Постанова № 20954465, 06.09.2011, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 вересня 2011 р. справа № 2а/0570/10162/2011

Приміщення суду за адресою: 83052, м.Донецьк, вул. 50-ої Гвардійської дивізії, 17

час прийняття постанови: 12 год. 40 хв.

Донецький окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Абдукадирової К.Е.

при секретаріОкрибелашвілі В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м. Донецьк

до Контрольно-ревізійного управління у Донецькій області,

треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост»,

Товариство з обмеженою відповідальністю ««Макстройінвест»,

про визнання незаконною та скасування п. 3 Вимоги Контрольно-ревізійного управління у Донецькій області від 22.07.2010 р. №05-16-10-14/7879 про усунення порушень в частині завищення вартості ТОВ ВП «Мост» в актах форми КБ-2в за вересень жовтень 2009 р. виконаних ремонтних робіт на загальну суму 126419,63 грн.; завищення вартості ТОВ «Макстройінвест» в актах КБ-2 за жовтень листопад 2009 р. виконаних ремонтних робіт на загальну суму 178551,13 грн.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 - за дов. від 10 лютого 2011 року

від відповідача: ОСОБА_2 за дов. від 15 липня 2011 року

від третьої особи 1: Щокіна А.В. за наказом від 20 жовтня 2003 року

від третьої особи 2: не зявився

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулася до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Контрольно-ревізійного управління у Донецькій області про визнання незаконною та скасування п. 3 Вимоги Контрольно-ревізійного управління у Донецькій області від 22.07.2010 р. №05-16-10-14/7879 про усунення порушень в частині завищення вартості ТОВ ВП «Мост» в актах форми КБ-2в за вересень жовтень 2009 р. виконаних ремонтних робіт на загальну суму 126419,63 грн.; завищення вартості ТОВ «Макстройінвест» в актах КБ-2 за жовтень листопад 2009 р. виконаних ремонтних робіт на загальну суму 178551,13 грн.

Позивач зменшив позовні вимоги та просив суд визнати недійсним п. 3 Вимоги Контрольно-ревізійного управління у Донецькій області від 22.07.2010 р. №05-16-10-14/7879 про усунення порушень в частині завищення вартості ТОВ ВП «Мост» в актах форми КБ-2в за вересень жовтень 2009 р. виконаних ремонтних робіт на загальну суму 124969,20 грн.; завищення вартості ТОВ «Макстройінвест» в актах КБ-2 за жовтень листопад 2009 р. виконаних ремонтних робіт на загальну суму 178551,13 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивача зазначив, що не погоджується з висновками Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, визначеними у спірному пункті вимоги щодо завищення витрат бюджетних коштів з капітального ремонту мосту по вул. Советська, м. Красний Лиман за вересень жовтень 2009р. внаслідок завищення вартості виконаних ремонтних робіт на загальну суму 126419,63 грн., виконаних ТОВ ВП «Мост», чим порушено р. 3, п. 3.2.7.7, п. 3.3.10.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДБН Д. 1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000. №174, збірник офіційних роз'яснень Мінрегіонбуду України «Ціноутворення в будівництві» № 8 (далі - ДБН Д 1.1-1-2000).

Згідно ВБН Д.1.1-218-1-2001 та ДБН 1.1-1-2000 при взаєморозрахунках з підрядником в ресурсних елементних кошторисних нормах (РЕКН) можуть бути замінені машини та механізми, передбачені нормами на той склад техніки, який є у розпорядженні підприємства. В такому випадку, згідно із п. 3.2.7.7 виконується економічне обґрунтування, в якому проводиться зіставлення вартості робіт, виконаних власною технікою та технікою, передбаченою нормативом. У разі перевищення обґрунтованих витрат підрядника відповідних нормативно-розрахункових вартостей робіт підрядник може вносити пропозицію щодо розробки та затвердження індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм у складі проекту.

По об'єкту «Капітальний ремонт мосту по вул. Советська, м. Красний Лиман підрядник використовував свою власну техніку, яка більш потужніша, ніж передбачено нормативами: замість крану баштового в/п 8т - автокран в/п 16т, замість навантажувача в/п 1т- навантажувач в/п 3т, замість глиномішалок - бетономішалки. Обґрунтовані витрати підрядника, викликані зміною умов виконання робіт перевищують відповідну нормативно-розрахункову вартість робіт, тому підрядник прийняв рішення пред'являти замовнику вартість робіт згідно РЕКН по усередненим показникам Держбуду без перевищення вартості робіт.

