Постанова № 21438116, 14.02.2012, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" лютого 2012 р.Справа № 5/17-2915-2011

Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Савицького Я.Ф.

Суддів: Гладишевої Т.Я.

Лавренюк О.Т.

при секретарі судового засідання Будному О.В..

за участю представників сторін в судових засіданнях:

від позивача : ОСОБА_1., довіреність №3613 від 07.12.2011р.; (17.01.2012р., 31.01.2012р. та 14.02.2012р.)

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність від 26.02.2010р.; (17.01.2012р., 31.01.2012р. та 14.02.2012р.)

ОСОБА_3., довіреність №1/1 від 10.01.2012р.; (17.01.2012р.)

ОСОБА_4, довіреність від 22.08.2011р.; (17.01.2012р., 31.01.2012р. )

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Трест Київміськбуд-2»

на рішення господарського суду Одеської області

від 28 листопада 2011 року

по справі № 5/17-2915-2011

за позовом: Публічного акціонерного товариства «Трест Київміськбуд-2»

до відповідача: Дочірнього підприємства «Управління механізації та транспорту» Відкритого акціонерного товариства транспортного будівництва «Одестрансбуд»

про стягнення 526749,09 грн.

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

Повна фіксація судового процесу здійснювалась згідно ст. 129 Конституції України та ст. 4-4 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст. 77 Господарського процесуального кодексу України в судових засіданнях, які відбулися 17.01.2012р. та 31.01.2012р., оголошено перерву до 31.01.2012р. та 14.02.2012р..

В судовому засіданні 14.02.2012р. відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В с т а н о в и в:

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.11.2011р. по справі №5/17-2915-2011 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Погребна К.Ф., судді Петров В.С., Желєзна С.П.) відмовлено у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Трест Київміськбуд-2» до ДП «Управління механізації та транспорту»Відкритого акціонерного товариства транспортного будівництва «Одестрансбуд»про стягнення 526749,09 грн., посилаючись на те, що 07.10.2008р. між сторонами був укладений договір на виконання будівельних робіт в складі реконструкції трамвайної лінії швидкісного руху від вулиці Старовокзальної до Великої Кільцевої дороги у м. Києві № 280. відповідно до умов підрядник (позивач) доручив, а субпідрядник (відповідач) прийняв на себе зобовязання у межах виділених капіталовкладень, відповідно до вимог проектно-кошторисної документації будівельних норм та правил в обумовлений договором строк виконати роботи на обєкті «Реконструкції трамвайної лінії швидкісного руху від вул. Старовокзальної до Великої Кільцевої дороги у м. Києві»Замовником якого є Комунальне підприємство «Київпастранс», строк дії договору сторонами продовжено до 31.12.2010р., загальна вартість договору становила 39 506 491,20грн. 11.03.2011р. позивачем на адресу відповідача направлено вимогу №1171 про повернення заборгованості за договором №280 від 07.10.2008р. у сумі 1012368,7грн., 28.03.2011р. відповідачем була надана відповідь на вимогу № 1171, якою відповідач пояснював, що будівельні матеріали, по вартості яких заявлені вимоги були використанні під час проведення будівельних робіт і їх вартість зазначена в акті виконаних робіт № 40/3 за жовтень 2010 року на загальну суму 110562 грн., акті виконаних робіт № 40/1 за вересень 2010 року на загальну суму 430490,40 грн. та акті виконаних робіт № 40/2 за жовтень 2010 року на загальну суму 97857,60 грн., які були надані позивачу для підписання, та відмовилося від повернення коштів, оскільки до моменту підписання та повернення на адресу відповідача зазначених актів та проведення коригування розрахунків за договором неможливо провести остаточного розрахунку та повторно направлено позивачу дані акти для підписання. Заявляючи позовні вимоги, позивач неодноразово змінював в процесі розгляду справи розрахунок заборгованості з урахуванням наданих відповідачем в обґрунтування своїх заперечень документів, крім того, в процесі розгляду справи позивачем був визнаний акт приймання робіт № 40/2 за жовтень 2010 року на суму 97857,60грн. та акт виконаних робіт № 40/1 за вересень 2010 року на загальну суму 430490,40 грн., а також враховані протоколи погашення взаємної заборгованості на загальну суму 358279,57грн.: від 31.08.2010р на суму 185844, 76 грн.; від 30.09.2010р. на суму 72030, 38 грн. та від 30.09.2010р. на суму 100404,43 грн.; акт виконаних робіт № 40/3 на загальну суму 110562грн. позивачем не прийнятий із посиланням на те, що дані роботи відповідачем не проводилися. Крім того, позивачем не надано доказів надання даного акту на погодження замовнику, як то вимагає п. 6.2. договору, а отже не обґрунтовано відмову від його підписання. Посилання позивача на акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) генпідряду № 10283 від 30.09.2011р. на суму 9040,30 грн. судом не приймається до уваги, оскільки він не підписаний відповідачем та не скріплений печаткою, крім того, строк дії договору закінчився 31.12.2010р., таким чином зазначений акт не може бути належним доказом по справі.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Одеського апеляційного господарського суду звернулось ПАТ «Трест Київміськбуд-2»з апеляційною скаргою, в якій позивач просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 28.11.2011р. по справі №5/17-2915-2011, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов ПАТ «Трест Київміськбуд-2».

