Рішення № 21299679, 03.02.2012, Господарський суд Волинської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" січня 2012 р.

Справа № 5004/2447/11 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі - Фуд"

до відповідача: Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання нечинним та скасування рішення №47 від 29.09.2011 року Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

та зустрічним позовом Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Фоззі - Фуд"

про стягнення штрафу в розмірі 30000грн. та зобов'язання припинити порушення.

Суддя Черняк Л.О.

При секретарі Хомич О.В.

ПРЕДСТАВНИКИ:

від позивача(первісним позовом): ОСОБА_1 представник (дов. 305/03УМ-12 від 03.01.2012 року),

від відповідача(за первісним позовом): ОСОБА_2 представник (дов. №2 від 04.01.2012року),

Представникам сторін повідомлено про здійснення повної фіксації судового процесу технічними засобами, а саме: програмно-апаратного комплексу „Діловодство суду” за ініціативою суду.

Відповідно до ст. 20 Господарського процесуального кодексу України розяснено право відводу судді. Відводу судді не заявлено. На підставі ст. 22 ГПК України розяснено процесуальні права та обовязки сторін.

Ухвалою суду від 15.12.2011 року порушено провадження за зустрічною позовною заявою та розгляд зустрічного позову обєднано із первісним позовом для спільного розгляду.

Суть спору: Позивач Товариство з обмеженою відповідальністю "Фоззі - Фуд" просить суд скасувати повністю з моменту прийняття рішення №74 від 29.09.2011 року “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції” Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про справі №32-11.

Представник позивача через канцелярію суду подав клопотання від 21.12.2011року в якому просить визнати недійсним та скасувати повністю з моменту прийняття (29 вересня 2011 року) рішення №74 від 29.09.2011 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції»Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справ №32-11.

В позовній заяві та в додаткових поясненнях товариство вважає, що рішення повинно бути скасоване у звязку із неповним зясуванням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, порушенням або неправильним застосуванням норм матеріального чи процесуального права. Узгодженість в діях передбачає домовленість субєктами господарювання та одночасність такої узгодженої поведінки, така поведінка не повинна бути звичаєм на ринку товарів.

Правовий аналіз наведених норм свідчить про те, що кваліфікація відповідачем, діянь позивача, як антиконкурентних узгоджених дій за пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону потребувала від відповідача в результаті комплексного дослідження послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту (надалі - ринок послуг), встановити та зазначити у рішенні відповідача фактичні обставини, що мають свідчити про схожість згаданих дій (бездіяльності), їх узгодженість, наявність у цих дій (бездіяльності) антиконкурентного характеру та відсутність об'єктивних причин для вчинення цих дій (бездіяльності), що відповідачем не було зроблено.

При цьому, ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із наведенням наявних доказів у відповідному рішенні органу Антимонопольного комітету України (у тому числі й у випадку відсутності єдиного документа з цього приводу (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не проявом специфіки відповідного ринку послуг (яка, зокрема, може полягати в односторонньому відтворенні суб'єктом господарювання поведінки свого конкурента). До ідентичного висновку дійшов Вищий господарський суд України у своїй постанові від 19.10.2010р. по справі за № 16/25/10.

Крім того, оспорювані дії (бездіяльність) Товариства повинні мати безпосередній негативний вплив на стан конкуренції на визначеному відповідачем ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька. Позивач своєю діяльністю по укладенню договорів поставок з постачальниками вносячи до них зміни на підставі протоколів розбіжностей створює саме конкуренцію та конкурентне становище на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в м. Луцьку, враховуючи та забезпечуючи при цьому інтереси постачальників .

Як вбачається з типового договору поставки ТОВ «КОНТИНІУМ-ТРЕЙД»та договору поставки типова форма 28-С ТОВ «Фоззі-Фуд»за своїм змістом договори поставки не є схожі і норми щодо повернення товару постачальникам відрізняються один від одного. Тобто у постачальників товарів є вибір контрагента щодо укладання договорів поставок, що у свою чергу створює конкурентне середовище на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, що повністю спростовує .висновок у рішенні відповідача про обмеження конкуренції. Крім того відповідач не бере до уваги те, що в межах ринку послуг м. Луцька, який досліджував відповідач, позивач здійснює діяльність тільки через один магазин, який тим більше не має суттєвого впливу на відповідний ринок послуг.

