Постанова № 21083124, 06.12.2011, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01601, м.Київ, вул. Командарма Каменєва 8, корпус 1 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

06 грудня 2011 року           <Час проголошення >          № 2а-14558/11/2670

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Федорчука А.Б. розглянувши адміністративну справу в письмовому провадженні

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКТ-ТРЕЙД"

до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва

провизнання дії протиправними, скасуванн податкових повідомлень - рішень На підставі ч. 6 ст. 128 КАС України, Суд розглядає справу у письмовому провадженні.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Тект-Трейд», звернувся до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі м. Києва про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення від 08 липня 2011 року №0000222201 з моменту його винесення; визнати недійсними податкове повідомлення-рішення №0000102201 від 20.04.2011 року з моменту його винесення; визнати недійсними податкове повідомлення-рішення №0000432202 від 20.04.2011 року з моменту його винесення.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення винесені ДПІ у Голосіївському районі м. Києва із порушенням чинного законодавства України, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм податкового законодавства, а тому підлягають скасуванню.

Позивачем подано до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Відповідачем позовні вимоги заперечуються з огляду на те, що в ході перевірки встановлено, що Позивачем порушено вимоги п.п.4.1.3, п.4.1 ст.4, п.п.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 абз.3 п.п.7.6.1, п.п.7.6.3 п.7.6 ст. 7 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР „Про оподаткування прибутку підприємств" із змінами та доповненнями в результаті чого занижено податкове зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 880490,0 грн., у тому числі, за 1 квартал 2007 року в сумі 30 616,00 грн., за 3 квартали 2007 року з сумі 158 162,0 грн.. за 2007 рік у сумі 75 705,0 грн., за 1 квартал 2009 року в сумі 16 563,0 грн., за півріччя 2009 року в сумі 33 950,0 грн., за 3 квартали 2009 року в сумі 697 832,0 грн., за 2009 рік в сумі 804 785,6 грн. завищено від'ємне значення об'єкту оподаткування на загальну суму 1 712 049,0 грн. в тому числі за періодах за 1 квартал 2007 року в сумі 572 997,0 грн., за півріччя 2007 року а сумі 732 530,0 грн., за 3 квартали 2007 року в сумі 137 010,0 грн., за 2007 рік в сумі 466 841,0 грн. за 1 квартал 2008 року в сумі 504 083,0 грн., за півріччя 2008 року в сумі 541 379,0 грн. за 3 квартали 2008 року в сумі 648 729,0 грн., за 2008 рік у сумі 756 131,0 грн., за 1 квартал 2009 року в сумі 797 335,0 грн., за півріччя 2009 року в сумі 835 288,0 грн., за 2009 рік в сумі 165 990,0 грн. за 1 квартал 2010 року в сумі 107 649,0 грн., за півріччя 2010 року в сумі 215 345,00 грн., за 3 квартали 2010 року в сумі 323 087,0 грн.; п.13.2 ст.13, п.16.13 ст.16 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств", зі змінами та доповненнями, та заниження податку на дохід нерезидента на загальну суму 27 197,0 грн., а саме по періодах: за II квартал 2008 року - у розмірі 9 591,0 грн., за III квартал 2008 року - у розмірі 4 959,0 грн. та за IV квартал 2008 року - у розмірі 12 647,0 грн. та інші порушення, які було виявлені під час перевірки, а податкові повідомлення-рішення винесені правомірно податковим органом з додержанням норм.

У відповідності до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Співробітниками Державної податкової інспекції у Голосіївському районі міста Києва було проведено документальну виїзну перевірку ТОВ «Тект-Трейд»з питань дотримання вимог податкового законодавства за період 01.01.2007року по 30.09.2010 року. Валютного та іншого законодавства за період з 01.01. 2007року по 30.09.2010 року. За результатами перевірки складено Акт від 01.04.2011 року № 54/1-22-10-32912296 (надалі –Акт перевірки).