04.01.2011р. до Одеського апеляційного господарського суду від ПАТ «Трест Київміськбуд-2»надійшло додаткове обґрунтування апеляційної скарги на рішення господарського суду Одеської області від 28.11.2011р. (два примірники), в якому позивач вказував на те, що господарським судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що заборгованість відповідача перед позивачем виникла у 2010 році, оскільки взаєморозрахунки за період 2008 2009 років проведені між сторонами у повному обсязі, що не заперечувалося й ДП УМіТ ВАТ «Одестрансбуд». Заборгованість відповідача перед позивачем за 2010 рік за даним договором становить 526749 грн., до складу якої входить: 1) основна заборгованість у сумі 493060 грн. (350000 грн. (перерахування коштів) + 336198,20 грн. (зняття по актам) 61228,75 грн. (протокол зарахування зустрічних однорідних вимог) 7323,99 грн. (відкорегована вартість послуг генпідряду) 35768,16 грн. (заборгованість по акту за вересень 2010 року №40/1) 97857,60 грн. (акт за жовтень 2010 року №40/2) + 9040,30 грн. (акт генпідряду від 30.09.2011р.); 2) на заборгованість позивачем було нараховано інфляційні втрати, 3% річних та пеня. Акт приймання виконаних будівельних робіт №40/1 за вересень 2010 року на загальну суму 430490,40 грн. був погоджений між ВАТ «Трест «Київміськбуд-2», ДП УМіТ ВАТ «Одестрансбуд»та КП «Київпастранс»ще у вересні 2010 року та не входив до суми позовних вимог. Господарським судом першої інстанції не прийнято до уваги п. 5.6 договору, відповідно до якого з оплати виконаних субпідрядником робіт при розрахунках вилучається вартість матеріалів поставки. Так, у судовому засіданні 21.09.2011р. відповідачем були надані погоджені субпідрядником чотири протоколи погашення взаємної заборгованості між ВАТ «Трест «Київміськбуд-2»та ДП УМіТ ВАТ «Одестрансбуд»від 31.08.2010р., 30.09.2010р., 30.09.2010р., 31.10.2010р. на загальну суму 394722,24 грн. ( за отримані субпідрядником матеріали), але до 21.09.2011р. позивачу не було відомо про погодження відповідачем вказаних протоколів. Оскільки позивачем було погоджено акт форми КБ-2В за вересень 2010 року №40/1 на загальну суму 430490,40 грн. та у звязку з підписанням відповідачем протоколів про погашення взаємної заборгованості (за отримані будматеріали) на суму 394722,24 грн., сума заборгованості позивача перед відповідачем по вказаному акту складала 35768,16 грн.. Господарським судом першої інстанції не прийнято до уваги також п. 5.5 договору, за яким підрядник при розрахунку з субпідрядником утримує з вартості виконаних робіт за надані послуги генпідряду кошти в розмірі 2,1% від суми договірної ціни (з ПДВ), тобто умовами договору взагалі не передбачено виставлення відповідачу акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) генпідряду, а отже відповідач заборгував позивачу за вказаним пунктом договору 9040,30 грн.. Також господарським судом першої інстанції не було враховано того, що роботи по акту №40/3 за жовтень 2010 року на суму 110562 грн. відповідачем не виконувалися, оскільки вказані роботи були виконані субпідрядником у квітні, травні, серпні та листопаді 2009 року, за які підрядник вже розрахувався.

