Постанова № 21431892, 08.02.2012, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2012 № 9/455

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Тищенко О.В.

суддів: Смірнової Л.Г.

Чорної Л.В.

при секретарі Дмитрина Д.О.

за участю представників

від позивача: ОСОБА_2 дов. від 03.02.2011 року

ОСОБА_3 дов. від 03.02.2011 року

від відповідача: не зявився

від третьої особи: ОСОБА_4 дов. від 18.11.2011 року

від Державного ощадного банку України: ОСОБА_10дов №19-11/151 від 24.11.2011

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу ОСОБА_5

на рішення Господарського суду м. Києва

від 20.12.2011 року

у справі № 9/455 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом ОСОБА_5

до Товариства з обмеженою відповідальністю “НОВА СТУДІЯ”

третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_6

за участю Державного ощадного банку України

про визнання недійсним рішення загальних зборів

СУТЬ СПОРУ ТА СКАРГИ:

На розгляд Господарського суду м. Києва передані позовні вимоги ОСОБА_5 до Товариства з обмеженою відповідальністю “НОВА СТУДІЯ” про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія” (адреса: м. Київ, вул. Кіквідзе, 11, код ЄДРПОУ 32381746, далі по тексту Відповідач), оформлених протоколом загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” № 12/10-10 від 12.10.10р., а саме: про звільнення з посади директора ОСОБА_7 та призначення на посаду директора ОСОБА_8; про отримання кредиту у ВАТ “Ощадбанк”; про забезпечення виконання ТОВ “Нова студія” зобовязань за кредитним договором шляхом надання поруки ОСОБА_5

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не знав про проведення загальних зборів учасників товариства, участі у загальних зборах учасників товариства не приймав, протокол загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” № 12/10-10 від 12.10.10р. не підписував, а підпис, що міститься на протоколі оскаржуваного рішення є підробленим. Крім того, позивач посилається на те, що протокол оскаржуваного рішення є сфабрикованим шляхом суміщення документів, виготовлених у різний час, на одному з яких міститься справжній підпис ОСОБА_5

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.01.2011 р. залучено до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_6.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.03.2011 року призначено у даній справі комплексну почеркознавчу та технічну експертизу документів, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, зупинено провадження у справі до надання висновків судово-технічної експертизи.

31.10.2011 року до відділу документального забезпечення Господарського суду міста Києва надійшов висновок експертизи №3487/11-13 від 03.10.2011 року разом з матеріалами справи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.12.2011 року у справі № 9/455 у задоволенні позову відмовлено.

Вищезазначене рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що здійснення повідомлення про проведення зборів відбувалося телефонним дзвінком. Судом встановлено, що за період свого існування товариство з обмеженою відповідальністю “Нова студія” жодного разу не повідомляло своїх учасників про проведення зборів письмово. Встановити достеменно факт повідомлення/не повідомлення учасників відповідача про скликання загальних зборів на 12.10.2010 року, за вказаних обставин, не можливо. Крім того, згідно спірного протоколу позивач був присутній на зборах 12.10.2010 року. Також не можливо визначити, які чергові чи позачергові збори скликалися. Отже, відсутні підстави для висновку про порушення права позивача на управління товариством з недотриманням вимог закону та установчих документів при скликанні загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” на 12.10.2010 року.

Наявні в матеріалах справи докази не спростовують і не підтверджують твердження позивача щодо підробки спірного протоколу, а тому дійти однозначних висновків щодо підробки спірного протоколу, результатом чого є порушення прав позивача та прийняти рішення з цього питання на основі доказів, що містяться в матеріалах справи, суд не вбачає підстав та можливості.

Крім цього, рішення загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” прийняті 12.10.2010 року та оформлені спірним протоколом, були скасовані з дати їх прийняття рішенням загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” від 02.12.2010 року, яке на час розгляду справи є легітимним та дійсним.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду м. Києва від 20.12.2011 року у справі № 9/455 , та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення Господарського суду м. Києва прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи. Скаржник зазначає, що судом не вірно надано правової оцінки результатам експертизи, викладеним у Висновку експертизи №3487/11-13 від 03.10.2011 року. Крім цього, судом не надано оцінки тому, що під час проведення експертизи експертом враховано недостовірну інформацію надану АТ «Ощадбанк» з приводу неможливості надання протоколу від 26.12.2005 року, який є єдиним порівняльним зразком, що може бути використаний при визначені відносної давності виконання протоколу від 12.10.2010 року. Апелянт зазначає, що судом також порушено норми ст. 42 ГПК України в частині призначення повторної експертизи по справі. Крім цього, судом не досліджено реєстру учасників.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.01.2012 року апеляційну скаргу позивача прийнято до провадження та призначено до розгляду в судовому засіданні на 08.02.2012 року.

