Рішення № 21487871, 08.02.2012, Господарський суд Тернопільської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"08" лютого 2012 р.Справа № 12/1/5022-44/2012

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Френдій Н.А.

розглянув справу

за позовом підприємця-фізичної особи ОСОБА_3 АДРЕСА_1

до публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк", вул. Смірнова-Ласточкіна, 10А, м. Київ 53, 04053

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус ОСОБА_2, АДРЕСА_2

про: визнання виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 25.02.2011р. приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрованого в реєстрі за № 276, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на будівлю промтоварного магазину з кафе на 24 посадочних місця, загальною площею1.440,4 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_3 яка належать на праві власності підприємцю ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.

За участю представників від:

позивача: представник ОСОБА_4, довіреність № б/н від 30.09.09р.;

відповідача:юрисконсульт ОСОБА_5, довіреність № 186 від 03.02.12р.;

третя особа:приватний нотаріус ОСОБА_2

В розпочатому судовому засіданні учасникам судового процесу розяснено права і обовязки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22, 27,81-1 ГПК України.

За відсутності відповідного клопотання сторін технічна фіксація судового процесу не здійснювалася.

Суть справи:

Підприємець-фізична особа ОСОБА_3, м. Тернопіль, звернулася з позовом до Публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк", вул. м. Київ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, приватного нотаріуса ОСОБА_2, м. Тернопіль, про: визнання визнати таким, що не підлягає ви конанню, виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 25.02.2011р. приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрованого в реєстрі за № 276, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на будівлю промтоварного магазину з кафе на 24 посадочних місця, загальною площею1.440,4 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_3 яка належать на праві власності підприємцю ОСОБА_3 та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Український інноваційний банк" в розмірі 1.608.490,57 доларів США, що згідно курсу валют НБУ, станом на 31.12.2010р. становить 12.806.319,37 грн. та 2.500 грн. плати за вчинення виконавчого напису, що разом становить 12.808.819,37 грн.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 25 лютого 2011 року приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис № 276, яким звернено стягнення на будівлю промтоварного магазину з кафе на 24 посадочних місця, загальною площею 1.440,4 кв.м. та земельну ділянку, площею 0,0650 га для будівництва промтоварного магазину та складських приміщень, кадастровий № 6110100000:12:011:0042, що знаходиться в АДРЕСА_3 які належать на праві власності підприємцю ОСОБА_3 та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Український інноваційний банк" в розмірі 1.608.490,57 доларів США, що згідно курсу валют НБУ, станом на 31.12.2010р. становить 12.806.319,37 грн. та 2.500 грн. плати за вчинення виконавчого напису, що разом становить 12.808.819,37 грн.. Підставою для вчинення виконавчого напису став договір іпотеки від 01.08.2007р., посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_6 та зареєстрований по реєстру № 8484 у відповідності до якого ОСОБА_3 виступала поручителем за кредитним договором № 105/07 від 31.07.2007р. укладеним між ТзОВ "Аріол" та АТ "Український інноваційний банк". Просить суд звернути увагу на те, що при вчиненні виконавчого напису нотаріусом допущено порушення вимог чинного законодавства, а саме порушено вимоги ст. 88 ЗУ "Про нотаріат", ст. 35 ЗУ "Про іпотеку", пунктів 283 Інструкції про порядок вчинення виконавчих дій нотаріусами України, зокрема не надіслано вимоги про усунення порушень. Також у вчиненому виконавчому написі не зазначено строку за який проводиться стягнення, що не відповідає ст. 89 ЗУ "Про нотаріат" та п. 287 Інструкції, а сума яка підлягає до стягнення зазначена однією сумою та без розподілу на тіло кредиту, пеню та проценти, а також не зазначено за який період вони стягуються. Представник позивача також зазначив, що виконавчий напис вчиняється за умови наявності документів, що підтверджують безспірність заборгованість боржника, однак на момент вчинення напису, відповідачу було відомо про існування спору так як ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.01.2011р. відкрито провадження у цивільній справі № 2-1165/2011р. за позовом АТ "Український інноваційний банк" до ОСОБА_3, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором № 105/07 від 31.07.2007р., тобто за тим же, що став підставою для вчинення виконавчого напису. Для вчинення виконавчого напису повинні бути подані оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання. Звертає увагу суду, на те, що при вчиненні виконавчого напису була наявна лише нотаріально посвідченої угода, однак не долучено жодних первинних документів, які підтверджують безспірність заборгованості. Також зазначив, що станом на 25.02.2011р. (дата вчинення виконавчого напису) курс НБУ складав 7,9317 грн. за 1 долар США, тоді як нотаріусом безпідставно здійснено перерахунок доларів США у гривню по курсу НБУ, що діяв станом на 31.12.2010р., що склало 7,9617 грн. за 1 дол. США, що склало різницю у 48.254,72 грн..