Позивачем укладаються та виконуються всі умови договорів про надання послуг мерчандайзингу (різновиду маркетингових послуг) з постачальниками товарів, про що свідчать акти приймання-передачі наданих послуг, які підписані контрагентами (постачальниками) без будь-яких зауважень.

Безпідставним та необґрунтованим в рішенні відповідача є те, що ціни на товар постачальників збільшуються у зв'язку з наявністю у договорах поставки умов про повернення товару та що наявність послуг маркетингу підтверджує нав'язування контрагентам в договорах поставки умов щодо повернення товарів.

Повернення товару є правом, а не обов'язком позивача, тому застосовується при настанні певних обставин та не має впливу на формування цін відносно об'єму поставок та не пов'язано з послугами мерчандайзингу.

Контрагенти ініціюють укладення договорів про надання послуг мерчандайзингу особисто з позивачем будучи зацікавленими в тому, що їх товари швидше продавалися в торгівельній мережі позивача. Адже відповідно до пункту 1.2. договору про надання послуг мерчандайзингу, для цілей даного договору мерчандайзинг визначається як сукупність послуг з розміщення продукції на торгівельному обладнанні (полицях,стендах), безпосередньо в торгових залах і т.п. в торговій мережі, місцях продажу і т.д , які визначаються в додатках до даного договору, з метою збільшення об'ємів продажу такої продукції. Крім того, укладення договору мерчандайзингу не є обовязковою вимогою для співпраці за договором поставки.

Рішення Волинського обласного територіального відділення АМКУ направлене на пряме втручання у господарську діяльність підприємства, лобіювання інтересів окремих господарюючих груп, та спрямовані на порушення принципу свободи договору, закріплений у ст. 627 Цивільного кодексу України.

Відповідач тервідділення проти позову заперечив констатуючи у своїх поясненнях факти встановлені при перевірці та зазначені в актах перевірки, та рішенні Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету №74 від 29.05.2011 року №23-11.

Із досліджених матеріалів справи , пояснень представників сторін, суд,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 року №74 у справі №32-11 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». вирішено визнати, що схожі дії ТзОВ «ПАККО Холдинг» (м. Луцьк вул. І-С.Савура, 21а, і.к. 34928470), ТзОВ "Континіум-Трейд" (м. Луцьк пр. Соборності, 43, і.к. 33170637), ПП «ТД»Салют»(м. Луцьк пров. Дорожній, 4, і.к. 36394628), ТзОВ «ТД»Аванта»(м. Луцьк пров. Макарова, 5, і.к. 35495114), ДП "Гарантія-Маркет" (м. Київ пр. Перемоги 94/1, і.к. 32254181) в особі Луцької філії, ТзОВ «Фоззі-Фуд»(Київська обл., Києво-Святошинський р-он, м. Вишневе вул. Промислова, 5, і.к. 32294926), ТзОВ «Фудмаркет»(м. Київ, Залізничне шосе, 57, і.к. 36387233) - учасниками ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, які полягають в одночасному (синхронному) нав'язуванні контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації) не належних їм товарів протягом тривалого періоду 2010-2011 рр., що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних (неналежних постачальникам) товарів та порушенням вимог п.п. 8.5,8.6 ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля», призвели до обмеження між ними конкуренції і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч.3 ст.6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, що призводять до обмеження між ними конкуренції на суміжних ринках, зокрема при закупівлі для роздрібної реалізації продтоварів споживчого кошику - м'яса, птиці свіжої та замороженої, ковбас, молока та молокопродуктів, масла вершкового, олії рослинної, цукру, борошна, хлібобулочних виробів, круп та бобових, макаронних виробів, яєць, обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів - покупців, так як аналіз ситуації на зазначеному ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ТОВ «Фоззі-Фуд»штраф у розмірі 30 000 гривень за порушення вказане в п. 1 даного рішення та зобовязано ТзОВ «Фоззі-Фуд»припинити порушення, вказане в п. 1 даного рішення, у двомісячний термін з дня отримання рішення, чи в інший спосіб усунути порушення.(а.с. 17-29).