17.01.2012р. до Одеського апеляційного господарського суду від ДП «Управління механізації та транспорту»Відкритого акціонерного товариства транспортного будівництва «Одестрансбуд»надійшов відзив на апеляційну скаргу ПП «Академія кольору», в якому позивач за первісним позовом просить рішення господарського суду залишити апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом без задоволення.

10.02.2012р. до Одеського апеляційного господарського суду від ДП «Управління механізації та транспорту»Відкритого акціонерного товариства транспортного будівництва «Одестрансбуд»надійшли додаткові пояснення по справі, в яких відповідач надавав додаткове обґрунтування, доводам, викладеним у відзиві на апеляційну скаргу позивача.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ПАТ «Трест Київміськбуд-2», заслухавши представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення господарського суду скасувати з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не звязаний з доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду встановила, що 07.10.2008р. між ВАТ «Трест «Київміськбуд-2»(підрядник) та ДП «УМіТ «Одестрансбуд»(субпідрядник) укладено договір №280 на виконання будівельних робіт в складі реконструкції трамвайної лінії швидкісного руху від вул. Старовокзальної до Великої Кільцевої дороги, за умовами якого підрядник доручає, а субпідрядник приймає на себе зобовязання в межах виділених капіталовкладень, відповідно до вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил, в обумовлений договором строк виконання роботи, на обєкті «Реконструкції трамвайної лінії швидкісного руху від вул. Старовокзальної до Великої Кільцевої дороги», замовником якого є КП «Київпастранс», до складу робіт входять: демонтаж рельсошпальної решітки, демонтаж щебеневого баласту, влаштування дренажної каналізації, влаштування щебеневого баласту, влаштування рельсошпальної решітки.

Згідно з п. 2.1 договору загальна вартість договору визначена динамічною договірною ціною, відповідно до ДБН Д.1.1.1-2000, і становить 39506491,20 грн., в тому числі ПДВ 20% (6584415,20 грн.) додаток №1 до договору розрахунок договірної ціни.

Пунктом 3.4 договору встановлено, що договір набуває чинності з моменту підписання та діє до 31.12.2009р..

Пунктом 5.3 договору сторони погодили, що підрядник здійснює платежі в розмірі 95% вартості виконаних робіт, з відстрочкою платежу від 10 до 30 календарних днів після оплати цих робіт замовником, на підставі підписаних повноважними представниками сторін: 1) акту виконаних робіт (форма КБ-2в) з наданням відповідної виконавчої документації (акти на встановлене та змонтоване обладнання відповідно до вимог ДБН); 2) довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

За п. 5.4 договору накопичені за період будівництва 5% відкладених платежів (зараховуються як гарантія виконання доручених обсягів робіт у відповідності до ДБН та ТУ та резерв на проведення перевірок контролюючими органами обсягів та вартості виконаних робіт) сплачується після закінчення будівництва і підписання Акта введення обєкта в експлуатацію та проведення перевірок Київдержекспертизою, КРУ та іншими контролюючими органами, при умові фінансування замовником.

Відповідно до п. 5.5 договору підрядник при розрахунках з субпідрядником утримує з вартості виконаних робіт за надані послуги генпідряду кошти в розмірі 2,1% від суми договірної ціни з (ПДВ).