08.02.2012 року представником позивача через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано клопотання про витребування доказів, а саме витребувати у Відкритого акціонерного товариства “Державний Ощадний Банк” (01023,м. Київ, вул. Госпітальна, 12 Г) протокол Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №03/05 від 26.12.2005 року. Розглянувши наведене клопотання позивача, колегія суддів залишила його без задоволення, оскільки вказаний протокол витребовувався у судове засідання, оригінал вказаного протоколу було оглянуто в судовому засіданні 01.12.2011 року, про що зазначено в рішенні господарського суду від 20.12.2011 року. Проте, на даний час представник Державного ощадного банку України зазначив про відсутність у останнього оригіналу протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №03/05 від 26.12.2005 року.

Крім цього, 08.02.2012 року представником позивача через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду було подано клопотання про призначення комплексної судової технічної та почеркознавчої експертизи документів, на розгляд якої поставити наступні запитання:

- Чи виготовлені (виконані) фрагменти тексту протоколу загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія”№ 12/10-10 від 12.10.2010 року викладені на лицьовій стороні та на зворотній стороні аркуша на якому викладено протокол у різний час?

- Чи виготовлені (виконані) фрагменти тексту протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року викладені на лицьовій стороні та на зворотній стороні аркуша на якому викладено протокол на одному чи на різних принтерах?

- Чи виготовлені (виконані) фрагменти тексту протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року викладені на лицьовій стороні та на зворотній стороні аркуша на якому викладено протокол з використанням одного картриджа та однієї заправки картриджа принтера?

- Чи нанесений відтиск печатки ТОВ “Нова студія” у той час, в який був виготовлений (виконаний) текст та підписи протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року?

- Чи виготовлений (виконаний) фрагмент тексту протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року викладений на стороні аркуша, яка містить підписи учасників та текст протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №03/05 від 26.12.2005 року в один час?

- Чи виготовлений (виконаний) фрагмент тексту протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року викладений на стороні аркуша, яка містить підписи учасників та текст протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №13/10-10 від 13.10.2010 року в один час?

- Яка відносна давність підпису ОСОБА_5 в протоколі Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року та тексту протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року викладений на стороні аркуша, яка містить підписи учасників?

- Чи виконані підписи ОСОБА_5 в протоколі Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року та в протоколі Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №13/10-10 від 13.10.2010 року в один час?

Також, додатково поставити на розгляд технічної експертизи такі запитання:

«Чи виготовлений текст на другому аркуші протоколу Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова студія» № 03/05 від 26 грудня 2005 року та на зворотному боці протоколу Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова студія» № 12/10-10 від 12 жовтня 2010 року з одного текстового файла?»

«Чи виконаний підпис від імені ОСОБА_5 одним пишучим приладом у протоколах Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова студія» №03/05 від 26 грудня 2005року та№ 12/10-10 від 12 жовтня 2010року?»

«Чи виконаний підпис від імені ОСОБА_6 одним пишучим приладом у протоколах Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова студія» №03/05 від 26 грудня 2005року та№ 12/10-10 від 12 жовтня 2010року?»

«Чи був використаний аркуш, другої сторінки із текстом та реквізитами екземпляру протоколу Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова студія» №03/05 від 26 грудня 2005 року для складання протоколу № 12/10-10 від 12 жовтня 2010 року?» на розгляд почеркознавчої експертизи поставити питання:

«Чи виконано підпис в протоколі Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова студія» № 12/10-10 від 12 жовтня 2010 року ОСОБА_5?'».

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для розяснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і перебувають спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Експертиза це вивчення, перевірка, аналітичне дослідження, кількісна чи якісна оцінка висококваліфікованим фахівцем, установою, організацією певного питання, явища, процесу, предмета тощо, які вимагають спеціальних знань у відповідній сфері суспільної діяльності.

Судова експертиза повинна призначатись лише у разі дійсної потреби у спеціальних знань для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. (п. 1 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 року №01-8/2651 “Про деякі питання призначення судових експертиз”).