Перевірка субєктів господарювання відповідачем на предмет порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту за період роботи в 2010-2011 роках, проводилася згідно наказу голови Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 01.07.2011 року №68 та плану завдання до цього наказу.

Приписами п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Згідно ч. 3 ст. 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

На території міста Луцька протягом 2010-2011 років діє 10 розгалужених торговельних мереж, які спеціалізуються переважно на реалізації продовольчих товарів.

Найбільшими серед торговельних мереж є: "Волиньпак", "Колібріс", "Наш край", "Велика кишеня", "Сільпо", "Фуршет", "Салют", "ТамТам", "Барвінок". Торговельні мережі "Волиньпак", "Колібріс", "Наш край", "Салют", "Смачно" у місті Луцьку мають розгалужену систему неспеціалізованих магазинів переважно продовольчого асортименту супермаркетів. Торговельні мережі "Велика кишеня", "Фуршет", "Сільпо" та "Барвінок" на території міста Луцька здійснюють реалізацію продовольчих товарів через мережу супермаркетів (по одному магазину на кожну торгівельну мережу).

ТзОВ «Фоззі-Фуд»зареєстроване Києво-Святошинською РДА Київської області 02.12.02 р., юридична адреса та місцезнаходження Київська обл., Києво-Святошинський р- он, м. Вишневе вул. Промислова, 5, західне регіональне управління мережі «Сільпо»: м. Львів, вул. Городоцька, 367, і.к. ЗГ.294926. Одним з основних видів діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту (КВЕД 52.11.0), що здійснюється в м. Луцьку в 1-му продуктовому супермаркеті під ТМ «Сільпо», в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»є суб'єктом господарювання. ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Рітейл Капітал»м. Київ вул. Бутлерова 1/310 володіє 99,99 % СФ ТОВ «Фоззі-Фуд»та контролює його діяльність.

При аналізі становища суб'єктів господарювання на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька встановлено, що протягом 2010 року на зазначеному ринку частки основних учасників ринку були відповідно - ТзОВ «Фоззі-Фуд»- 7,15 %, (інформація щодо конкурентів відповідачу на підставі ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»не надається).

В І півріччі 2011 року частки суб'єктів ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька були наступними: ТОВ «Фоззі-Фуд»- 13,5 % (інформація щодо конкурентів відповідачу на підставі ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»не надається).

Обсяг ринку встановлено за даними суб'єктів господарювання згідно Державного статистичного спостереження «Звіт про продаж і запаси товарів у торговій мережі та мережі ресторанного господарства»форми 3-торг, затвердженої наказом Держкомстату України від 25.07.07 р. № 248. Дані обласного управління статистики по формі 3-торг менші за дані які отримані територіальним відділенням від супермаркетів, тому для визначення часток учасників ринку проаналізована інформація, яка отримана безпосередньо від супермаркетів.

Перевіркою встановлено, що ТзОВ «ПАККО Холдинг», ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП «ТД»Салют», ТзОВ «ТД»Аванта», ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ «Фоззі-Фуд», ТзОВ «Фудмаркет»розроблені типові (однотипні) договори поставки продукції, укладання яких (саме на цих умовах) для товаровиробників та постачальників є обов'язковою умовою наявності продукції виробника на полицях торгівельних мереж. Умови повернення постачальнику неналежної йому продукції на вищеназваних умовах містить переважна більшість діючих договорів поставки зазначених суб'єктів господарювання.

В даних договорах ТзОВ «ПАККО Холдинг», ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП «ТД»Салют», ТзОВ «ТД»Аванта», ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ «Фоззі- Фуд», ТзОВ «Фудмаркет», виступають покупцями, контрагенти постачальниками, пропонується та сторонами узгоджується такі істотні умови, як предмет договору, порядок погодження замовлення на товар, асортимент, кількість та якість товару, строки та порядок поставки і передачі товару, час переходу права власності на товар, ціна, порядок розрахунків, тара і маркування, зобов'язання сторін, відповідальність сторін, умови щодо повернення продукції продавцю, термін дій договору, реквізити сторін і т.і.

