'язаний самостійно визначити суму податкового зобов'язання платника податків у разі якщо дані документальних перевірок результатів діяльності платника податків свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях.

Пунктом 17.1.3. ст.17 Закону №2181 передбачено, що у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

До позивача за порушення вимог Закону України «Про податок на додану вартість»податковим повідомленням-рішенням №0008782311/0 від 12.11.2008р. донараховано позивачу податкове зобовязання по податку на додану вартість в розмірі 132048597 грн., з яких 88032398грн. основний платіж, та 44016199грн. штрафні(фінансові) санкції, тобто штрафні(фінансові) санкції до позивача застосовані в розмірі 50% від суми недоплати за основним платежем.

Оскільки позивачем по ПДВ правомірно віднесено до податкового кредиту: - суму в розмірі 894 298,97грн. ПДВ сплачену митним органам по вантажно-митної декларації №162006 від 08.01.2008р., оформленої при розмитненні дизельного палива по контракту № 07/12/07-GO/MM від 07.12.2007, укладеному із Компанією «Ambord Limited» Нова Зеландія; - суму в розмірі 363183,37грн. ПДВ по податковій накладній №112904 виписаної 29.11.2007р. ТОВ "ВКФ "З КОМ" ТОВ «Цукрове виробниче об»єднання»; - суму 979958,01грн. ПДВ по податковій накладній №319 від 31.10.07р. та суму 1219175,53грн. ПДВ по податковій накладній від 30.11.07р. №343, які виписані ЗАТ «УкрРосТранснефтепродукт», а органом ДПІ неправомірно вказані суми ПДВ були виключені з податкового кредиту Позивача та включені останньому до податкового зобов»язання, яке в загальному розмірі складає 3 456615,88грн.(894298,97+363183,37+1219175,53+979958,01) та Відповідачем неправомірно застосовані штрафні санкції в сумі 1728307,94грн., тому саме в цій частині і у зазначеному розмірі податкове повідомленням-рішенням №0008782311/0 від 12.11.2008р. підлягає визнанню нечинним та скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що постанова суду першої інстанції частково не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги тільки частково спростовують висновки суду першої інстанції, викладені у зазначеній постанові, у зв'язку з чим є підстави для її часткового скасування з ухваленням нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.160,195, 198,199, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Коммерс» задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 24 червня 2010 року скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання нечинним та скасування податкового повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі м.Києва №0008782311/0 від 12.11.2008р. в частині донарахування товариству з обмеженою відповідальністю «Фактор Коммерс» податкового зобовязання по податку на додану вартість в розмірі 3456 615,88грн. основного платежу та 1728 307,94грн. штрафних(фінансових) санкцій.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Фактор Коммерс»задовольнити.

Визнання нечинним та скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Печерському районі м.Києва №0008782311/0 від 12.11.2008р. в частині донарахування товариству з обмеженою відповідальністю «Фактор Коммерс»податкового зобовязання по податку на додану вартість в розмірі 3456 615,88 грн. основного платежу та 1728 307,94 грн. штрафних(фінансових) санкцій.

В решті постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 24 червня 2010 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів після набрання законної сили шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: Ключкович В.Ю.

Судді: Федорова Г.Г.

Данилова М.В.