В абзацах 3 та 4 п. 2 розяснення президії Вищого господарського суду України від 11.11.1998 року №02-5/424 “Про деякі питання практики призначення судових експертиз” (в редакції рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 16.01.2008 року №04-5/5) зазначено: судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначення відповідної судової експертизи”.

У відповідності до ч. 4 ст. 42 ГПК України, при необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Пунктом 9.2. розяснення Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики призначення судової експертизи” від 11.11.1998 р. N 02-5/424 визначено, що повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Розглянувши клопотання позивача про призначення у справі комплексної судової технічної та почеркознавчої експертизи, колегія суддів відмовила в задоволенні даного клопотання, оскільки, матеріали справи містять обґрунтований та обєктивний висновок судової експертизи №3487/11-13 від 03.10.2011р., з якого вбачається що експертом проведено повне дослідження матеріалів справи, а у суду відсутні підстави для визнання висновку судової експертизи необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи.

Представники позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримали, просили апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду м. Києва від 20.12.2011 р. у справі №9/455 скасувати, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Представник третьої особи в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити в задоволенні скарги та залишити без змін оскаржуване рішення Господарського суду м. Києва від 20.12.2011 р. у справі № 9/455 .

Про судове засідання 08.02.2012 відповідач був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, проте представник останнього не зявився, причини неявки не повідомив.

Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обовязок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії”(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain”) від 07.07.1989).

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_5 у відсутності представника відповідача.

Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, Київський апеляційний господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 (позивач) є засновником Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія”, та на час звернення до Господарського суду міста Києва мала частку у зазначеному товаристві у розмірі 61 % статутного капіталу.

ОСОБА_6 (третя особа на стороні відповідача) є другим засновником Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія” та має частку у зазначеному товаристві у розмірі 39 % статутного капіталу.

12.10.2010 року відбулися Загальні збори учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія” з порядком денним 1. “Обрання голови та секретаря загальних зборів Товариства”; 2. “Розгляд Заяви ОСОБА_7 про звільнення його з посади директора ТОВ “Нова студія”та розгляд заяви ОСОБА_8 на посаду директора ТОВ “Нова студія”; 3. “Отримання кредиту в ВАТ “Ощадбанк”у розмірі сто тисяч гривень для виробництва фільму”; 4. “Надання забезпечення виконання ТОВ “Нова студія”зобовязань за кредитним договором у вигляді майнової поруки ОСОБА_5 та ОСОБА_6”.

На зазначених зборах по вказаних питаннях порядку денного були прийняті такі рішення: 1) обрати головою зборів - ОСОБА_5, секретарем зборів ОСОБА_6, 2) звільнити з 12.10.2010 року з посади директора ТОВ “Нова студія”- ОСОБА_7, обрати на посаду директора ТОВ “Нова студія”ОСОБА_8 (паспорт НОМЕР_2, виданий Печерським РУ ГУ МВС України в м. Києві 12.12.1995 року, ідентифікаційний номер НОМЕР_1), яка повинна приступити до виконання своїх обовязків з 13.10.2010 року. 3) отримати кредит в ВАТ “Ощадбанк”в розмірі 100000, 00 (сто тисяч) гривень 00 копійок, необхідний для виробництва фільму шляхом укладання кредитного договору, 4) надати забезпечення виконання ТОВ “Нова студія”зобовязань за кредитним договором у вигляді майнової поруки ОСОБА_5 та ОСОБА_6.

Викладені рішення Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” оформлені Протоколом Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія”№ 12/10-10 від 12.10.2010 року (далі за текстом спірний протокол).

На зборах, згідно спірного протоколу були присутні учасники, якім належить 100 % голосів, та голосували “за” при прийнятті рішень з усіх питань порядку денного. Спірний протокол містить підписи голови та секретаря зборів та відтиск мокрої печатки ТОВ “Нова студія”.

За результатами проведених 12.10.2010 року загальних зборів учасників та прийнятих на них рішеннях станом на 28.10.2010 року до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб підприємців було внесено зміни, повязані зі зміною керівника відповідача з ОСОБА_7 на ОСОБА_8.

13.10.2010 року відбулися загальні збори учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія” з порядком денним 1. “Внесення змін до Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія” в звязку зі зміною юридичної адреси”, в результаті яких було прийнято рішення внести зміни та доповнення до п. 2.3. статуту товариства.