В Акті перевірки встановлено, що в порушення п.п.4.1.3, п.4.1 ст.4, п.п.5.2.1 п.5.2, пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 абз.3 п.п.7.6.1, п.п.7.6.3 п.7.6 ст. 7 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР „Про оподаткування прибутку підприємств" із змінами та доповненнями в результаті чого занижено податкове зобов'язання з податку на прибуток на загальну суму 880 490.0 грн., у тому числі, за 1 квартал 2007 року в сумі 30 616,00 грн., за 3 квартали 2007 року з сумі 158 162,0 грн.. за 2007 рік у сумі 75 705,0 грн., за 1 квартал 2009 року в сумі 16 563,0 грн., за півріччя 2009 року в сумі 33 950,0 грн., за 3 квартали 2009 року в сумі 697 832,0 грн., за 2009 рік в сумі 804 785,6 грн. завищено від'ємне значення об'єкту оподаткування на загальну суму 1 712 049,0 грн. в тому числі за періодах за 1 квартал 2007 року в сумі 572 997,0 грн., за півріччя 2007 року а сумі 732 530,0 грн., за 3 квартали 2007 року в сумі 137 010,0 грн., за 2007 рік в сумі 466 841,0 грн. за 1 квартал 2008 року в сумі 504 083,0 грн., за півріччя 2008 року в сумі 541 379,0 грн. за 3 квартали 2008 року в сумі 648 729,0 грн., за 2008 рік у сумі 756 131,0 грн., за 1 квартал 2009 року в сумі 797 335,0 грн., за півріччя 2009 року в сумі 835 288,0 грн., за 2009 рік в сумі 165 990,0 грн. за 1 квартал 2010 року в сумі 107 649,0 грн., за півріччя 2010 року в сумі 215 345,00 грн., за 3 квартали 2010 року в сумі 323 087,0 грн.; п.13.2 ст.13, п.16.13 ст.16 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств", зі змінами та доповненнями, та заниження податку на дохід нерезидента на загальну суму 27 197,0 грн., а саме по періодах: за II квартал 2008 року - у розмірі 9 591,0 грн., за III квартал 2008 року - у розмірі 4 959,0 грн. та за IV квартал 2008 року - у розмірі 12 647,0 грн. та інші порушення.

На підставі висновків Акту перевірки, ДПІ у Голосіївському районі міста Києва прийнято податкові повідомлення-рішення від 20.04.2011 р. №0000432202 та №0000102201.

Не погоджуючись з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями Позивач скористався правом на апеляційне оскарження та подав скаргу до ДПА у м. Києві.

За результатами розгляду скарги ДПА у м. Києві було прийнято рішення, яким скасовано податкове повідомлення-рішення ДПІ у Голосіївському районі м. Києва №0000102201 в частині 221710 податку на прибуток та 55428 застосованої штрафної санкції, в іншій частині залишено без змін.

За результатами розгляду скарги ДПІ у Голосіївському районі м. Києва було винесено нове податкове повідомлення-рішення від 08.07.11р. №0000222201.

За результатами розгляду повторної скарг ДПА України було залишено без задоволення скаргу ТОВ „Тект-Трейд".

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства, суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог виходячи з наступного.

По-перше: В частині щодо встановлення заниження валового доходу від операцій з векселями в сумі 520 000,0 грн. суд зазначає наступне.

В аті перевірки зазначено, що підчас проведення перевірки ТОВ «Тект-Трейд»встановлено заниження валового доходу від операцій з векселями в сумі 520 000,0 грн., шляхом відображення в додатку К3 до декларації від'ємного фінансового результату з векселями в сумі 2 403 200,0 грн., який не підтверджено актом попередньої перевірки.

Згідно письмових пояснень посадових осіб ТОВ «Тект-Трейд», у 2006 році товариство помилково не було включено у рядок 3.3 Додатку К3 «від'ємний фінансовий результат від операцій з векселями» за 2005 рік.

