Постанова № 21438127, 06.02.2012, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" лютого 2012 р. Справа № 5023/8037/11

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Бондаренко В.П., суддя Ільїн О.В. , суддя Камишева Л.М.

при секретарі Голозубовій О.І.

за участю прокурора - Склярова К.Н., посвідчення № 148 від 15 вересня 2010 року,

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю № 0811/29/2-12 від 04 січня 2012року

1-ої третьої особи - не з'явився,

1-ої третьої особи - не з'явився,

відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 5491Х/1-6) на рішення господарського суду Харківської області від 06 грудня 2011 року у справі № 5023/8037/11

за позовом Прокурора Орджонікідзевського району м. Харкова, м. Харків в інтересах держави в особі Харківської міської ради, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

1) Управління земельних відносин Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин Харківської міської ради, м. Харків

2) Головне управління Держкомзему у Харківській області, м. Харків

до ФОП ОСОБА_2, м. Харків

про стягнення коштів у розмірі 7866,00 грн.,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор Орджонікідзевського району м. Харкова звернувся до господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Харківської міської ради до ФОП ОСОБА_2 про стягнення 7866 грн. збитків у вигляді неодержаного доходу, завданих позивачу внаслідок використання земельної ділянки за адресою: м. Харків, біля пішохідного виходу № 4-Б зі станції метро «Пролетарська»без правовстановлювальних документів.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06 грудня 2011 року у справі № 5023/8037/11 (суддя Жельне С.Ч.) позов задоволено повністю.

Стягнуто з фізичної особи підприємця ОСОБА_2 на користь Харківської міської ради 7866 грн. 00 коп. збитків, 102 грн. 00 коп. державного мита, 236 грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідач із зазначеним рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, подав до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Позивач у відзиві проти апеляційної скарги заперечує, вважає рішення господарського суду Харківської області від 06 грудня 2011 року у справі № 5023/8037/11 законним та обгрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Треті особи та відповідач представників для участі в судове засідання не направили, про час та місце його проведення повідомлені належним чином.

Третя особа Головне управління Держкомзему у Харківській області листом від 06.02.2012 р. повідомила суд, що вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу відповідача такою, що не підлягає задоволенню, а також просить суд розгляд справи здійснювати за відсутності її представника.

Від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у звязку з перебуванням його представника ОСОБА_3 у відрядженні.

Розглянувши клопотання відповідача, колегія суддів відvовляє в його задоволенні, оскільки відповідач не надав доказів перебування його представника у відрядженні та окрім цього право відповідача на участь в розгляді справи не обмежено колом осіб та у нього було достатньо часу з дня прийняття апеляційної скарги до провадження для вибору представника та підготовки його до судового засідання, а тому справа розглядається за наявними в ній матеріалами відповідно до статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні було оголошено перерву з 12 год 30 хв. 30.01.2012 р. до 14 год. 30 хв. 30.01.2012 р.

Перевіривши повноту встановлення судом обставин справи та докази на їх підтвердження, їх юридичну оцінку та доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 101 Господарського процесуального Кодексу України, вислухавши прокурора та представника позивача, колегія суддів встановила наступне.

В обґрунтування позовних вимог про стягнення з ФОП ОСОБА_2 7866,00 грн. збитків, Прокурор Орджонікідзевського району міста Харкова посилається на те, що внаслідок використання відповідачем земельної ділянки площею 0,0016 га біля пішохідного виходу № 4-Б зі станції метро «Пролетарська»у місті Харкові без оформлення правовстановлювальних документів та нездійснення плати за її використання Харківській міській раді завдані збитки у вигляді неодержаного доходу.

Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції рішенням Харківської міської ради від 23.06.2004 р. №102/04 ФО-П ОСОБА_2 надано дозвіл на розроблення проекту відведення земельної ділянки площею 0,0016 га для розміщення кіоску для продажу продовольчих товарів біля станції метро “Пролетарська” у м. Харкові. Пунктом 2 цього рішення встановлено, що фізичним та юридичним особам, зазначеним у додатку, необхідно розробити і погодити у встановленому порядку проекти відведення земельних ділянок для розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності.