Прийняте загальними зборами рішення 13.10.2010 року оформлено протоколом № 13/10-10 Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія” від 13.10.2010 року (далі за текстом протокол № 13/10-10 від 13.10.2010 року), який містить підписи учасників товариства ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Присутність на цих загальних зборах та підписання відповідного протоколу позивачка не заперечує.

08.11.2010 року ОСОБА_7 звертався електронним повідомленням № 43 до ТОВ “Нова студія” з вимогою передачі йому печатки ТОВ “Нова студія”, установчих документів товариства, паролів та технічних засобів системи “Банк-Клієнт”.

У відповідь на зазначене повідомлення відповідач направив ОСОБА_7 цінного листа вих. № 09/11 від 09.11.2010 року, яким повідомляв, що рішенням загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” від 12.10.2010 року, оформленим Протоколом № 12/10-10, його було звільнено з посади директора товариства з 12.10.2010 року, та призначено на посаду з 13.10.2010 року ОСОБА_8, яка приступила до виконання обовязків директора, і відповідно, печатка, статутні документи, паролі, документи фінансової звітності згідно діючого законодавства мають зберігатися у неї.

16.11.2010 року позивачем була оформлена нотаріальна Заява адресована компетентним органам, у тому числі Печерській районній у м. Києві державній адміністрації Відділу державних реєстраторів Печерської РДА у м. Києві, банківським установам, Прокуратурі Печерського району м. Києва, Печерській РУ ГУ МВС України в м. Києві та зацікавленим особам та партнерам, посвідчена ОСОБА_12, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, зареєстровано в реєстрі за № 12657.

Зазначеною заявою, позивачка заявляла, що не підписувала протокол № 12/10-10 від 12.10.2010 року (спірний протокол) та просила не здійснювати будь-яких дій юридичного та матеріального (фінансового) характеру з ТОВ “Нова студія” в особі ОСОБА_8 та уповноважених нею осіб.

02.12.2010 року відбулися Загальні збори учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія” з порядком денним 1. “Обрання голови товариства”; 2. “Переобрання директора товариства”; 3. “Визначення порядку внесення учасниками товариства додаткових внесків до статутного капіталу”; 4. “Внесення змін до статуту товариства, шляхом викладення його в новій редакції”; 5. “Прийняття положення про виконавчий орган”; 6. “Про затвердження цільового призначення і порядку використання коштів та майна, внесеного учасниками в якості внесків до статутного капіталу товариства”.

На зазначених зборах по вказаних питаннях порядку денного були прийняті такі рішення:

1) Обрати Головою Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія”ОСОБА_5;

2) 2.1. Скасувати рішення, яке викладене в протоколі товариства № 12/10-10 від 12.10.2010 року про звільнення з посади директора ОСОБА_7 та призначити на посаду директора ОСОБА_8 з дати його виготовлення. Припинити повноваження ОСОБА_8 в якості виконавчого органу директор товариства;

2.2. Поновити ОСОБА_7 на посаді виконавчого органу директора Товариства;

2.3. Зобовязати всіх учасників і співробітників Товариства, а також інших осіб передати директору Товариства наявні Статутні документи, печатки і штампи, договори, ключі і паролі з керування банківським рахунком Товариства;

3) Відкласти питання про внесення учасником ОСОБА_5 додаткових внесків до статутного капіталу товариства…після усунення обставин, що перешкоджають вирішенню вказаного питання;

4) 4.1. Прийняти зміни до статуту шляхом викладення його у новій редакції.

4.2. Уповноважити підписати нову редакцію статуту ОСОБА_5;

4.3. Уповноважити ОСОБА_5 і виконавчий орган товариства (директора товариства) вжити заходи до проведення державної реєстрації нової редакції статуту;

5) Надати доручення директору товариства розробити та подати на затвердження учасників товариства положення про виконавчий орган товариства і термін до 01.02.2011 року;

6) Встановити, що кошти та майно, внесені учасниками в якості внесків до статутного капіталу та майно товариства можуть бути використані (відчужені, передані третім особам тощо) тільки на підставі вищого рішення органу товариства загальних зборів учасників товариства.

Крім того, на зборах 02.12.2010 року на розгляд учасників в порядку ч. 5 ст. 61 Закону України “Про господарські товариства” було поставлено та вирішено позитивно питання про надання згоди на розгляд додаткового питання, не включеного в порядок денний: 7. “Про скасування рішень, що містяться у протоколі загальних зборів учасників товариства № 12/10-10 від 12.10.2010 року та призначення аудиторської перевірки діяльності товариства”. В результаті розгляду сьомого питання загальними зборами відповідача було прийнято рішення: скасувати всі рішення, які містяться у протоколі загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” від 12.10.2010 року № 12/10-10 та призначити аудиторську перевірку для виявлення порушень у господарській діяльності товариства.