Предметом даних договорів узгоджено наступне: постачальники зобов'язуються передавати у власність покупця товари партіями згідно накладних у відповідності до замовлень покупця, а покупець зобов'язується проводити оплату за товар та приймати його на умовах даного договору. Купівля-продаж кожної партії товару здійснюється на підставі накладної згідно замовлення покупців. Час переходу права власності на товар окремо додатково обумовлений відповідними пунктами договорів, а саме, відбувається в момент передачі товару на рампі покупця та підписання сторонами відповідних накладних (ТзОВ «Фоззі-Фуд»- п. 3.17 договору. При цьому, зазначено, що постачальники несуть всі ризики загибелі, псування товару тільки до моменту переходу права власності на товар до покупців.

Окремими пунктами договорів, незважаючи на перехід права власності на товари до торгівельних мереж, ними обумовлюється в договорах поставки (купівлі-продажу) умови повернення продукції постачальниками, не пов'язані із поставками неякісних товарів, а саме: у випадку поганої реалізації товару або неможливості його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації і т.і. (ТзОВ «Фоззі-Фуд»- «у випадку на зближення чи спливу терміну реалізації та строку придатності, закінчення сезону для сезонних товарів, товар не користується попитом, закінчення строку дії ліцензії торгівельної мережі на ліцензійні товари»(п. 5.8 договорів), (інформація щодо конкурентів відповідачу на підставі ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції»не надається)). При цьому, постачальники зобов'язуються на протязі 5-7 календарних днів з моменту отримання відповідної вимоги від покупців за власний рахунок забрати такі товари, документально оформити даний факт та повернуті і покупцям сплачені за такий товар кошти. У випадку, якщо постачальники у визначений в даному пункті термін не виконають визначені договором зобов'язання щодо товару термін придатності до реалізації якого закінчився, покупці мають право провести утилізацію такого товару та стягнути з постачальників в безспірному порядку витрати на утилізацію.(а.с.37, 44, 51, 96, 102, 108, 112, 126).

З іншої сторони процес укладання договорів поставки продукції до супермаркетів ТзОВ «ПАККО Холдинг», ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП «ТД»Салют», ТзОВ «ТД»Аванта», ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ «Фоззі-Фуд», ТзОВ «Фудмаркет»супроводжується отриманням постачальниками маркетингових досліджень, інформаційних, мерчадайзингових та інших подібних послуг, проплат, без укладення/проплати яких поставки їх продукції до супермаркетів неможлива. Дані послуги у всіх мереж, незалежно від того, як вони названі в договорах, зводяться до надання послуг маркетингу, починаючи від моніторингу споживчого попиту на продукцію замовника, організації і проведення заходів із стимулювання збуту продукції, консультування споживачів продукції замовника з питань її якісних характеристик і закінчуючи наданням в користування торгових площ, рядів для розміщення продукції (належної на праві власності торгівельній мережі) та реклами на неї.

Перевіркою внутрішніх розпорядчих документів, що регламентують порядок та способи забезпечення викладки продукції на полицях супермаркетів, зберігання та переміщення її на складі, закріплення осіб відповідальних за здійснення даної діяльності, їх функціональних обов'язків, договорів про їх матеріальну відповідальність, положень про відповідні структурні підрозділи відділенню надано діючі затверджені керівниками торгівельних мереж, зазначених вище, посадові інструкції продавця продовольчих товарів, комірника, керуючого магазином, заступника керуючого магазином встановлено, що в зазначених вище документах передбачено пункти щодо оптимізації, пришвидшення продажу товарів та їх обіг по ланцюжку замовлення - купівля покупцем: «забезпечення обраними формами та методами роботи зі збільшення об'ємів реалізації товарів», «забезпечення товарного сусідства», «контроль за термінами придатності», «своєчасне поповнення робочого запасу товарів», «заповнення порожніх місць на стелажах та вітринах», «нагляд за наявністю акцизних та спеціальних марок», «вжиття інших заходів, спрямованих на привабливу викладку товарів», «консультування клієнтів», «пропонування нових товарів», «вивчення попиту», «управління замовленнями, в т.ч. визначення їх об'єму», «дотримання планової оборотності товару», «оперативне втручання з метою розподілення товарів між торговим залом та складом», «аналіз об'ємів продажу товарів визначеної групи, використовуючи параметри товарообіг, залишки», «ведення статистики продаж»(збережено мову оригіналу) і т.д.