Рішенням XL сесії Харківської міської ради IV скликання від 28.09.2005 р. № 169/05 «Про надання юридичним та фізичним особам земельних ділянок для розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності»відповідачу надано в оренду земельну ділянку для розміщення малих архітектурних форм (кіоску для продажу продуктів харчування) для здійснення підприємницької діяльності по пр. Московському в м. Харкові (ст. м. Пролетарська ) площею 0,0017 га, але не пізніше початку будівництва накриття входу в метро.

В акті обстеження, визначення меж, площі та конфігурації земельної ділянки біля пішохідного виходу №4-Б зі станції метро “Пролетарська” № 1305/11 від 27.04.2011 р., складеному посадовими особами управління земельних відносин Харківської міської ради та затвердженому начальником цього Управління зазначено, що вказана земельна ділянка, загальною площею 0,0016 га не огороджена, використовується ФОП ОСОБА_2 для розміщення малої архітектурної форми (кіоску для продажу продовольчих та непродовольчих товарів) для здійснення підприємницької діяльності. Кіоск розміщено на відставні 10 м. до пішохідного виходу №4-Б зі станції метро “Пролетарська”, напроти автостанції №6 без правовстановлюючих документів, чим порушено вимоги ст.ст.125,126 Земельного кодексу України. Під час обстеження велась фотозйомка та здійснювався контрольній замір площі земельної ділянки інженером геодезистом за допомогою електронного тахеометру Nikon NPR-322, №020366 з урахуванням вимог ст.ст.1,34 Закону України “Про землеустрій”.

Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 05.11.2008 №717 «Про затвердження складу комісії для визначення збитків власникам землі та землекористувачам»(із змінами та доповненнями) затверджено склад комісії по визначенню збитків.

Рішенням Харківської міської ради від 24.06.2009 №130/09 затверджено «Порядок визначення та відшкодування Харківській міській раді збитків, заподіяних внаслідок невикористання земельних ділянок, самовільного зайняття земельних ділянок та використання земельних ділянок з порушенням законодавства про плату на землю»(далі - Порядок).

Створеною на підставі рішення виконавчого комітету Харківської міської ради від 05.11.2008 №717 комісією було складено акт про визначення розміру збитків від 25.06.2011р. №166.Акт затверджено рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.07.2011р. №510.

В цьому акті комісія зазначила, що неодержаний Харківською міською радою дохід за використання ФОП ОСОБА_2. земельної ділянки площею 0,0016 га біля пішохідного виходу №4-Б зі станції метро “Пролетарська” без оформлення документів, що посвідчують право на земельну ділянку складає 7866,00 (сім тисяч вісімсот шістдесят шість 00 копійок).

У відповідності до статі 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Відповідно до ст. 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правом фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1)протиправної поведінки;

2)шкоди;

3)причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою;

4)вини.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Згідно зі статтею 22 Цивільного кодексу України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки );

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Відповідно до ст.152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

В основу висновку місцевого господарського суду про фактичне використання відповідачем земельної ділянки без правовстановлюючих документів (без оформлення договору оренди) та наявність підстав для відшкодування позивачу шкоди у вигляді неодержаної орендної плати покладено наведені вище: Порядок визначення та відшкодування Харківській міській раді збитків, заподіяних внаслідок невикористання земельних ділянок, самовільного зайняття земельних ділянок та використання земельних ділянок з порушенням законодавства про плату на землю, затверджений рішенням Харківської міської ради від 24.06.2009 №130/09, акт обстеження земельної ділянки № 1305/11 від 27.04.2011 р., складений посадовими особами відділу самоврядного контролю Управління земельних відносин Харківської міської ради відповідно до ст.189 Земельного кодексу України, та акт комісії від 25.06.2011р. №166. про визначення збитків, затверджений рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 13.07.2011р. №510