Актом про результати виїзної планової перевірки від 18.05.2007 №268/1/22-10-329І2296 за період з 29.04.2004 по 31.12.2006 підтверджено задекларовані показники додатку К3 до декларації з податку на прибуток підприємства за 2006 рік згідно яких від'ємний фінансовий результат попереднього звітного року становить «0»та прибуток або збиток від операцій з векселями становить «0». До акту перевірки товариством не подавались заперечення та не оскаржувались результати перевірки.

Таким чином відсутні підстави щодо декларування від'ємного фінансового результату від операцій з векселями за період 3 квартал 2007 - 3 квартал 2010 року в сумі 2 403 200,0 грн.

Відповідно до пункту 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Згідно з підпунктом 5.2.1 пункту 5.2 статті 5 зазначеного Закону, до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

Відповідно до абз.2 пп.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств»із змінами та доповненнями (далі Закон - №334) якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 Закону №334.

У відповідності до абз. 3 пп.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону №334 якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж, виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

Відповідно до пп.7.6.4 п.7.6 ст.7 Закону №334 під терміном «доходи», слід розуміти суму коштів або вартість майна, отриману (нараховану) платником податку від продажу, обміну або інших способів відчуження цінних паперів та деривативів, збільшену на вартість будь-яких матеріальних цінностей чи нематеріальних активів, які передаються платнику податку в зв'язку з таким продажем, обміном або відчуженням.

Згідно пп.4.1.3 п.4.1 ст.4 Закону №334 до складу валового доходу включають доходи від операцій, передбачених ст. 7 Закону №334.

З аналізу матеріалів справи суд приходить до висновку, що викладені в акті перевірки обставини, в частині щодо заниження доходів від операцій з векселями в сумі 520 000,0 грн. шляхом відображення в додатку К3 до декларації з податку на прибуток підприємства, є обґрунтованими.

По-друге: В частині щодо завищення валових витрат окремого обліку на суму придбання акцій емітента якого судом припинено як юридичну особу, скасовано реєстраційні документи, що призвело до заниження валового доходу від операцій з цінними паперами суд зазначає наступне.

Під час перевірки встановлено, що ТОВ «Тект-Трейд»було придбано у ВАТ «Рембаза кар’єрного устаткування»(код за ЄДРПОУ 32926838) у відповідності до договору купівлі-продажу від 28.11.2007 №ДТ-07-402 акції у кількості 7 205 000 шт. на загальну суму 1 801 250,00грн.

Постановами Господарського суду Дніпропетровської області від 20.07.2007 №А2/366-07 та від 17.10.2007 №А8/468-07 визнано недійсним запис про проведення державної реєстрації ВАТ «Рембаза кар'єрного устаткування», його установчі (статутні) документи з моменту їх реєстрації та свідоцтво про державну реєстрацію з моменту його видачі, запис про державну перереєстрацію, свідоцтво про державну перереєстрацію з моменту його видачі, реєстрацію випуску акцій з моменту внесення інформації про неї до Загального реєстру випуску цінних паперів, свідоцтво про реєстрацію випуску акцій ВАТ «Рембаза кар'єрного устаткування»з моменту його видачі та припинено юридичну особу ВАТ «Рембаза кар'єрного устаткування»(копії рішень містяться в матеріалах справи).

Згідно з пунктом 1.4 статті 1 Закону України від 28.12.1994 року №334/94–ВР (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) цінний папір - документ, що засвічує право володіння або відносини позики та відповідає вимогам установленим законодавством про цінні папери.

Відповідно до частини 1 статті 3 Закону України від 23.02.2006 року № 3480-IV «Про цінні папери та фондовий ринок»(далі - Закон України від 23.02.2006 року № 3480-IV) цінні папери - документи встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчують грошові або інші майнові права, визначають взаємовідносини особи, яка їх розмістила (видала), і власника та передбачають виникнення зобов'язань, згідно з умовами їх розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають із цих документів, іншим особам.

Акція - іменний цінний папір, який посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства, включаючи право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів та право на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації, право на управління акціонерним товариством, а також немайнові права, передбачені Цивільним кодексом України (частина 1 статті 6 Закону України від 23.02.2006 року № 3480-IV).