Викладені рішення Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія”, що відбулися 02.12.2010 року оформлені Протоколом Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія”(код ЄДРПОУ 32381746) від 12.10.2010 року. При цьому, згідно протоколу від 02.12.2010 року на загальних зборах були присутні учасники, якім належить 61 % голосів, та голосували “за” при прийнятті рішень з усіх питань порядку денного.

Протокол від 02.12.2010 року містить підпис учасника товариства, якому належить 61 % статутного капіталу ОСОБА_5, який засвідчений ОСОБА_13, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу (реєстровий номер 2105).

За результатами проведених 02.12.2010 року загальних зборів учасників та прийнятих на них рішеннях станом на 06.12.2011 року до Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб підприємців було внесено зміни, повязані зі зміною керівника відповідача з ОСОБА_8 на ОСОБА_7.

Матеріали справи містять висновок експерта № 3487/11-13 від 03.10.2011 року, яким встановлено, що текст обох сторінок (лицьовій та зворотній сторін аркушу) протоколу № 12/10-10 загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” від 12.10.2010 року надрукований з використанням друкуючого пристрою одного й того ж типу лазерного принтеру компютера.

Встановити чи у різний час надрукований текст на лицьовій стороні та на зворотній стороні та на зворотній стороні аркушу протоколу № 12/10-10 загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія”від 12.10.2010 року у теперішній час не виявляється можливим, у звязку з відсутністю експертної методики встановлення часу виконання тексту, надрукованого з використанням лазерного принтера.

2, 3. Встановити на одному чи на різних принтерах, з використанням одного чи різних картриджів принтеру надрукований текст на лицьовій стороні та на зворотній стороні аркушу протоколу № 12/10-10 загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія”від 12.10.2010 року не виявляється можливим, у звязку з тим, що на них відсутні відображення ознак, що дозволяють ідентифікувати конкретний принтер та картридж принтеру, що використовувалися для друку документу.

У звязку з неможливістю застосування фізико-хімічних методів дослідження, що можуть привести до будь-яких пошкоджень досліджуваного документу (згідно заборони ОСОБА_5, викладеній в листі від 15.09.2011 року), вирішити питання “Чи виготовлені (виконані) фрагменти тексту протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року викладені на лицьовій стороні та на зворотній стороні аркуша на якому викладено протокол з використанням одного картриджа та однієї заправки картриджа принтера?”, не виявилося можливим.

4. Встановити, чи нанесений відтиск печатки ТОВ “Нова студія”у той час, в який був виготовлений (виконаний) текст та підписи протоколу загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія”№12/10-10 від 12.10.2010 року не виявляється можливим у звязку з відсутністю у теперішній час експертної методики встановлення часу виконання тексту, надрукованого з використанням лазерного принтера, та неможливістю застосування фізико-хімічних методів дослідження, що призведуть до пошкодження досліджуваного документу (згідно заборони ОСОБА_5, викладеній в листі від 15.09.2011 року), без яких неможливо визначити час виконання підписів.

5, 6. у звязку з ненаданням експерту оригіналів протоколів загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія”№ 03/05 від 26.12.2005 року та № 13/10-10 від 13.10.2010 року, не вирішувалися питання: “Чи виготовлений (виконаний) фрагмент тексту протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року викладений на стороні аркуша, яка містить підписи учасників та текст протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №03/05 від 26.12.2005 року в один час?”та “Чи виготовлений (виконаний) фрагмент тексту протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року викладений на стороні аркуша, яка містить підписи учасників та текст протоколу Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №13/10-10 від 13.10.2010 року в один час?”.

7, 8. У звязку з неможливістю застосування фізико-хімічних методів дослідження, що призведуть до пошкодження досліджуваного документу (згідно заборони ОСОБА_5, викладеній в листі від 15.09.2011 року), без яких неможливо визначити час виконання підписів, не вирішувалися питання: “Яка відносна давність підпису ОСОБА_5 в протоколі Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року?”та “Чи виконані підписи ОСОБА_5 в протоколі Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №12/10-10 від 12.10.2010 року та в протоколі Загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” №13/10-10 від 13.10.2010 року в один час?”.