При цьому п. 5.6 договору встановлено, що з оплати виконаних субпідрядником робіт при розрахунках вилучається : 1) вартість матеріалів поставки підрядника, замовника; 2) вартість будівельних машин та механізмів підрядника; 3) вартість електроенергії, вартість води; 4) вартість та обсяги робіт згідно з актами перевірок Київдержекспертизи, КРУ та інших контролюючих органів.

Додатковою угодою №3 від 05.01.2010р. до договору №280 від 07.10.2008р. ВАТ «Трест «Київміськбуд-2»(підрядник) та ДП «УМіТ «Одестрансбуд»(субпідрядник) дійшли згоди змінити п. 3.4 договору та викласти його в наступній редакції «3.4. Цей договір набуває чинності та діє до 31.12.2010р..

В період з 14.05.2010р. по 14.07.2010р. ВАТ «Трест «Київміськбуд-2»перерахувало ДП «УМіТ «Одестрансбуд»350000 грн. (оплата за В/СМР Трамвай зг. дог. №280 від 07.10.2008р.).

В період з травня 2010 року по жовтень 2010 року ВАТ «Трест «Київміськбуд-2»поставило ДП «УМіТ «Одестрансбуд»матеріали на суму 394722,24 грн. за видатковими накладними: 1) №4541 від 31.05.2010р. на суму 44730,06 грн., 2) №6295 від 04.06.2010р. на суму 116228,42 грн., 3) №6296 від 14.06.2010р. на суму 18235,06 грн., 4) №6297 від 30.06.2010р. на суму 6651,22 грн., 5) №10064 від 30.09.2010р. на суму 100404,43 грн.; 6) №9880 від 30.09.2010р. на суму 72030,38 грн.; 7) №10086 від 18.10.2010р. на суму 22454,47 грн.; 8) №11116 від 29.10.2010р. на суму 13988,20 грн..

За актом приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року (коригування за червень 2009 року) сторонами відкореговано вартість виконаних робіт у червні 2009 року на суму 62811,60 грн., які субпідрядник повинен був повернути підряднику.

У серпні 2010 року згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за серпень 2010 року сторонами було проведено коригування вартості виконаних будівельних робіт за актами: №1, №1/1, №2, №2/1, №3, №3/1 на суму 273387,60 грн..

Таким чином, сторонами було відкореговано вартість виконаних робіт на суму 336198,20 грн.

Відповідно до актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) генпослуги на підставі п. 5.5 договору підрядник надав субпідряднику послуги на суму 7323,99 грн..

19.04.2010р. сторонами також було підписано протокол зарахування зустрічних односторонніх вимог. згідно з яким заборгованість субпідрядника перед підрядником була зменшена на суму 61228,75 грн..

У вересні 2010 року між сторонами за договором та замовником виконані роботи ДП «УМіТ «Одестрансбуд» на суму 430490,40 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2010 року.

11.03.2011р. ПАТ «Трест «Київміськбуд-2»надіслало на адресу ДП «УМіТ «Одестрансбуд» вимогу про повернення заборгованості за договором у розмірі 1012368,70 грн., яку субпідрядник отримав 21.03.2011р., проте у повному обсязі заборгованість не повернув.

Наведене стало підставою для звернення ПАТ «Трест «Київміськбуд-2»до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ДП «УМіТ «Одестрансбуд» про стягнення заборгованості у розмірі 594097,74 грн. (з врахуванням інфляційних втрат), пені в сумі 21744,71 грн., №% річних в сумі 4208,65 грн..

17.10.2011р. (вх.№35638/2011) ПАТ «Трест «Київміськбуд-2»надало суду заяву про зменшення позовних вимог з урахуванням акту приймання виконаних робіт за жовтень №40/2 на суму 97857,60грн. (заборгованість позивача) та акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) ген підряду №10283 від 30.09.2011р. на суму 9040,30грн.(заборгованість відповідача) та просив суд стягнути з відповідача: 493060 грн. основної заборгованості, 12100,49грн. інфляційних втрат, 18087,75грн. пені, 3500,85грн. - 3% річних, всього 526749,09 грн..