Позивач зазначає, що відповідно до ст.19 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність. Статтею 320 ГК України передбачено, що замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Тому перевірка замовником ведення бухгалтерського обліку підрядника є неправомірною і до компетенції замовника не належить.

Щодо включення в акти виконаних робіт матеріалів, не підтверджених списанням у бухгалтерському обліку у відповідному виконанню робіт місяці, позивач зазначив, що згідно із п. 3.3.10.1. ДБН Д 1.1-1-2000, вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за об'єми виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових, матеріально-технічних ресурсів, виходячи із фізичних об'ємів виконаних робіт та фактичних цін ресурсів. Фактична ціна матеріальних ресурсів підтверджується підрядником накладними на придбання. На який конкретно об'єкт и коли цей матеріал списаний у бухгалтерському обліку підрядника по самій накладній визначити неможливо.

ТОВ ВП «Мост» виконано капітальний ремонт мосту по вул. Советська м. Красний Лиман на загальну суму 549 769 грн. Позивач вважає, що завищення вартості виконаних ремонтних робіт на загальну суму 126 419,63 грн. встановлено відповідачем необґрунтовано, виходячи з наступного.

Завищення у сумі 742,77 грн. за серпень 2009р. встановлено необґрунтовано, тому що замість глиномішалок застосовувалися бетономішалки, наявність яких підтверджена Інформацією по основних фондах - інвентарні номера 3085, 3107 та рапортом №1 про роботу бетономішалки. Завищення в сумі 7 002,69 грн. за серпень 2009р. встановлено необґрунтовано, оскільки роботи відображені в акті Ф-2 роботи в кількості 102,069192 маш. часів виконувались автокраном в/п 16т КРАЗ 250 118-44 ЕВ - 32 маш. часів подорожні листи № 831735, 803552, 831731; автонавантажувачем ТО - 30 держ. номер Т95-20ДК 112 маш. часів подорожній лист 803740 та рапорт № 2.

Завищення в сумі 89,56 грн. за жовтень 2009р. необґрунтовано, тому що роботи виконувались автомобілем ГАЗ-52, держ. номер 035-84 ЕВ (подорожній лист 803535). Завищення в сумі 33,57 грн. за жовтень 2009р. необґрунтовано, оскільки роботи виконував автонавантажувач ТО 30, держ. номер Т 95-20 (подорожній лист №803741, рапорт № 3 (12,3+21,27). Завищення в сумі 599,97 грн. за жовтень 2009р. необґрунтовано, оскільки роботи виконані пересувним компресором з подачею 5м.куб. замість подачі 2,2 м.куб (рапорт 4 та порівняльний склад ресурсів № 1.2 (558,83 + 41.14). Завищення в сумі 5575,85 грн. за жовтень 2009р. необґрунтовано у зв'язку з тим, що роботи виконував автокран в/п 16т КРАЗ 250 118-44 ЕВ відповідно до подорожніх листів №№ 831463, 803741 на підставі порівняльного складу ресурсів №№ 3,4,5,6,7 (968,18+155,61+302,79+4041,88+107,39).

Завищення в сумі 160,18 грн. за жовтень місяць необґрунтовано, тому що роботи виконувались автомобілем ГАЗ-52, держ. номер 035-84 ЕВ з причіпною ємністю для води, подорожній лист 803535. Завищення в сумі 336,61 грн. за жовтень 2009р. необґрунтовано, тому що роботи виконувались автонавантажувачем ТО-30 держ. номер Т95-20 ДК, подорожній лист 803741, рапорт №3 на підставі порівняльного складу ресурсів № 8 (201,52+49,69+85,40).

Завищення в сумі 1756 грн. за вересень 2009р. необґрунтовано, у зв'язку з тим, що робота була виконана та на установку в свердловин арматурного каркаса є акт про приховані роботи № 3 від 28.09.2009р. за підписом замовника.

Завищення в сумі 793 грн. за вересень 2009р. необґрунтовано у зв'язку з тим, що установка насадок була виконана відповідно до форми 2 за підписом замовника.

Завищення в сумі 26 558,74 грн. за вересень 2009р. необґрунтовано, оскільки гарячекатана арматура була отримана в серпні 2009р. за накладною № 479 від 25.09.2009р. від ПП «Донспецстрой».