Відповідач, у відзиві на позов № 75 від 07.02.2012р. та його представник в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив. Посилання позивача на не надіслання йому вимоги про усунення порушень, спростовуються повідомленнями-вимогами, які вручені позивачу 21.01.2011р. та ТзОВ "Аріол" 17.01.2011р., які і були надані нотаріусу в день вчинення напису. Стосовно не зазначення строку, за який провадиться стягнення, та суми, що підлягає стягненню, зауважив, що у виконавчому написі чітко зазначено, що стягнення заборгованості на майно здійснюється на підставі договору іпотеки строк платежу за яким настав 30.07.2010р.. Твердження позивача, що існування спору в міськрайонному суді є підставою для визнання недійсним виконавчого напису вважає необґрунтованим, так як положення ст. 35 ЗУ "Про іпотеку" не перешкоджає реалізації права іпотеко держателя звернутися в будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду. Також звертає увагу суду на те, що предметом спору справи, яка розглядається Тернопільським міськрайонним судом, є стягнення заборгованості за кредитним договором, а не стягнення на предмет іпотеки. Щодо твердження позивача, що до заяви про вчинення виконавчого напису не долучено первинних документів, зазначив, що жодним нормативним документом не передбачено їх подання, а зазначення курсу НБУ гривні до долару США станом на 31.12.2011р., а не на день вчинення виконавчого напису пояснив дорученням до останньої розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 01.01.2011р.. Просить суд в позові відмовити.

Приватний нотаріус Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_2 в поясненні № 8/01-16 від 07.02.2011р. та в судовому засіданні проти позовних вимог заперечила. В обґрунтування поданих заперечень пояснила, що АТ "Український інноваційний банк" звернувся з заявою про вчинення виконавчого напису № 140 від 24.02.2011р.. Враховуючи, що іпотекодавець був відмінним від боржника, у терміни передбачені інструкцією, боржником було отримано повідомлення 14.01.2011р., а майновий поручитель 21.01.2011р., тоді як виконавчий напис вчинено 25.02.2011р.. Всі розрахунки були подані іпотекодержателем в заяві про вчинення виконавчого напису, де були зазначені суми простроченого зобов'язання, а також була надана довідка банку про курс валют. Щодо форми виконавчого напису, то такий затверджений Міністерством юстиції ще у 2005р. Просить в позові відмовити.

Позивач звернувся до суду з заявою про забезпечення позову від 18.01.2012р., в якій просить зупинити стягнення на підставі оскаржуваного виконавчого напису та заборонити ДВС вчиняти будь-які дії, повязані з примусовим виконанням вказаного виконавчого напису. В обґрунтування поданої заяви позивач посилається на те, що у відділі примусового виконання рішень Департаменту ДВС МЮУ 21.12.2011р. відкрито виконавче провадження по виконанню вказаного виконавчого напису, при цьому органом ДВС вживаються заходи щодо звернення стягнення на майно, вказані дії можуть призвести до того, що майно, яке належить позивачу та передане відповідачу в іпотеку, буде вилучено у власника та реалізовано органом ДВС згідно спірного виконавчого напису.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, господарським судом встановлено наступне:

31 липня 2007 року між фізичною особою АТ "Український інноваційний банк" (Банк) та ТзОВ "Аріол" (Позичальник) укладено кредитний договір № 105/07, у відповідності до умов якого банк надав позичальнику кредит на умовах відновлювальної кредитної лінії з кінцевим терміном погашення 30.07.2010р. з лімітом кредитної лінії 1.590.000 дол. США.

Згідно умов п. 3.4.1 кредитного договору позичальник за користування коштами сплачує банку проценти у розмірі 11,5% річних терміном на один рік та 0,05 % щомісячних комісій; з другого року користування кредитом процентна ставка встановлювалась в розмірі 15% річних без щомісячних комісій.