27.10.2011р. (вх.№36982/2011) позивачем надані письмові пояснення, у яких позивачем зазначено, що за договором № 280 за період 2008-2009 роки взаєморозрахунки проведені у повному обсязі, заборгованість, що заявлена до стягнення виникла лише у 2010 році, з посиланням на те, що у звязку з підписанням сторонами протоколів про погашення взаємної заборгованості на суму 394722,24грн. (які були надані відповідачем під час розгляду справи), сума заборгованості по акту за вересень 2010р. №40/1 позивача перед відповідачем становила 35768,16 грн., а у вересні 2011 року ПАТ «Трест «Київміськбуд - 2»надало на погодження замовнику КП «Київпастранс»акт приймання виконаних підрядних робі за жовтень № 40/2 на суму 97857,60 грн., тому користуючись своїм правом ПАТ «Трест «Київміськбуд - 2»зменшило позовні вимоги на дану суму, при цьому 30.09.2011р. сторонами було підписано акт здачі прийняття робіт (надання послуг) генпідряду № 10283 від 30.09.2011р. на суму 9040,30 грн.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, між ВАТ «Трест «Київміськбуд-2»(підрядник) та ДП «УМіТ «Одестрансбуд» (субпідрядник) укладено договір №280 на виконання будівельних робіт в складі реконструкції трамвайної лінії швидкісного руху від вул. Старовокзальної до Великої Кільцевої дороги, що за своєю суттю є договором підряду.

Статтею 837 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу, договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові, для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобовязаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно зі ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобовязується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором обєкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобовязується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом обєкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання обєктів; будівництво обєктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, повязаних з будівництвом обєктів, забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

Як вбачається з умов договору, п. 5.3 договору сторони погодили, що підрядник здійснює платежі в розмірі 95% вартості виконаних робіт, з відстрочкою платежу від 10 до 30 календарних днів після оплати цих робіт замовником, на підставі підписаних повноважними представниками сторін: 1) акту виконаних робіт (форма КБ-2в) з наданням відповідної виконавчої документації (акти на встановлене та змонтоване обладнання відповідно до вимог ДБН); 2) довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3). За п. 5.4 договору накопичені за період будівництва 5% відкладених платежів (зараховуються як гарантія виконання доручених обсягів робіт у відповідності до ДБН та ТУ та резерв на проведення перевірок контролюючими органами обсягів та вартості виконаних робіт) сплачується після закінчення будівництва і підписання Акта введення обєкта в експлуатацію та проведення перевірок Київдержекспертизою, КРУ та іншими контролюючими органами, при умові фінансування замовником.

Відповідно до п. 5.5 договору підрядник при розрахунках з субпідрядником утримує з вартості виконаних робіт за надані послуги генпідряду кошти в розмірі 2,1% від суми договірної ціни з (ПДВ).

При цьому п. 5.6 договору встановлено, що з оплати виконаних субпідрядником робіт при розрахунках вилучається : 1) вартість матеріалів поставки підрядника, замовника; 2) вартість будівельних машин та механізмів підрядника; 3) вартість електроенергії, вартість води; 4) вартість та обсяги робіт згідно з актами перевірок Київдержекспертизи, КРУ та інших контролюючих органів.

З матеріалів справи вбачається, що в період з 14.05.2010р. по 14.07.2010р. ВАТ «Трест «Київміськбуд-2»перерахувало ДП «УМіТ «Одестрансбуд»350000 грн. (оплата за В/СМР Трамвай зг. дог. №280 від 07.10.2008р.).

В період з травня 2010 року по жовтень 2010 року ВАТ «Трест «Київміськбуд-2»поставило ДП «УМіТ «Одестрансбуд»матеріали на суму 394722,24 грн. за видатковими накладними: 1) №4541 від 31.05.2010р. на суму 44730,06 грн., 2) №6295 від 04.06.2010р. на суму 116228,42 грн., 3) №6296 від 14.06.2010р. на суму 18235,06 грн., 4) №6297 від 30.06.2010р. на суму 6651,22 грн., 5) №10064 від 30.09.2010р. на суму 100404,43 грн.; 6) №9880 від 30.09.2010р. на суму 72030,38 грн.; 7) №10086 від 18.10.2010р. на суму 22454,47 грн.; 8) №11116 від 29.10.2010р. на суму 13988,20 грн..