Відповідно до пункту 8.5 розділу 8 ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля»витрати обігу (витрати торговельні) це витрати живої та матеріалізованої праці у грошовій формі у сфері оптової та роздрібної торгівлі, які виникають у процесі доведення товарів від виробника до споживачів і охоплюють витрати, які пов'язані з продовженням процесу виробництва у сфері обігу. А згідно пункту 8.6 ДСТУ 4303:2004 торговельна надбавка - це різниця між ціною продажу і ціною закупівлі товару, яка забезпечує продавцю покриття витрат обігу з продажу даного товару та одержання прибутку. Тобто, витрати понесені торгівельними мережами у зв'язку із поводженням з наявними залишками продукції, термін придатності якої закінчився (у всіх інших випадках вона може пропонуватися до роздрібної реалізації), повинні відшкодовуватися торгівельною набавкою, і така продукція (належна на праві власності торгівельній мережі) не повинна повертатися постачальнику всупереч вимогам вищеназваних пунктів ДСТУ.

Отже, фактично на вищеназваних умовах ТзОВ «ПАККО Холдинг», ТзОВ "Континіум- Трейд", ПП «ТД»Салют», ТзОВ «ТД»Аванта», ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ «Фоззі-Фуд», ТзОВ «Фудмаркет»укладаються договори купівлі-продажу товарів, а не договори поставки, в розумінні Господарського кодексу України.

Приписами ст. 265 Господарського кодексу України (надалі ГК) за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно вимог ст. 712 Цивільного кодексу України (надалі ЦК) за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Повернення придбаних торгівельними мережами товарів продавцям суперечить вимогам пунктів вищеназваних договорів згідно з якими право власності на товари перейшло до мереж та вимогам статті 265 Господарського та статті 712 Цивільного кодексів України, так як встановлює вимоги до сторони договору - постачальника щодо товару, який не є у його власності. При цьому, в даному випадку торгівельні мережі діють так, ніби реалізують вроздріб товар, що не є їх власністю.

Щодо узгодженості дій відповідачів.

Вищеназваними схожими діями даних учасників ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, в т.ч. позивача, обмежено конкуренцію на більше ніж 78 відсотках у 2010 р. та 85 % - у І півріччі 2011 р. При цьому, у 2008-2009 роках ЛФ ТОВ «Сільпо-55»(супермаркет «Сільпо»ТОВ «Фоззі-Фуд»на даний і в той час в м. Луцьку, керівництво яким здійснювало Західне регіональне управління мережі «Сільпо»в особі ОСОБА_5 та ОСОБА_1 не змінювався) та іншим відповідачам у справі № 32-11 адміністративною колегією територіального відділення надавалися рекомендації від 17.12.08 р. № 47 щодо припинення аналогічного порушення шляхом приведення умов догорів поставки до умов обумовлених значною конкуренцією. На дані рекомендації позивачем не було письмово прореаговано. Але у зв'язку із виконанням іншими значимими (основними) учасниками ринку та незначною часткою позивача дії на ринку були визнані припиненими. Тобто, позивачу та іншим учасникам ринку до вчинення порушення було відомо, які його/їх дії в конкуренції міститимуть антиконкурентний ефект та порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Зазнане свідчить про узгодженість дій ТзОВ «Фоззі-Фуд», ТзОВ «ПАККО Холдинг», ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП «ТД»Салют», ДП «Гарантія-Маркет»в особі Луцької філії з кваліфікованого відділенням у даній справі порушення, що не може бути пояснене об'єктивними причинами.

Такими діями даних учасників ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька обмежено конкуренцію на більше ніж 78 відсотках у 2010 р. та 85 % - у І півріччі 2011 р. Зазначені узгоджені дії є схожими.