Встановити яка відносна давність тексту протоколу загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія”№12/10-10 від 12.10.2010 року, викладеного на стороні аркушу, яка містить підписи учасників, не виявилося можливим, у звязку з відсутністю у теперішній час експертної методики встановлення часу виконання тексту, надрукованого з використанням лазерного принтеру.

Крім цього, матеріали справи містять висновок спеціаліста Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 15.06.2011 року № 3, яким встановлено, що друкований текст, який наявний з зворотного боку копії протоколу загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія”№ 12/10-10 від 12.10.2010 року, збігається з друкованим текстом, розташованим на другому аркуші копії протоколу загальних зборів ТОВ “Нова студія”№ 03/05 від 26.12.2005 року, що свідчить про спільне джерело їх походження.

Позивачка стверджує, що не брала участі у загальних зборах учасників ТОВ “Нова студія” 12.10.2010 року, не була повідомлена про скликання зборів на 12.10.2010 року і, відповідно, ніяких протоколів не підписувала. Згідно позовної заяви про існування протоколу загальних зборів № 12/10-10 від 12.10.2010 року їй стало відомо 15.11.2010 року, в результаті надсилання їй відповідачем інформації про зазначений протокол та його копії поштою. Позивачка стверджує, що спірний протокол був підроблений можливо наступним чином: зворотна сторона спірного протоколу раніше була лицевою стороною останнього аркушу іншого протоколу, підписаного в інший час та за інших обставин, а саме: протоколу № 03/05 Загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія”від 26.12.2005 року (яким оформлене рішення зборів учасників товариства про отримання кредиту у Відкритому акціонерному товаристві “Державний Ощадний Банк України”). Тобто, підробка документа була вчинена шляхом зміни змісту раніше оформленого документу, шляхом відокремлення першого аркушу від документу, та шляхом механічних маніпуляцій додрукування завідомо неправдивого тексту, на іншій стороні другого аркушу іншого документу.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і обєктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний звязок, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Поняття і види господарських товариств, правила їх створення, діяльності, а також права і обов'язки їх учасників та засновників визначаються Законом України «Про господарські товариства».

Згідно до ст. 11-1 Закону України «Про господарські товариства» законодавство про господарські товариства ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, цього Закону, інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законодавчих актів.

Статтею 113 Цивільного кодексу України встановлено, що господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками. Господарські товариства можуть бути створені у формі повного товариства, командитного товариства, товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонерного товариства.

Відповідно до ч. 1 ст. 140 Цивільного кодексу України, та. 1 ст. 50 Закону України «Про господарські товариства» товариством з обмеженою відповідальністю є засноване одним або кількома особами товариство, статутний капітал якого поділений на частки, розмір яких встановлюється статутом.

Відповідно до ст. 167 Господарського кодексу України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 145 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 58 Закону України “Про господарські товариства” вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників.

Згідно ч.4 ст.145 Цивільного кодексу України черговість та порядок скликання загальних зборів встановлюються статутом товариства з обмеженою відповідальністю і законом.

Згідно норм п. 11.5 статуту відповідача збори учасників товариства скликаються не рідше двох разів на рік Головою товариства, який обирається учасниками на зборах учасників строком на три роки.

Позачергові збори товариства можуть також проводитись у будь-який час та з будь яких питань, віднесених до компетенції загальних зборів учасників, без дотримання процедури повідомлення та формування порядку денного визначеної у п.п. 11.2.1., 11.2.2. статуту, в разі присутності всіх учасників товариства та/або їх уповноважених представників, і якщо жодний з них не заперечує проти проведення таких зборів і вирішення питань, віднесених до їх порядку денного

Статтею 61 Закону України «Про господарські товариства» встановлено, що загальні збори учасників товариства з обмеженою відповідальністю скликаються не рідше двох разів на рік, якщо інше не передбачено установчими документами. Учасники товариства, що володіють у сукупності більш як 20 відсотками голосів, мають право вимагати скликання позачергових загальних зборів учасників у будь-який час і з будь-якого приводу, що стосується діяльності товариства. Якщо протягом 25 днів голова товариства не виконав зазначеної вимоги, вони вправі самі скликати загальні збори учасників. Про проведення загальних зборів товариства учасники повідомляються передбаченим статутом способом з зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблено не менш як за 30 днів до скликання загальних зборів. Будь-хто з учасників товариства вправі вимагати розгляду питання на загальних зборах учасників за умови, що воно було ним поставлено не пізніш як за 25 днів до початку зборів. Не пізніш як за 7 днів до скликання загальних зборів учасникам товариства повинна бути надана можливість ознайомитися з документами, внесеними до порядку денного зборів. З питань, не включених до порядку денного, рішення можуть прийматися тільки за згодою всіх учасників, присутніх на зборах.