За актом приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2009 року (коригування за червень 2009 року) сторонами відкореговано вартість виконаних робіт у червні 2009 року на суму 62811,60 грн., які субпідрядник повинен був повернути підряднику.

У серпні 2010 року згідно з довідкою про вартість виконаних будівельних робіт /та витрат/ за серпень 2010 року сторонами було проведено коригування вартості виконаних будівельних робіт за актами: №1, №1/1, №2, №2/1, №3, №3/1 на суму 273387,60 грн..

Таким чином, сторонами було відкореговано вартість виконаних робіт на суму 336198,20 грн.

Відповідно до актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) генпослуги на підставі п. 5.5 договору підрядник надав субпідряднику послуги на суму 7323,99 грн..

19.04.2010р. сторонами також було підписано протокол зарахування зустрічних односторонніх вимог, згідно з яким заборгованість субпідрядника перед підрядником була зменшена на суму 61228,75 грн..

У вересні 2010 року між сторонами за договором та замовником виконані роботи ДП «УМіТ «Одестрансбуд»на суму 430490,40 грн., що підтверджується актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2010 року.

З матеріалів справи вбачається, що сторонами у справі підписані протоколи про погашення взаємної заборгованості на суму 394722,24грн. (які були надані відповідачем під час розгляду справи), що стало підставою для зменшення суми заборгованості позивача перед відповідачем за актом приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2010р. №40/1, таким чином, сума заборгованості по акту за вересень 2010р. №40/1 позивача перед відповідачем становила 35768,16 грн..

Крім того, у вересні 2011 року ПАТ «Трест «Київміськбуд - 2»надало на погодження замовнику КП «Київпастранс»акт приймання виконаних підрядних робі за жовтень № 40/2 на суму 97857,60 грн., у звязку з чим, ПАТ «Трест «Київміськбуд - 2»зменшило позовні вимоги на дану суму.

30.09.2011р. сторонами було підписано акт здачі прийняття робіт (надання послуг) генпідряду № 10283 від 30.09.2011р. на суму 9040,30 грн.

За таких обставин, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що ПАТ «Трест «Київміськбуд-2»належними доказами підтвердило існування заборгованості ДП «УМіТ «Одестрансбуд»перед підрядником на суму 493060 грн. (350000 грн. (перерахування коштів) + 336198,20 грн. (зняття по актам) 61228,75 грн. (протокол зарахування зустрічних однорідних вимог) 7323,99 грн. (відкорегована вартість послуг генпідряду) 35768,16 грн. (заборгованість по акту за вересень 2010 року №40/1) 97857,60 грн. (акт за жовтень 2010 року №40/2) + 9040,30 грн. (акт генпідряду від 30.09.2011р.), а отже позовна вимога ПАТ «Трест «Київміськбуд-2»про стягнення з ДП «УМіТ «Одестрансбуд»заборгованості у сумі 493060 грн. підлягає задоволенню у повному розмірі.

Крім того, ПАТ «Трест «Київміськбуд-2»просило господарський суд стягнути з ДП «УМіТ «Одестрансбуд»інфляційні втрати у розмірі 12100,49 грн., 3% річних в сумі 3500,85 грн..

Згідно з ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобовязання, боржник, який прострочив виконання грошового зобовязання, на вимогу кредитора зобовязаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Апеляційним господарським судом перевірено розрахунки інфляційних втрат та 3% річних, які складені позивачем (арк. спр. 116 т. ІІІ), та встановлено, що розрахунок 3% річних цілком відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а отже, з огляду на те, що позивачем належними доказами, в розумінні ст. ст. 32-34 Господарського процесуального кодексу України, доведено наявність заборгованості в сумі 493060 грн., підлягають задоволенню позовні вимоги ПАТ «Трест «Київміськбуд-2»про стягнення з відповідача інфляційних втрат у розмірі 12100,49 грн., 3% річних в сумі 3500,85 грн..