Отже, умови щодо повернення за певних умов товаровиробникам та постачальникам продукції до супермаркетів не належних їм товарів/продукції, що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних товарів, порушенням вимог ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля», є схожими, так як передбачені в договорах поставки (купівлі-продажу товарів) ТзОВ «ПАККО Холдинг», ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП «ТД»Салют», ТзОВ «ТД»Аванта», ДП "Гарантія-Маркет", ТзОВ «Фоззі-Фуд»та ТзОВ «Фудмаркет».

В акті перевірки зазначено, що на суміжних ринках виробництва продтоварів такі повернення поставленої продукції призводять до зменшення прибутковості виробників продтоварів і вимушують останніх до перегляду цін на вироблену продукцію в сторону їх підняття. В результаті відбувається обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів, які могли б купувати продтовари меншої вартості (за нижчими цінами).

Як засвідчив аналіз, укласти договори на своїх умовах, що не містять умов повернення поставленої продукції до торгівельних мереж, можуть дозволити собі лише найкрупніші постачальники - відомі загальнонаціональні бренди (наприклад «Світоч», «Соса-СоLа», «Олейна», «Радема», «Солодко»і т.і.), імпортери. Водночас, аналіз договорів купівлі-продажу (поставки) товарів товаровиробниками до «магазинів біля дому»чи посередникам (ПП «Айслаг», ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ТзОВ «Смарт Логістик», ТОВ «Наша справа»іа ін.) показав про відсутність умов щодо повернення продукції, що свідчить про невигідність та непотрібність їх товаровиробникам і посередникам та нав'язування їх торгівельними мережами у форматі супермаркет (в т.ч. ТзОВ «ПАККО Холдинг», ТзОВ "Континіум-Трейд", ПП «ТД»Салют», ТзОВ «ТД»Аванта», ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТзОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фудмаркет»),

Отже, зібраними доказами доведено, що схожі дії ТОВ «ПАККО Холдинг», ТОВ "Континіум-Трейд", ПП «ТД»Салют», ТОВ «ТД»Аванта», ДП "Гарантія-Маркет" в особі Луцької філії, ТОВ «Фоззі-Фуд», ТОВ «Фудмаркет»- учасниками ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, які полягають в одночасному (синхронному) нав'язуванні контрагентам в договорах поставки продукції умов щодо повернення за певних умов (погана реалізація товару або неможливість його реалізувати в силу різних причин, закінчення строків придатності товарів для реалізації) не належних їм товарів протягом тривалого періоду 2010- 2011 рр., що супроводжується обов'язковим наданням торгівельними мережами послуг маркетингу даних (неналежних постачальникам) товарів та порушенням вимог п.п. 8.5,8.6 ДСТУ 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля», призвели до обмеження між ними конкуренції і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч. З ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчого асортименту м. Луцька, що призводять до обмеження між ними конкуренції на суміжних ринках, зокрема при закупівлі для роздрібної реалізації продтоварів споживчого кошику - м'яса, птиці свіжої та замороженої, ковбас, молока та молокопродуктів, масла вершкового, олії рослинної, цукру, борошна, хлібобулочних виробів, круп та бобових, макаронних виробів, яєць, обмеження прав кінцевих споживачів продтоварів - покупців, так як аналіз ситуації на зазначеному ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Відповідно до п. 8.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Отже, обставини, які були встановлені при перевірці та висновки, що зроблені в рішенні Адміністративної комісії тервідділення від 29.09.2011 року №74 у справі №32-11, були доведені у судовому засіданні. Тобто, позовні вимоги безпідставні і до задоволення не підлягають.

Тервідділення 09.12.2011 року звернулося до суду із зустрічною позовною заявою в якій просить стягнути з позивача (за первісним позовом) штраф, накладений рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 року №74 в розмірі 30000грн., зарахувавши їх відповідно до Закону України “Про Державний бюджет України на 2008 рік” та зобовязати ТзОВ “Фоззі - Фуд” припинити порушення, визнане п.1 вищезазначеного рішення.

Ухвалою господарського суду від 15.12.2011 року зустрічну позовну заяву обєднано із первісним позовом для спільного розгляду (а.с. 35).