Завищення в сумі 16 651 грн. за жовтень 2009р. необґрунтовано тому, що виконання робіт підтверджується актами на приховані роботи за підписом замовника №6 від 15.10.2009р., №5 від 03.10.2009р., №1 від 22.09.2009р., №4 від 30.09.2009р., № 7 від 20.10.2009р., № 2 від 24.09.2009р. (26+423+1254+278+1882+35+12753).

Завищення в сумі 21 048,20 грн. за жовтень 2009р. необґрунтовано, оскільки мастика отримана 30.09.2009р. згідно договору зберігання № 7, приймально-здаточного акту, довіреності ЯПР № 207036 та використана для виробництва робіт. Оприбуткована по матеріальному звіту ОСОБА_4 на за балансовому рахунку №3 так, як не була замовником своєчасно оплачена; в листопаді, після оплати постачальником згідно прибутковою накладною № 241101 від 24.11.2009р. оприбуткована на балансовий рахунок.

Завищення в сумі 998,52 грн. за жовтень 2009р. необґрунтовано, оскільки робота з укріплення узбіч гравійною (щебеневою) сумішшю виконана, що підтверджується актом контрольного обміру.

Завищення в сумі 15 02,53 грн. за жовтень 2009р. необґрунтовано, оскільки щебінь отримано 30.09.2009р. згідно договору зберігання № 7, приймально-здаточного акту та довіреності ЯПР № 207036 та оприбутковано на за балансовому рахунку № 3 і використано на виробництво робіт. Оприбуткування проведено після сплати прибуткової накладної № 110101 від 11.01.2010р. (5738,33+10164,20).

Окрім того, в результаті проведених контрольних обмірів будівельних робіт співставленням фактичного обсягу виконаних робіт з даними актів приймання виконаних підрядних будівельних робіт № 1, 2, 3 за вересень-жовтень 2009 року відхилення не встановлені.

Враховуючи наведене, позивач вважає, що проведення зайвих виплат бюджетних коштів з капітального ремонту мосту по вул. Советська м. Красний Лиман за вересень - жовтень 2009р. внаслідок завищення вартості виконаних ремонтних робіт на загальну суму 126 419,63 грн. відсутнє.

Крім того, відповідач вважає, що в порушення р. 3, п. 3.2.5.1, п. 3.2.7, п. 3.2.7.3, п. 3.3.10.1 Правил визначення вартості будівництва ДБН Д 1.1-1-2000, ТОВ «Макстройінвест» в актах КБ - 2в за жовтень - листопад 2009 року необґрунтовано завищена вартість виконаних ремонтних робіт на загальну суму 178 551,13грн.

Технологією виконання робіт по влаштуванню тонкошарового покриття дорожнього одягу з литої емульсійно-мінеральної суміші передбачено використання матеріалів згідно протоколу підбору (узгодженого з замовником) - цементу, щебеню, піщано-щебеневої суміші, бітумної емульсії (модифікованої), води та добавки (емульгатор Коасі Спет).

Для приготування модифікованої бітумної емульсії також використовується емульгатор Коасі Спет, згідно протоколу підбору, який узгоджений з замовником. В акті виконаних робіт за листопад 2009 року ТОВ «Макстройінвест» було пред'явлено 6,97т емульгатора Коасі Спет (у т.ч. 2,6 т у складі емульсійно-мінеральної суміші та 4,37 т у складі модифікованої бітумної емульсії) по ціні 67000,00 грн. з ПДВ, на загальну суму 292 790 грн. Для підтвердження факту придбання необхідної для роботи кількості емульгатора Коасі Спет замовнику були пред'явлені накладні за вересень та жовтень 2009 року.

Модифікована бітумна емульсія була виготовлена у жовтні місяці у кількості 275,3т (згідно акту переробки по підбору, узгодженому з замовником ), у складі якої використано 3,854 т емульгатора Коасі Спет. У жовтні 2009р. в акті виконаних робіт пред'явлено замовнику 56,43 т модифікованої бітумної емульсії, використаної на об'єкті.

Тому 218,87 т готової модифікованої бітумної емульсії залишилось на залишках на 01.11.09р. у підрядника.

У листопаді на об'єкті з них використано 185,9т модифікованої бітумної емульсії у складі якої кількість емульгатора Коасі Спет - 2,60256 т і пред'явлено приготування емульсії тільки у кількості, використаної на об'єкті у поточному місяці.