Крім того, позивач просив господарський суд стягнути з відповідача пеню у сумі 18087,75 грн., передбачену п. 8.2.1 договору за несвоєчасне виконання робіт у розмірі подвійної облікової ставки НБУ.

Відповідно до ч.1 ст. 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбаченому цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються наступні господарські санкції: відшкодування збитків, штрафні санкції, оперативно господарські санкції (ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України).

Статтею 218 Господарського кодексу України передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, субєкт господарювання за порушення господарського зобовязання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобовязання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобовязань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобовязання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

За ч. 1 ст. 322 Господарського кодексу України за невиконання або неналежне виконання зобовязань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Згідно з п. 1 ст. 624 Цивільного кодексу України, якщо за порушення зобовязання встановлена неустойка (пеня, штраф), то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

За ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання.

Відповідно до ч. 4 ст. 231 Господарського кодексу України у разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором, при цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобовязання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобовязання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Дослідивши обставини справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що дійсно відповідач порушив умови договору, розрахунок пені, складений позивачем відповідає вимогам чинного законодавства та обставинам справи, а отже позовна вимога ПАТ «Трест «Київміськбуд»про стягнення з ДП «УМіТ ВАТ «Одестрансбуд»пені в сумі 18087,75 грн. підлягає задоволенню.

Не приймаються до уваги Одеського апеляційного господарського суду доводи ДП «УМіТ ВАТ «Одестрансбуд», викладені у відзиві відповідача на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу ПАТ «Трест «Київміськбуд-2»слід задовольнити, а рішення господарського суду Одеської області від 28.11.2011р. по справі №5/17-2915-2011 скасувати, прийняти нове рішення, яким уточнені позовні вимоги ПАТ «Трест «Київміськбуд-2»- задовольнити у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 44, 49, 99, 101 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 28.11.2011р. по справі №5/17-2915-2011 скасувати.

Позов задовольнити.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Управління механізації та транспорту»Відкритого акціонерного товариства транспортного будівництва «Одестрансбуд»(65031, м. Одеса, вул. Пестеля, 6, р/р №2600710192101 в АКБ «Юнекс»МФО 322539, ЄДРПОУ 04776080) на користь Публічного акціонерного товариства «Трест Київміськбуд-2» (03151, м. Київ, вул. Народного ополчення, 26-А, код ЄДРПОУ 04012661, р/р №2600701001314, в ПАТ «Окси Банк», МФО 325990) заборгованість у сумі 493060 (чотириста девяносто три тисячі шістдесят) грн., інфляційні втрати у сумі 12100 (дванадцять тисяч сто) грн. 49 коп., пеню у сумі 18087 (вісімнадцять тисяч вісімдесят сім) грн. 75 коп., 3% річних в сумі 3500 (три тисячі пятсот) грн. 85 коп., витрати по сплаті державного мита в сумі 5267 (пять тисяч двісті шістдесят сім) грн. 49 коп., витрати на ІТЗ судового процесу в сумі 200 (двісті) грн. 49 коп.

Стягнути з Дочірнього підприємства «Управління механізації та транспорту»Відкритого акціонерного товариства транспортного будівництва «Одестрансбуд»(65031, м. Одеса, вул. Пестеля, 6, р/р №2600710192101 в АКБ «Юнекс»МФО 322539, ЄДРПОУ 04776080) на користь Публічного акціонерного товариства «Трест Київміськбуд-2» (03151, м. Київ, вул. Народного ополчення, 26-А, код ЄДРПОУ 04012661, р/р №2600701001314, в ПАТ «Окси Банк», МФО 325990) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 5267 (пять тисяч двісті шістдесят сім) грн. 49 коп..

Зобовязати господарський суд Одеської області видати накази із зазначенням відповідних реквізитів сторін.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови підписаний 17.02.2012р..

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Гладишева Т.Я.

Суддя Лавренюк О.Т.