Окрім того, в обґрунтування підстав позову прокурор послався на положення вказаного Порядку, які встановлюють право Харківської міської ради на відшкодування збитків у випадку неоформлення потенційним орендарем документу, що посвідчує право користування земельною ділянкою у строк, встановлений рішенням Харківської міської ради про надання земельної ділянки, причому такі збитки визначаються за період після закінчення строку, встановленого в п. 4.1. рішення Харківської міської ради № 169/05 від 28.09.2005 р. для оформлення документа, що підтверджує право користування земельною ділянкою.

Місцевим господарським судом залишено поза увагою те, що згідно зі статтею 188 Земельного кодексу України державний контроль за використанням та охороною земель здійснюється спеціально уповноваженим органом виконавчої влади з питань земельних ресурсів (в даному випадку Управлінням з контролю за використанням та охороною земель у Харківській області), а згідно зі ст.10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" складання актів перевірок дотримання вимог земельного законодавства відноситься до повноважень саме державних інспекторів у сфері державного контролю за використанням та охороною земель, але аж ніяк не до повноважень працівників виконавчого органу місцевої ради.

Також слід зазначити, що акт перевірки від 05.12.2011 р., складений державним інспектором Управління Державної інспекції з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держкомзему у Харківській області від 05.12.2011 р., на який послався місцевий господарський суд, не був підставою прийняття рішення виконкому Харківської міської ради від 13.07.2011 р. № 510»Про затвердження акту про визначення збитків», оскільки це рішення прийнято раніше дати складання цього акту, а підставою для його прийняття є наведений вище акт обстеження земельної ділянки № 1305/11 від 27.04.2011 р., складений посадовими особами відділу самоврядного контролю Управління земельних відносин Харківської міської ради.

Водночас, відповідно до статті156 Земельного кодексу України власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні внаслідок:

а) вилучення (викупу) сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників для потреб, не пов'язаних із сільськогосподарським і лісогосподарським виробництвом;

б) тимчасового зайняття сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників для інших видів використання;

в) встановлення обмежень щодо використання земельних ділянок;

г) погіршення якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників;

ґ) приведення сільськогосподарських угідь, лісових земель та чагарників у непридатний для використання стан;

д) неодержання доходів за час тимчасового невикористання земельної ділянки.

Вказаний перелік підстав для відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає, в тому числі шляхом прийняття органами місцевого самоврядування рішень з цього приводу.

Згідно зі ст.157 Земельного кодексу України відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам здійснюють юридичні особи, які використовують земельні ділянки, а також юридичні особи, діяльність яких обмежує права власників і землекористувачів. Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.3 Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, затвердженого постановою КМ України від 19.04.1993р. №284, відшкодуванню підлягають: вартість житлових будинків, виробничих та інших будівель і споруд, включаючи незавершене будівництво; вартість плодоягідних та інших багаторічних насаджень; вартість лісових і дерево-чагарникових насаджень; вартість водних джерел (колодязів, ставків, водоймищ, свердловин тощо), зрошувальних і осушувальних систем, протиерозійних і протиселевих споруд; понесені витрати на поліпшення якості земель за період використання земельних ділянок з урахуванням економічних показників, на незавершене сільськогосподарське виробництво (оранка, внесення добрив, посів, інші види робіт), на розвідувальні та проектні роботи; інші збитки власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані. .