Статтею 177 Цивільного кодексу України визначено, що об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

Згідно з частиною 1 статті 178 Цивільного кодексу України об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту або не обмежені в обороті, або не є невід'ємними від фізичної чи юридичної особи.

За вказаних обставин суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що у разі здійснення суб'єктами господарювання операцій з акціями емітованими підприємствами, діяльність яких припинено, або щодо яких судом визнано недійсними записи про проведення державної реєстрації, установчі документи та свідоцтва про державну реєстрацію з моменту їх видачі і визнано недійсними реєстрації випуску акцій та свідоцтв про реєстрацію випуску акцій з моменту їх видачі, такі акції не можуть бути об'єктами цивільних прав та не відповідають терміну «цінні папери», який встановлено чинним законодавством.

Відповідно до частини 5 статті 203 Цивільного кодексу України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків що обумовлені ним.

Частиною 2 статті 215 вказаного Кодексу визначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Оформлення суб'єктами господарської діяльності договорів та первинних документів щодо придбання та (або) відчуження акцій у період, з якого або припинилася діяльність емітента, або визнано судом недійсною реєстрацію випуску акцій та свідоцтво про реєстрацію випуску акцій, є таким що суперечить вказаним нормам Цивільного кодексу України та не може бути спрямоване на реальне настання правових наслідків. Відповідно до приписів статті 215 такі договори є нікчемними у розумінні Цивільного кодексу України.

Під час вчинення позивачем правочинів у рамках договорів купівлі-продажу не дотримані вимоги частин 1, 5 статті 203 Цивільного кодексу України, а тому такі правочини є нікчемним в силу закону. Вказані господарські операції не є операціями з продажу цінних паперів, оскільки право власності на такі акції не може перейти до нових власників. А отже відсутні законі підстави відображення у окремому податковому обліку фінансових результатів операцій з цінними паперами.

З аналізу вищезазначених норм закону та матеріалів справи, суд приходить до висновку, що договір купівлі-продажу цінних паперів, укладений між Позивачем та «Рембаза кар'єрного устаткування»- державна реєстрація якого скасована, а фінансова-господарська діяльність не проводилась, не може вважатися торгівлею цінними паперами відповідно до чинного законодавства. Підстави для оподаткування таких операцій на підставі пункту 7.6 статті 7 Закону України від 28.12.1994 року №334/94–ВР відсутні.

Аналогічна позиція викладена в Ухвалі ВАСУ від 15.09.2011 р. по справі К-26363/10.

По-третє: В частині щодо завищення валових витрат на суму виплати за договором оренди будівлі на умовах фінансового лізингу укладеного з СПД суд зазначає.

В ході перевірки встановлено, що ТОВ «Тект-Трейд»в перевіряємому періоді отримано у фінансовий сублізинг приміщення, у АДРЕСА_1 площею 50 кв.м. згідно договору від 29.04.2004 №В5 про передачу майна в користування (сублізинг) на умовах фінансового сублізингу укладеного з СПД ОСОБА_1 та перераховано оплату у сумі 560 000,0 грн. (СПД не є фінансовою установою та не має ліцензії (дозволу) на здійснення операцій фінансового лізингу (сублізингу)) відповідно вказані витрати віднесені до валових витрат неправомірно.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України від 12.07.2001 №2664 „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" із змінами та доповненнями фінансовий лізинг (далі - лізинг) - це вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу.

Відповідно до пп.1.18.2 п.1.18 ст.18 Закону №334 фінансовий лізинг (оренда) - господарська операція фізичної або юридичної особи, яка передбачає відповідно до договору фінансового лізингу (оренди) передання орендарю майна, що підпадає під визначення основного фонду згідно із ст.8 Закону №334, придбаного або виготовленого орендодавцем, а також усіх ризиків та винагород, пов'язаних з правом користування та володіння об'єктом лізингу.