Згідно умов п.7.3 кредитного договору у разі порушення строків сплати процентів, позичальник сплачує банку пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховувалась пеня. Пеня нараховується на несплачені (несвоєчасно сплачені) проценти, із розрахунку фактичної кількості прострочених днів.

Згідно умов п.7.4 кредитного договору разі порушення граничного терміну повернення кредиту з урахуванням встановленого цим договором ліміту кредитної лінії, позичальник сплачує банку пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який нараховується пеня.

Пеня нараховується на суму простроченої заборгованості за кредитом із розрахунку фактичної кількості днів існування простроченої заборгованості, починаючи з дати її виникнення до дати приведення у відповідність розміру заборгованості за кредитом ліміту кредитної лінії згідно з умовами п.п.3.1 та 3.5.1.

В забезпечення виконання позичальником зобовязання по кредитному договору № 105/07 від 31.07.2007р., 01.08.2007р. між АТ "Український інноваційний банк" (Іпотекодержателем) та приватним підприємцем ОСОБА_3 (Іпотекодавцем), який є майновим поручителем ТзОВ "АРІОЛ", укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_6 та зареєстрований в реєстрі за № 8484, (далі договір іпотеки), згідно якого Іпотекодавець взяв на себе зобовязання перед банком відповідати солідарно у повному обсязі по зобовязаннях ТзОВ "АРІОЛ" згідно умов вищезазначеного кредитного договору.

Предметом іпотеки є: будівля промтоварного магазину з кафе на 24 посадочних місця, що знаходиться по АДРЕСА_3 загальна площа 1.440,4 кв.м.

Дані факти встановлені також рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.09.2011р. у справі № 2-1165/11р. за позовом Акціонерного товариства "Український інноваційний банк" до ОСОБА_11, ОСОБА_3, ОСОБА_12, ОСОБА_10 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором за № 105/07 від 31 липня 2007 року в розмірі 1608 490,57 доларів США, яким позовні вимоги Банку задоволено повністю.

Імперативними приписами цивільного законодавства обумовлено, що зобовязання, які виникають з договору або з інших підстав, визначених ст. 11 ЦК України, повинні виконуватися належним чином і в установлений строк, відповідно до вказівок закону, акту планування, договору, а при відсутності таких вказівок - відповідно до вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобовязання, або одностороння зміна його умов не допускається. Згідно ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Статтею 589 ЦК України визначено правові наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, зокрема частиною першою даної правової норми обумовлено, що у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави.

Згідно з ч. 2 ст. 589 ЦК України, за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

24 лютого 2011р. Банк звернувся до приватного нотаріуса Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_2 з заявою про вчинення нотаріального напису на договорі іпотеки від 01.08.2007р., у звязку із невиконанням ТзОВ "Аріол" зобовязань щодо повернення кредиту та сплаті відсотків за користування кредитними коштами.

До зазначеної заяви відповідачем були надані, договір іпотеки та договір про внесення змін та доповнень до договору іпотеки від 03.12.2008р., повідомлення-вимогу вих. № 40 від 14.01.2011р., повідомлення-вимога вих. № 39 від 14.01.2011р. та повідомлення про вручення від 14.01.2011р.

Представник відповідача та нотаріус в судовому засіданні зазначили, що до заяви Банком подано також розрахунок заборгованості, який міститься в матеріалах, на підставі яких вчинено виконавчий напис і копії яких долучені нотаріусом до матеріалів даної справи.

На підставі поданих документів нотаріус 25.02.2011р. вчинив виконавчий напис на договорі іпотеки про звернення стягнення на майно: будівлю промтоварного магазину з кафе на 24 посадочних місця, загальною площею 1.440,4 кв.м. та земельну ділянку, площею 0,0650 га для будівництва промтоварного магазину та складських приміщень, кадастровий номер 6110100000:12:011:042, що знаходяться в АДРЕСА_3 які належать на праві власності підприємцю ОСОБА_3 та фізичній особі ОСОБА_3. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезгаданого майна запропоновано задовольнити вимоги Банку в розмірі 1.608.490,57 грн. дол. США , що згідно курсу валют Національного банку України, станом на 31.12.2010р. становить 12.806.319,37 грн., а також 2.500 грн. плати за вчинення виконавчого напису, всього 12.808.819,37 грн..