Таким чином, позивач вважає, що проведення зайвих виплат бюджетних коштів за виконані роботи на загальну суму 178 551,13 грн. також відсутнє.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував. Зазначив, що відповідно до п.3.2.7.7 ДБН Д 1.1-1-2000 при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, якщо внаслідок обєктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливості розміщення не підйомних механізмів, відсутність у підрядника машин і механізмів, передбачених нормами і т.п.) будівельні роботи планується виконувати без вживання машин і механізмів як для внутрішньобудівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтальної та вертикальної), так і для виконання робіт, або із застосуванням непередбачених нормами машин і механізмів, що є у підрядній організації, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (в проекті виробництва робіт) і економічним обґрунтуваннями.

В економічному обґрунтуванні проводиться зіставлення вартості експлуатації машин і механізмів, передбачених ресурсними елементними кошторисними нормами для внутрішньобудівельного транспортування матеріальних ресурсів і механізації технологічних процесів, розраховані на підставі нормативного часу роботи і вартості машино - години цих машин, що склалися в регіоні, або (при їх відсутності) за усередненими даними Держбуду, з відповідною вартістю вказаних робіт, які плануються виконувати із застосуванням річної праці або машин і механізмів, що є в підрядній організації. Розрахунками, проведеними для вказаного зіставлення, враховуються загальновиробничі витрати.

У випадку, якщо обґрунтовані витрати підрядника, викликані зміною умов виконання робіт, перевищують нормативно - розрахункову вартість робіт, підрядчик може вносити пропозиції про розробку та затвердження індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм в складі проекту.

В ході зустрічній звірки в ТОВ «Внедренческе підприємство Мост» економічне обґрунтування не надано. Таким чином, відповідач вважає, що в акти включено машини та механізмі, які не рахуються в бухгалтерському обліку підрядника та машино/години, які не підтверджуються первинними документами, чим порушено р. З, п. 3.2.7.7 ДБН Д. 1.1-1-2000.

Крім того, відповідач вважає, що позивачем пропущений строк звернення до суду, встановлений ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи викладене, просить відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 01.07.2011р. до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору були залучені Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Макстройінвест».

Представник третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» в судовому засіданні надав пояснення, з яких вбачається, що він позовні вимоги підтримує, а також надав суду документи, необхідні для розгляду справи. У своїх поясненнях представник третьої особи зазначає, що перевищення вартості виконаних робіт, що виявлені перевіркою, яка проводилась працівниками КРУ на ТОВ «Внедренческе підприємство Мост» є необґрунтованими, оскільки роботи були виконані у повному обсязі, про що свідчить акт вводу, акти прихованих робіт, журнали виконання робіт. Розмір договірної ціни не перевищений у порівнянні з тендерною пропозицією. ТОВ «Внедренческе підприємство Мост» звертався до КРУ з поясненнями та запереченнями про те, що капітальний ремонт мосту проводився в умовах недостатнього фінансування замовником, тому підприємство було змушене укласти з постачальником договір зберігання на щебінь та мастику, що надало у подальшому можливість здати обєкт у строк. Згідно із п. 3.2.7.7. ДБН Д.1.1-1-2000 будівельні роботи можуть виконуватися із застосуванням техніки, що є у розпорядженні підрядника. Представник третьої особи надав пояснення стосовно формування вартості виконаних робіт, аналогічні поясненням, викладеним у позовній заяві.

Представник третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «Макстройінвест» в судове засідання не зявився, про дату місце та час чудового засідання був повідомлений належним чином. Надав суду документи, необхідні для розгляду справи та пояснення, з яких вбачається, що позовні вимоги підтримує. У своїх поясненнях представник третьої особи зазначає, що всі первинні документи були надані працівникам КРУ під час проведення перевірки у ТОВ «Макстройінвест», проте не були ними враховані, заперечення на акт перевірки також не були прийняті до уваги. Представник третьої особи також надав пояснення стосовно формування вартості виконаних робіт, аналогічні поясненням, викладеним у позовній заяві.

Заслухавши пояснення сторін, представника третьої особи, дослідивши матеріали справи в межах заявлених позовних вимог, суд встановив наступне.

Статус державної контрольно-ревізійної служби в Україні, її функції та правової основи діяльності визначені Законом України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» від 26.01.1993р. № 2939-12 (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2939, державна контрольно-ревізійна служба складається з Головного контрольно-ревізійного управління України, контрольно-ревізійних управлінь в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі, контрольно-ревізійних підрозділів (відділів, груп) в районах, містах районах у містах.