Лізинг (оренда) вважається фінансовим, якщо лізинговий (орендний) договір містить одну з таких умов: об'єкт лізингу передається на строк, протягом якого амортизується не менше 75 відсотків його первісної вартості за нормами амортизації, визначеними статтею 8 цього Закону, та орендар зобов'язаний придбати об'єкт лізингу у власність протягом строку дії лізингового договору або в момент його закінчення за ціною, визначеною у такому лізинговому договорі; сума лізингових (орендних) платежів з початку строку оренди дорівнює або перевищує первісну вартість об'єкта лізингу; якщо у лізинг передається об'єкт, що перебував у складі основних фондів лізингодавця протягом строку перших 50 відсотків амортизації його первісної вартості, загальна сума лізингових платежів має дорівнювати або бути більшою 90 відсотків від звичайної ціни на такий об'єкт лізингу, діючої на початок строку дії лізингового договору, збільшеної на суму процентів, розрахованих виходячи з облікової ставки Національного банку України, визначеної на дату початку дії лізингового договору на весь його строк; майно, яке передається у фінансовий лізинг, є виготовленим за замовленням лізингоотримувача (орендаря) та після закінчення дії лізингового договору не може бути використаним іншими особами, крім лізингоотримувача (орендаря), виходячи з його технологічних та якісних характеристик.

Для цілей цього підпункту під терміном «строк фінансового лізингу»розуміється строк від дати передання майна лізингоотримувачу (орендарю) до дати набуття права власності на таке майно або здійснення останнього лізингового платежу лізингоотримувачем, залежно від того, яка подія сталася раніше.

Відповідно до ст. 4 Закону України від 12.07.2001 №2664 „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансовий лізинг вважається фінансовою послугою.

Згідно ст. 5 Закону України від 12.07.2001 №2664 „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності.

Згідно ст. 4 Закону України від 16.12.1997 №723/97-ВР „Про фінансовий лізинг" суб'єктами лізингу можуть бути: лізингодавець - юридична особа, яка передає право володіння та користування предметом лізингу лізингоодержувачу; лізингоодержувач - фізична або юридична особа, яка отримує право володіння та користування предметом лізингу від лізингодавця; продавець (постачальник) - фізична або юридична особа, в якої лізингодавець набуває річ, що в наступному буде передана як предмет лізингу лізингоодержувачу; інші юридичні або фізичні особи, які є сторонами багатостороннього договору лізингу.

До договору сублізингу застосовуються всі ті ж вимоги, що ставляться до договору лізінгу.

Відповідно до ст.5 Закону України від 16.12.1997 №723/97-ВР „Про фінансовий лізингу сублізинг - це вид піднайму предмета лізингу, у відповідності з яким лізингоодержувач за договором лізингу передає третім особам (лізингоодержувачам за договором сублізингу) у користування за плату на погоджений строк відповідно до умов договору сублізингу предмет лізингу, отриманий раніше від лізингодавця за договором лізингу.

Положенням про надання послуг з фінансового лізингу юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами затвердженим розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 22.01.2004 №21, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16.04.2004 за №492/9091 (в редакції від 22.01.2004) (далі по тексту - Положення) визначено фінансові послуги та порядок, якого необхідно дотримуватись при наданні окремих фінансові послуги юридичними особами - суб'єктами господарювання, що за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але мають визначене законами та нормативно-правовими актами Держфінпослуг право надавати окремі види фінансових послуг (далі - юридичні особи) (п.1.1 гл. 1 Положення).

Положення поширюється на юридичних осіб, які: систематично надають фінансові послуги з фінансового лізингу, надання порук та позик фінансовими активами, здійснюють інші операції, які відповідно до висновків Держфінпослуг віднесені до того чи іншого виду фінансових послуг, згідно з порядком, установленим чинним законодавством України; уклали хоча б один договір про надання фінансових послуг, перелічених вище, на загальну суму, що перевищує 80000 гривень (п.1.2 гл.1 Положення).