Статтею 156 Земельного кодексу України, якою, як було наведено вище, встановлено вичерпний перелік підстав для відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, на відміну від п.5.1 наведеного вище Порядку, не передбачено такої підстави настання цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків власникам землі і землекористувачам, як неоформлення правовстановлюючого документу (договору оренди) у строк, встановлений органом місцевого самоврядування, в зв'язкуз чим відповідний пункт Порядку суперечить імперативним приписам п.22 ч.1 ст.92 Конституції України, згідно якої засади цивільно-правової відповідальності визначаються виключно законами України, але аж ніяк не актами органів місцевого самоврядування. Тому наведений пункт Порядку не підлягає застосуванню господарським судом при вирішенні даного спору, зважаючи на ч.2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, якими передбачено, що господарський суд не застосовує акти державних та інших органів, якщо ці акти не відповідають законодавству України.

Окрім того, зважаючи на те, що згідно з наявними у справі розрахунком розміру збитків за використання відповідачем земельної ділянки та акта комісії від 25.06.2011р. №166 спірна сума збитків визначена за період з 01.10 2008 р. по 01.04.2011 р., застосування місцевим господарським судом Порядку визначення та відшкодування Харківській міській раді збитків, заподіяних внаслідок невикористання земельних ділянок, самовільного зайняття земельних ділянок та використання земельних ділянок з порушенням законодавства про плату на землю, який затверджено рішенням Харківської міської ради від 24.06.2009 №130/09 до періоду спірних відносин з 01.10.2008 р. по 24.06.2009 р. здійснено в порушення принципу незворотності дії нормативних актів в часі, закріпленого ч.1 ст.58 Конституції України.

Передчасно вказуючи на доведеність завдання позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди (неодержаних доходів по орендній платі), суд першої інстанції не врахував, що відповідно до приписів ст.142 Господарського кодексу України прибуток (доход) суб'єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб'єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Водночас, сума збитків, яку просить стягнути позивач, обґрунтовується умовним припущенням про можливість отримання ним прибутку в результаті випадкового збігу обставин.

Стягуючи вказану суму збитків суд першої інстанції не врахував, що за таких обставин наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення. Стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди є одним із видів цивільно-правової відповідальності. Для застосування такої міри відповідальності потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Проте, суд першої інстанції, задовольняючи позов, порушив вказані вимоги чинного законодавства, не перевіривши чи дійсно позивачу було завдано збитків та не з'ясувавши, у чому полягає протиправна поведінка відповідача, а також не встановивши причинний зв'язок між такою поведінкою та збитками. Позивач та прокурор доказів на підтвердження зазначених обставин не надав.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 623 Цивільного кодексу України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Однак, суд першої інстанції не дослідив, а позивач не довів, що ним вживалися заходи щодо одержання доходів у вигляді орендної плати, а також заходи, спрямовані на уникнення збитків.

Окрім цього суд першої інстанції не звернув уваги на те, що пунктом 5.4 Порядку передбачено можливість відшкодування збитків у збільшеному розмірі (за ставками орендної плати із застосуванням коефіцієнтів, що дорівнюють подвійній обліковій ставці НБУ на початок звітного року), що суперечить вимогам ч.3 ст.22 Цивільного кодексу України, згідно якої збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Зазначений пункт Порядку також не підлягає застосуванню судом при вирішенні даного спору зважаючи на наведені положення статті 4 Господарського процесуального кодексу України.

Отже законодавець не наділяє органи місцевого самоврядування повноваженнями приймати рішення про збільшення розміру відшкодування збитків, за винятком випадку укладення між сторонами договору з цього приводу, чого з матеріалів справи не вбачається.

На підставі викладеного, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 06 грудня 2011 року у справі № 5023/8037/11 винесене при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи та з порушенням вимог чинного матеріального права, у звязку з чим підлягає скасуванню, а апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 99, 101, пунктом 2 статті 103, пунктами 3, 4 статті 104, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Відмовити в задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи.

Апеляційну скаргу відповідача задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 06 грудня 2011 року у справі № 5023/8037/11 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у двадцятиденний термін

Головуючий суддя Бондаренко В.П.

Суддя Ільїн О.В.

Суддя Камишева Л.М.

Повний текст постанови підписаний 13 лютого 2012 року