Частиною 2 ст. 5 Закону № 2939 визначено, що контрольно-ревізійні управління в Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі очолюють начальники, які призначається начальником Головного контрольно-ревізійного управління України за погодженням з Радою Міністрів Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міською міськими державними адміністраціями.

Головні завдання державної контрольно-ревізійної служби окреслені ст. 2 Закону України № 2939, права передбачені ст. 10 зазначеного Закону.

Вимоги є способом реалізації владних управлінських функцій відповідачем, як субєктом владних повноважень.

Служба автомобільних доріг у Донецькій області зареєстроване як юридична особа, включене до ЄДРПОУ за номером 25946285, діє на підставі Положення про Службу автомобільних доріг у Донецькій області, затвердженого наказом Державної служби автомобільних доріг України від 17.12.2004р. № 904.

У період з 25.02.2010р. по 17.05.2010р. Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області, відповідно до листів ГоловКРУ України від 16.07.2009 №31-18/565, від 26.06.2009р. № 31-18/444, від 31.07.2009 №31-18/735, від 17.11.2009 №1116, від 11.12.2009р. № 1222, на виконання окремого доручення Кабінету Міністрів України (п. 6 протоколу засідання від 08.04.2009 №22) на підставі направлень від 04.06.2010р. №№ 1575, 1576, проведено позапланову перевірку державних закупівель у Службі автомобільних доріг у Донецькій області за період з 01.06.2009 по 31.12.2009, січень-квітень 2010 року, за результатами якої складено акт № 01.32-019 від 14.06.2010р. (арк. справи 66 86, том 1).

Позивачем були надані відповідачу заперечення на акт ревізії від 24.06.2010р. № 02-1676 (арк. справи 172 - 174, том 1). За результатами розгляду заперечень, відповідачем надані висновки (арк. справи 141 154, том 2), зі змісту яких вбачається, що відповідач заперечення не прийняв, зазначив, що висновки, викладені в акті ревізії є обґрунтованими.

За результатами ревізії позивачу направлена вимога «Щодо усунення виявлених порушень» від 22.07.2010р. № 05-16-10-14/7879 (арк. справи 14, 15, том 1), спірним пунктом 3 якої визначено, що в ході перевірки встановлено проведення виплат зайвих коштів внаслідок завищення обсягів та вартості виконаних робіт на загальну суму 336 504,13 грн., а саме:

- в порушення р. 3, п. 3.2.7.7, п. 3.3.10.1 «Правил визначення вартості будівництва» ДБН Д. 1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду У краї від 27.08.2000 № 174, збірник офіційних роз'яснень Мінрегіонбуду України «Ціноутворення в будівництві» №8 ТОВ ВП «Мост» в актах форми КБ-2в за вересень-жовтень 2009 року необґрунтовано завищена вартій виконаних ремонтних робіт на загальну суму на загальну суму 126419,63 грн.

- в ході проведення контрольних обмірів встановлено розбіжність в обсягах виконаних робіт, внаслідок чого, завищені обсяги виконаних робіт на суму 2 027,3 грн.;

- в порушення р. 3, п. 3.2.5.1, п. 3.2.7, п.3.2.7.3, п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1 -1-2000, ТОВ «Макстройінвест» в актах КБ-2в за жовтень-листопад 2009р. необґрунтовано завищена вартість виконаних ремонтних робіт на загальну суму 208057,20 грн., у зв'язку з чим позивачу необхідно:

- відобразити в обліку дебіторську заборгованість за різницю вартості та обсягів виконаних робіт;

- провести претензійно-позивну роботу з підрядниками щодо відшкодування зайвих виплат шляхом повернення коштів або виконання відповідного обсягу робіт;

- в іншому випадку стягнути з осіб, винних у проведенні зайвих виплат, шкоду у порядку та розмірі встановленому ст.ст. 130-136 Кодексу законів про працю України.

Судом встановлено, що позивачем був укладений з ТОВ «ВП Мост» договір підряду № 5-7 від 13.08.2009р. (арк. справи 175 177, том 1) на загальну суму 554604,00 грн. з ПДВ, яка вказана у додатку до договору «Договірна ціна», що є невідємною частиною договору. Предметом договору є роботи з капітального ремонту мосту по вул. Совєтська, м. Красний Лиман, здача обєкта в експлуатацію замовникові, усунення дефектів, що виникли в межах гарантійних термінів експлуатації обєкта через неякісне виконання робіт.