Відповідно до гл.2 Положення юридична особа має змогу систематично надавати окремі види фінансових послуг у разі, якщо в її установчих документах зазначена діяльність з надання цього виду фінансових послуг за умови взяття на облік у Держфінпослуг та наявності: 1) внутрішніх правил з надання фінансових послуг, затверджених уповноваженим органом юридичної особи, якому надано відповідні повноваження; 2)          кваліфікованих працівників, які безпосередньо здійснюють діяльність з надання фінансових послуг (укладення та виконання відповідних договорів), що не мають непогашеної або не знятої судимості за корисливі злочини.

Пунктом. 1.2 гл.1 Положення (в редакції від 03.07.2008) встановлюється можливість надання послуг з фінансового лізингу та порядок, якого необхідно дотримуватись при наданні цієї послуги юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але мають визначене законами та нормативно-правовими актами Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України право надавати послугу з фінансового лізингу (далі - юридичні особи).

Відповідно до пп. 1.3.1 п.1.3 гл.1 Положення (в редакції від 03.07.2008) фінансова послуга з фінансового лізингу (послуга з фінансового лізингу) - операції з фінансовими активами, які полягають в набутті юридичною особою (лізингодавцем) у власність речі у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передачі цієї речі у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі) на підставі договору фінансового лізингу;

Згідно п.2.1 гл.2 Положення (в редакції від 03.07.2008) юридична особа має можливість надавати послугу з фінансового лізингу, якщо у предметі діяльності, визначеному установчими (засновницькими) документами, передбачено здійснення діяльності з надання послуг з фінансового лізингу та враховано вимоги законодавства щодо можливості суміщення фінансових послуг, а також за наявності: внутрішніх правил з надання послуги з фінансового лізингу, затверджених уповноваженим органом юридичної особи, згідно з установчими документами; кваліфікованих працівників, які безпосередньо здійснюють діяльність з фінансового лізингу (укладання, супроводження та виконання відповідних договорів), які мають вищу освіту за фінансовим, економічним або юридичним напрямами, та не мають непогашеної або не знятої судимості за корисливі злочини; довідки про взяття на облік юридичної особи, виданої Держфінпослуг; керівників (засновників), які не мають непогашеної або не знятої судимості за корисливі злочини; документа, що підтверджує право власності або користування приміщенням за місцезнаходженням юридичної особи.

Відповідно до п.3.5 гл.3 Положення (в редакції від 03.07.2008) процедура взяття на облік юридичної особи включає: Перевірку наданих юридичною особою до Держфінпослуг документів щодо їх комплектності та повноти інформації, яка вказана в цих документах відповідно до цього Положення. Перевірку електронної форми документів, що подається юридичною особою, на відповідність встановленим Держфінпослуг вимогам та наданим документам. Прийняття рішення про видачу юридичній особі Довідки. Схвалення Держфінпослуг, як колегіальним органом, рішення про видачу юридичній особі Довідки в установленому порядку. Внесення інформації про юридичну особу до Переліку юридичних осіб, які мають право надавати фінансові послуги та перебувають на обліку в Держфінпослуг, оформлення і видача юридичній особі Довідки.

Таким чином оформлення суб'єктами господарської діяльності договору про передачу майна в користування (сублізинг) та первинних документів щодо використання приміщення на умовах фінансового сублізингу де СПД ОСОБА_1 (лізингодавець), суперечить ст.4 Закону України від 16.12.1997 №723/97-ВР «Про фінансовий лізинг»якою визначено, що лізингодавець - юридична особа, яка передає право володіння та користування предметом лізингу лізингоодержувачу.

Відповідно ст.202 Цивільного кодексу України «правочином»є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст. 203 Цивільний кодекс України.

Відповідно ч. 1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 5 ст.203 Цивільного кодексу України „правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним"

Відповідно до ч.2 ст.215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно пп.5.2.1 п.5.2. ст.5 Закону №334 до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

З аналізу матеріалів справи та норм закону, суд приходить до висновку, що відповідач правомірно та законодавчо обґрунтовано встановив, в частині завищення валових витрат на суму виплати за договором оренди будівлі на умовах фінансового лізингу укладеного з СПД, що СПД не є фінансовою установою та відповідно не має ліцензії (дозволу) на здійснення операцій фінансового лізингу (сублізингу).