В заяві від 26.01.2012 року №20/1.25-274 представник відповідача уточнив на підставі якого рішення необхідно стягнути штраф з товариства «Фоззі-Фуд», а саме рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 9.09.2011 року №74, оскільки в зустрічній позовній заяві було допущено описку.

У відзиві ТзОВ «Фоззі-Фуд»проти зустрічної вимоги заперечує, обґрунтовуючи, це тим, що йому направлена тільки копія зустрічної позовної заяви без доданих до неї копій документів відповідно до додатків, що є порушенням норм та вимог статті 56 Господарського процесуального кодексу України.

29 вересня 2011 року Адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення № 74 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" яким згідно ч. 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

25.11.2011р. ТзОВ «Фоззі-Фуд»подало до господарського суду Волинської області позовну заяву про скасування рішення № 74 від 29.09.2011р. Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

29.11.2011р. господарським судом Волинської області прийнято ухвалу про порушення провадження по справі № 5004/2447/11 за позовом відповідача(за зустрічним позовом) та призначено справу до розгляду, про що також позивач (за зустрічним позовом) зазначає у зустрічному позові.

Відповідачем (за зустрічним позовом) штраф за рішенням не сплачено у двомісячний строк з дня одержання рішення, у зв'язку з оскарженням рішення останнього в судовому порядку.

Відповідно до частини третьої ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Позов про визнання недійсним та скасування рішення № 74 від 29.09.2011 р. був поданий останнім та прийнятий до провадження господарським судом 25.11.2011р., тобто за 16 днів до закінчення двомісячного строку відведеного законом для добровільного виконання рішення відділення АМК. Із зустрічним позовом про стягнення на підставі цього ж рішення грошової суми штрафу тервідділення звернулося до суду 09.12.2011 року, тобто за 2 дні до закінчення 2-х місячного строку.

Таким чином, обов'язок суб'єкта господарювання сплатити штраф і вчинити дії, передбачені рішенням Антимонопольного комітету України, зупиняється до набрання законної сили рішенням господарського суду, а заявлені позовні вимоги в зустрічному позові є передчасними.

Враховуючи те, що.

В зустрічній позовній заяві обласне тервідділення просить стягнути з товариства «Фоззі-Фуд»штраф в розмірі 30000грн. накладеного рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 року у справі №32-11, а також просить зобовязати товариство припинити порушення визнане п.1 рішення адміністративної колегії.

Відповідно до п. 1 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання юридичних осіб.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» на товариство за порушення відповідно до рішення адміністративної колегії від 29.09.2011 року накладено штраф в розмірі 30000грн. Приписами ч.3 ст. 56 названого Закону штраф підлягає сплаті у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Враховуючи ту обставину, що штраф в розмірі 30000грн. накладено на товариство «Фоззі-Фуд»згідно рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.09.2011 року у справі №32-11 і позов товариства про визнання рішення недійсним та скасування його, судом не задоволено, тому суд приходить до висновку, що зустрічний позов про стягнення 30000грн. штрафу та зобовязання припинити порушення визнане п.1 рішення адміністративної колегії необхідно задовольнити.

Керуючись Законом України " Про захист економічної конкуренції ", ст.ст. 44, 49, 80 ст.ст. 82 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

вирішив:

1. В позові ТзОВ «Фоззі-Фуд»провизнання недійсним та скасування рішення №74 від 29.09.2011 року Адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, відмовити.

2. За зустрічним позовом позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фоззі-Фуд»(Київська область, Києво-Святошинський район, м. вишневе, вул. Промислова, 5 код 32294926) штраф в розмірі 30000грн., зарахувавши відповідно до Закону України «Про державний бюджет України на 2008 рік»одержувач:Держбюджет м. Луцька, інд. код. 21741605, рахунок 31110106700002 в ГУДКУ у Волинській області м. Луцьк МФО 803014, призначення платежу: штраф за порушення конкуренційного законодавства згідно рішення від 29.09.2011 року №74 за кодом бюджетної класифікації доходів 21081100.

Суддя Л. О. Черняк

Повний текст рішення

складено та підписано

03.02.12