Згідно зі статтею 20 Закону України "Про заставу" та статтею 33 Закону України "Про іпотеку", реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, проводиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку

Частиною першою статті 41 ЗУ "Про іпотеку", далі Закон, встановлено, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Відповідно до статті 20 Закону України "Про заставу", статті 33 Закону України "Про іпотеку" позивач вправі у випадку невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет застави та іпотеки.

При цьому згідно з частиною 6 статті 20 Закону України "Про заставу" звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

Відповідно до частини 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Тобто, вказані Закони передбачають альтернативні способи звернення стягнення на предмет застави або іпотеки.

У відповідності з наведеними нормами Законів сторони узгодили способи звернення стягнення на предмет застави та іпотеки, в тому числі і шляхом оформлення виконавчих написів нотаріусом.

Відповідно до пункту 6.1. договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки відбувається у разі невиконання або неналежного виконання Боржником зобовязань за кредитним договором (в тому числі у випадку прострочення чергових платежів) Іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на розсуд Іпотекодержателя на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, або згідно з договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Як вже зазначалося вище, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.09.2011р. у справі № 2-1165/11р. за позовом Акціонерного товариства "Український інноваційний банк" до ОСОБА_11, ОСОБА_3, ОСОБА_12, ОСОБА_10 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором за № 105/07 від 31 липня 2007 року в розмірі 1608 490,57 доларів США, позовні вимоги Банку задоволено повністю, і стягнуто солідарно з відповідачів суму боргу. В задоволенні зустрічного позову про визнання кредитного договору недійсним відмовлено.

Рішень щодо звернення стягнення на заставне майно на підставі договору іпотеки, згідно якого позивач взяв на себе зобовязання перед банком відповідати солідарно у повному обсязі по зобовязаннях ТзОВ АРІОЛзгідно умов вищезазначеного кредитного договору, не приймалося.

Таким чином, банк, звернувшись до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису, вперше скористався правом на захист своїх інтересів обраним ним способом.

Відповідно до ч. 1 статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Статтею 87 Закону України “Про нотаріат” передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Як вбачається з матеріалів справи, повідомлення-вимога вих. № 40 від 14.01.2011р., направлена позивачу, та повідомлення-вимога вих. № 39 від 14.01.2011р., направлена ТзОВ "АРІОЛ" (боржник), про усунення порушень, одержані останніми відповідно 21.01.2011р. та 17.01.2011р., про що свідчить підпис позивача про отримання на вказаному повідомленні вимозі та повідомлення про вручення поштових відправлення боржнику, копія якого знаходиться в матеріалах справи; при цьому напис вчинено 25.02.2011р., що свідчить про дотримання нотаріусом вимог п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, яка передбачає можливість вчинення виконавчого напису нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку (стаття 88 Закону України “Про нотаріат”).

Статтею 89 Закону України “Про нотаріат” встановлено, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

В силу пунктів 282, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису подаються документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Тобто, із вказаних норм права вбачається, що заборгованість має бути безспірною та не потребує додаткового доказування.

Належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Між тим, із встановлених судом обставин та доводів позивача вбачається, що заборгованість за кредитним договором є спірною, зокрема:

- Як вбачається з пояснень нотаріуса та доданих ним матеріалів, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від позивача, відповідача та/або третьої особи (Позичальника за кредитним договором) первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо); рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у справі № 2-1165/11р. прийнято 26.09.2011р., а напис вчинено 25.02.2011р., тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми пені та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

- аналізом умов кредитного договору встановлено, що такі передбачають надання кредитних коштів у доларах США, однак умовами договору не визначено, у якій валюті відбувається повернення кредиту та сплачується відсотки за користування кредитом та за яким курсом (на момент видачі кредитних коштів, на момент сплати, інше). Слід зазначити, що до заяви про вчинення виконавчого напису взагалі не було додано кредитного договору, що відповідно не дало змогу нотаріусу впевнитись у тому, що підставно нараховано відсотки за користування коштами, а також пеню, розмір та порядок нарахування якої визначається в договорі.

- Крім того, із розрахунку пені (долученого до заяви) неможливо встановити, що такий здійснено відповідно до умов кредитного договору щодо відповідності періоду нарахування (в частині пені на відсотки) вимогам ст. 232 ГК України.