Відповідно до положень Статуту ТОВ “Нова студія” учасники повідомляються Головою товариства про проведення зборів учасників персонально із зазначенням часу і місця проведення зборів та порядку денного. Повідомлення повинно бути зроблене не менш як за тридцять днів до скликання зборів учасників (п. 11.2.1 Статуту.).

Учасники товариства, які беруть участь в зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, яку має кожний учасник. Цей перелік підписується головою та секретарем зборів (п.11.2.3 Статуту).

Рішення зборів учасників оформлюється протоколом, який підписується головою зборів та секретарем або учасниками товариства (п. 11.4.8 Статуту).

Судом першої інстанції встановлено, що за період свого існування товариство з обмеженою відповідальністю “Нова студія” жодного разу не повідомляло своїх учасників про проведення зборів письмово.

Здійснення повідомлення про проведення зборів відбувалося телефонним дзвінком.

Згідно спірного протоколу позивач був присутній на зборах 12.10.2010 року.

Встановити достеменно факт повідомлення/не повідомлення учасників відповідача про скликання загальних зборів на 12.10.2010 року, за вказаних обставин, не можливо.

З тексту спірного протоколу не визначається позачергові чи чергові збори зафіксовані спірним протоколом, отже судова колегія не може визначити однозначно чи повинне було товариство при скликання зборів на 12.10.2010 року дотримуватися вимог п.п. 11.2.1., 11.2.2. статуту чи п. 11.4.8. статуту.

З Протоколу товариства № 13/10-10 від 13.10.2010 року та протоколу від 02.12.2010 року також не можливо визначити, які чергові чи позачергові збори скликалися.

Згідно 2.14. Розяснень Президії Вищого господарського суду України “Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних правовідносин” від 28.12.2007 року № 04-5/14 (надалі - Розяснення ) якщо під час розгляду справи судом буде встановлено, що допущені акціонерним товариством порушення порядку персонального повідомлення акціонера не призвели до неможливості його участі у загальних зборах, а також у разі встановлення судом факту присутності акціонера на загальних зборах, зазначені порушення не є підставами для визнання рішень загальних зборів акціонерів недійсними.

Відповідно до п.2.2.3. Розяснень недотримання вимог закону та установчих документів господарських товариств під час скликання і проведення їх загальних зборів є порушеннями права на участь у роботі цього органу.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для висновку про порушення прав позивача на управління товариством недотриманням вимог закону та установчих документів при скликанні загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” на 12.10.2010 року.

Згідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про господарські товариства» загальні збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів.

В п. 25 постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 №13 "Про практику розгляду судами корпоративних спорів" зазначено, що згідно зі статтями 41, 60 Закону „Про господарські товариства”, загальні збори визнаються правомочними, якщо в них беруть участь акціонери (учасники), що мають відповідно до статуту товариства більш як 60 % голосів. У зв'язку з цим, положення установчих документів товариства, які встановлюють інші правила щодо визначення кворуму, є такими, що суперечать закону і не підлягають застосуванню.

Такі ж положення містяться і в п. 2.4. Розяснень відповідно до частини восьмої статті 41, частини першої статті 60 Закону України "Про господарські товариства" загальні збори учасників (акціонерів) акціонерних товариств, товариств з обмеженою або додатковою відповідальністю є правомочними, якщо на них присутні учасники (акціонери) або представники учасників (акціонерів), що володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів від загальної кількості голосів. Зазначеними нормами не передбачається можливість встановлення у статутах цих товариств іншого кворуму. Тому у вирішенні питання про правомочність загальних зборів учасників (акціонерів) господарських товариств господарським судам слід виходити з того, що незалежно від положень статуту товариства щодо кворуму загальних зборів вони є правомочними, якщо на них зареєструвалися учасники, які володіють у сукупності більш як 60 відсотками голосів від загальної кількості голосів.