По-четверте: В частині щодо неутримання та несплати податку на дохід (роялті) виплачений компанії ЗАТ «Инфострой»(Росія) у сумі 27 197,0 грн. суд зазначає наступне.

В Акті перевірки встановлено, що на підставі ліцензійного договору від 22.04.2008 №230; В-ТР-08-20 сплачено нерезиденту ЗАТ «Инфострой»(Росія) дохід (роялті) у загальній сумі 38 022,90 євро (еквів. 271 969,92 грн.) за використання програмного продукту ОАМА. Податок на прибуток іноземних юридичних осіб за період з 01.01.2007 по 30.09.2010 ТОВ „Тект-Трейд" не утримано та не сплачено.

Відповідно до п. 13.1 ст. 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” ( в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Підпунктом “а” цієї статті визначено, що одним із видів доходів, отриманих нерезидентом із джерелом їх походження з України є проценти, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов’язаннями, випущеними (виданими) резидентом.

Згідно з пунктом 13.2 зазначеної статті резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях), крім доходів, зазначених у пунктах 13.3 –13.6, зобов’язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 13.1 цієї статті, за ставкою у розмірі 15 відсотків від їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачене нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Положення п. 18.1 ст. 18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачають, якщо міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені цим Законом, застосовуються норми міжнародного договору.

У відповідності до п.1 та п. 2 ст. 12 Конвенції між Урядом України і Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження - ухилень від сплати податків, яка була підписана 08.02.1995, ратифікована 16.10.1995, набула чинності 03.08.1999, (далі - Конвенція) визначено, що, доходи від авторських прав і ліцензій (роялті), які виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватися у цій другій Державі. Однак ці доходи можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають і відповідно до законодавства цієї Держави, але податок, що сплачується, не може перевищувати 10 процентів загальної суми доходів.

Державною податковою адміністрацією України у листі від 17.01.2005 №826/7/15-1317 роз'яснено, що положення міжнародних договорів не можуть трактуватися як такі, що надають платнику податку право вибору, в якій саме з двох договірних держав буде здійснюватись оподаткування доходу у вигляді дивідендів, процентів або роялті. При цьому, право країни, в якій виникають пасивні доходи, обмежується ставками, що передбачені міжнародним договором. Саме ці ставки повинні застосовуватись при нарахуванні податку замість ставки, визначеної п.13.2 ст.13 Закону України від 28.12.1994 №334/94-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" зі змінами та доповненнями, резидентами України - платниками податку на прибуток при виплаті пасивних доходів нерезидентам.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що Позивачем не доведено та документально не спростовано висновки Відповідача, а отже вимоги Позивача не підлягають задоволенню.

Як зазначено Вищим адміністративним судом України в інформаційному листі від 20 липня 2010 року №1112/11/13-10 “Проблемні питання застосування законодавства у справах за участю органів державної податкової служби”, процесуальна діяльність суду із встановлення обґрунтованості права платника податку на податковий кредит та/або бюджетне відшкодування з податку на додану вартість повинна включати такі етапи:

1. Встановлення факту здійснення господарської операції.

2. Встановлення спеціальної податкової правосуб’єктності учасників господарської операції.

3. Встановлення зв’язку між фактом придбання товарів (послуг) спорудженням основних фондів, імпортом товарів (послуг) і господарською діяльністю платника податку.

4. Встановлення дотримання платником податку спеціальних вимог щодо документального підтвердження сум податкового кредиту та/або бюджетного відшкодування з податку на додану вартість.

Законом, що визначає платників податку на додану вартість, об’єкти, базу та ставки оподаткування, перелік неоподатковуваних та звільнених від оподаткування операцій, особливості оподаткування експортних та імпортних операцій, поняття податкової накладної, порядок обліку, звітування та внесення податку до бюджету є Закон України “Про податок на додану вартість”.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням викладеного, суд приходить висновків про відмову в задоволенні позовних вимог.           

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, 160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

Відмовити в задоволенні позовних вимог.

Постанова відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя                                                                                 А.Б. Федорчук