- Аналізом виконавчого напису встановлено, що у ньому відсутні посилання на період, за який стягуються відсотки та пеня, що є порушенням вимог п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. 89 Закону України "Про нотаріат" якими передбачено, що виконавчий напис має містити строк, за який проводиться стягнення.

- Розрахунок боргу, підготовлений працівниками відповідача щодо наявності грошового зобов'язання ТзОВ "АРІОЛ" по тілу кредиту, відсотках та пені не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Аналогічної правової позиції дотримується ВГСУ в Постанові від 14.04.2010р. у справі № 44/121а.

З огляду на наведене, приймаючи до уваги, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України „Про нотаріат”, пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, суд вважає позовні вимоги про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 25.02.2011р. приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрованого в реєстрі за № 276, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на будівлю промтоварного магазину з кафе на 24 посадочних місця, загальною площею1.440,4 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_3 яка належать на праві власності підприємцю ОСОБА_3 та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Український інноваційний банк" в розмірі 1.608.490,57 доларів США, що згідно курсу валют НБУ, станом на 31.12.2010р. становить 12.806.319,37 грн. та 2.500 грн. плати за вчинення виконавчого напису, що разом становить 12.808.819,37 грн., достатньо обґрунтованими з правової та доказової точки зору, а відтак позов підлягає задоволенню.

Посилання позивача на те, що підставою визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є зазначення курсу НБУ гривні до долару США станом на 31.12.2011р., а не на день вчинення виконавчого напису, то такі не заслуговують на увагу, з огляду на те, що розрахунок заборгованості за кредитним договором, на підставі якого здійснено обрахування загальної суми боргу, був здійснений станом на 01.01.2011р., такий же розмір боргу вказаний в повідомленнях-вимогах, направлених боржнику та майновому поручителю, а нотаріус не наділений повноваженнями здійснювати перерахунок заборгованості, а лише здійснює перевірку її безспірності.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Розглянувши заяву позивача про забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення за спірним виконавчим написом та про заборону ДВС вчиняти будь-які дії, повязані з примусовим виконанням вказаного виконавчого напису, подану в порядку ст.66, 67 ГПК України, суд, зазначає, що в даному позивачем не надано доказів здійснення примусового виконання спірного виконавчого напису шляхом реалізації майна на прилюдних торгах відповідно до ЗУ "Про виконавче провадження", подана заява ґрунтується лише на припущеннях, а отже, у суду відсутні підстави вважати, що невжиття заходів щодо забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду, а тому дана заява позивача задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 7 ЗУ "Про судовий збір" повернути позивачу з Державного бюджету України судовий збір, сплачений за заявою про забезпечення позову.

Керуючись ст.ст. 22, 44, 49, 82-85, 116, Господарського процесуального кодексу України, Законом України "Про іпотеку", Законом України "Про нотаріат", Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, господарський суд, -

ВИРІШИВ :

1.Позов задовольнити.

2.Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис нотаріуса, вчиненого 25.02.2011р. приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрованого в реєстрі за № 276, в частині звернення стягнення на будівлю промтоварного магазину з кафе на 24 посадочних місця, загальною площею1.440,4 кв.м., що знаходиться в АДРЕСА_3 яка належать на праві власності приватному підприємцю ОСОБА_3 та за рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного майна запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Український інноваційний банк" в розмірі 1.608.490,57 доларів США, що згідно курсу валют НБУ, станом на 31.12.2010р. становить 12.806.319,37 грн. та 2.500 грн. плати за вчинення виконавчого напису, що разом становить 12.808.819,37 грн.

3.Стягнути з публічного акціонерного товариства "Український інноваційний банк", вул. Смірнова-Ласточкіна, 10А, м. Київ 53, код 05839888) на користь підприємця-фізичної особи ОСОБА_3 вул. АДРЕСА_1, код НОМЕР_1, 1073,00грн. витрат по сплаті судового збору.

4.Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили.

5.Видати довідку підприємцю-фізичній особі ОСОБА_3 АДРЕСА_1 код НОМЕР_1, про повернення з Державного бюджету України судового збору, сплаченого за заявою про забезпечення позову, згідно заяви про переказ готівки №В6-1984 від 16.01.2012р. в розмірі 1609,50грн.

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор апеляційне подання протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) рішення через місцевий господарський суд.

СуддяН.А. Френдій

Повний текст рішення підписано 13 лютого 2012р.