Згідно з п. 18 постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 р. № 13 “Про практику розгляду судами корпоративних спорів” при розгляді справ судам слід враховувати, що не всі порушення законодавства, допущені під час скликання та проведення загальних зборів господарського товариства, є підставою для визнання недійсними прийнятих на них рішень. Безумовною підставою для визнання недійсними рішень загальних зборів у зв'язку з прямою вказівкою закону є прийняття загальними зборами рішення за відсутності кворуму для проведення загальних зборів чи прийняття рішення.

Згідно п. 2.3. Розяснень господарські суди мають враховувати, що закон виходить з презумпції легітимності рішень органів управління господарського товариства, тобто відповідні рішення вважаються такими, що відповідають законові, якщо судом не буде встановлено інше.

Згідно спірного протоколу, на загальних зборах відвідача 12.10.2010 року були присутні учасники, що у сукупності володіють 100 % голосів.

Отже, загальні збори учасників товариства, які відбулися 12.10.2012 року є повноважними.

Щодо твердження позивача, що спірний протокол позивачем не підписувався, і є підробкою, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 43 ГПК України.

Висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукуп но з іншими доказами.

Метою оцінки є з'ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів.

Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності і в сукупності до статності для вирішення справи. Належність висновку експерта визначається наявністю зв'язків встановлених ним фактів і предмета доказування. Для ви знання висновку експерта допустимим необхідно, щоб висновок ґрунтувався на результатах дослідження об'єктів, зібраних з дотриманням відповідних процесуальних вимог.

Оцінка достовірності висновку експерта розглядається з фор мального і змістового боку. Формальний бік оцінки полягає в аналізі поданого на дослідження матеріалу; вихідних даних, одержаних особами, які призначали експертизу; відповідності за кількістю і повнотою відповідей експерта поставле ним питанням; береться до уваги стаж роботи експерта, містить вивчення (кон статацію) компетентності експерта, його науковий ступінь тощо. Змістовий бік оцінки достовірності висновку експерта; наукової обґрунтованості застосованих засобів і методів дослідження; рівня застосованих методик дослідження з точки зору сучасних досягнень науки і техніки; логічності умовиводів експерта, міс тить вивчення (констатацію) компетентності; повноти і ґрунтовності проведено го дослідження; правильності виявлених експертом ознак; відповідності даних, одержаних під час дослідження і описаних у дослідницькій частині висновку, підсумковому висновку.

Дослідження експертного висновку здійснюється під час судового засі дання різними методами. Якщо експерт відсутній, аналізується тільки зміст висновку.

Суд першої інстанції правомірно не прийняв в якості належного доказу в розумінні ст.. 33, 34 ГПК України висновок експерта № 3487/11-13 від 03.10.2011 року, оскільки даний висновок не спростовує і не підтверджує твердження позивача щодо підробки спірного протоколу.

Висновок спеціаліста від 15.06.2011 року № 3 не може бути оцінений судом як належний доказ у справі у розумінні ст. 43 ГПК України за наявності висновку експерта № 3487/11-13 від 03.10.2011 року про неможливість прийти до достовірних висновків про підробку оскаржуваного рішення.

Отже, наявні в матеріалах справи докази не спростовують і не підтверджують твердження позивача щодо підробки спірного протоколу, а тому дійти однозначних висновків щодо підробки спірного протоколу, результатом чого є порушення прав позивача та прийняти рішення з цього питання на основі доказів, що містяться в матеріалах справи, колегія суддів не вбачає підстав.

Колегією суддів враховано, що рішення загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” прийняті 12.10.2010 року, які оформлені спірним протоколом, були скасовані з дати їх прийняття рішенням загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” від 02.12.2010 року, яке на час розгляду справи є легітимним та дійсним.

Відповідно до ч.1 ст. 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, на підставі викладених норм чинного законодавства та поданих в матеріали справи доказів суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем не доведені обставини справи на які він посилається як на підставу своїх вимог.

Таким чином, вимога позивача про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю “Нова студія”, оформлених протоколом загальних зборів учасників ТОВ “Нова студія” № 12/10-10 від 12.10.10р., є не обґрунтованою, отже судом першої інстанції правомірно було відмовлено в її задоволенні.

Колегія суддів вважає, що в рішенні суду повністю відображені обставини, що мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні, отже рішення відповідає вимогам чинного законодавства України, ґрунтуються на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, підстав для його скасування не вбачається.

Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).

Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення, рішення Господарського суду м. Києва від 20.12.2011 року по справі № 9/455 залишити без змін.

Матеріали справи № 9/455 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий суддяТищенко О.В.

СуддіСмірнова Л.Г.

Чорна Л.В.