Як вбачається з акту ревізії (арк. справи 83 84, том 1), зустрічною звіркою у ТОВ ВП «Мост» (оформленою довідкою від 14.04.2010р. № 62) (арк. справи 37 41, том 2), між позивачем та ТОВ ВП «Мост» на виконання робіт з капітального ремонту мостового переходу та капітального ремонту мосту укладено договори на загальну суму 5 896 066,00 грн., обсяг виконання робіт згідно наданих актів КБ-2в за 2009р. складає 747 380,40 грн. Фактично оплачено у 2009р. 549 769,20 грн. Станом на 01.01.2010р. заборгованість Служби перед ТОВ ВП «Мост» становить 197 611,20 грн. Зустрічною звіркою встановлено, що Служба у серпні 2009р. перерахувала ТОВ ВП «Мост» попередню оплату по договору №5-7 від 13.08.2009р. в сумі 166 300,00 грн., яка не передбачена умовами договору. Згідно із поясненнями начальника Служби ОСОБА_5, перерахування попередньої оплати було здійснено на підставі додаткової угоди до договору від 21.08.2009р. № 5-7 (арк. справи 179, том 1). Ця додаткова угода до перевірки не надана.

Перевіркою актів виконаних робіт КБ-2в ТОВ ВП «Мост» за вересень - жовтень 2009р. на загальну суму 459 826,8 грн. встановлено, що в акти включено машини та механізми, які не рахуються у бухгалтерському обліку та машино/години, роботи яких не підтверджуються первинними документами, чим порушено р. 3, п. 3.2.7.7. ДБН Д.1.1-1-2000 та призвело до зайвих виплат бюджетних коштів внаслідок завищення вартості виконаних ремонтних робіт на загальну суму 17 777,45 грн.

Суд зазначає, що відповідно до р. 3, п. 3.2.7.7. ДБН Д.1.1-1-2000, при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, якщо внаслідок об'єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів, відсутність у підрядника машин і механізмів, передбачених нормами, тощо) будівельні (ремонтно-будівельні) роботи планується виконувати без застосування машин і механізмів як для внутрішньобудівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального і вертикального), так і для виконання робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин і механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виробництва робіт) та економічними обґрунтуваннями.

В економічному обґрунтуванні провадиться співставлення вартості експлуатації машин і механізмів, передбачених ресурсними елементними кошторисними нормами для внутрішньобудівельного транспортування матеріальних ресурсів і механізації технологічних процесів, розрахованої на підставі нормативного часу роботи та вартості машино-години цих машин, що склалася в регіоні, або (за їх відсутності) за усередненими даними Держбуду, з відповідною вартістю зазначених робіт, що планується виконувати із застосуванням ручної праці чи наявних у підрядній організації машин і механізмів. Розрахунками, проведеними для зазначеного співставлення, враховуються також загальновиробничі витрати.

У випадку, якщо обґрунтовані витрати підрядника, спричинені зміною умов виконання робіт, перевищують відповідну нормативно-розрахункову вартість робіт, підрядник може вносити пропозицію щодо розроблення та затвердження індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм в складі проекту.

Згідно наведеної норми, якщо підрядником здійснюється заміна машин і механізмів, передбачених загальнодержавними кошторисними нормами, на інші, наявні у підрядника, то вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідним технічним та економічним обґрунтуванням.

Разом з тим, якщо вартість робіт із зміненими умовами не перевищує нормативно-розрахункову, то вона узгоджується замовником і застосовується при розрахунках за виконані роботи. Інакше розробляється індивідуальна ресурсна кошторисна норма, яка затверджується у встановленому порядку і застосовується при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт.

Посилаючись на норму п. 3.2.7.7. ДБН Д.1.1-1-2000 відповідач вважає, що її порушення полягає в тому, що в акти включено машини та механізми, які не рахуються у бухгалтерському обліку та машино/години, роботи яких не підтверджуються первинними документами.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд приходить до висновку, що даний висновок не відповідає фактичним обставинам перевірки. Так, з реєстру завищення в актах КБ-2в (арк. справи 99, том 1) вбачається, що посадовою особою КРУ виявлені розбіжності щодо вартості машино-годин на суму 17777,45 грн. з ПДВ. Як вбачається з пояснень до реєстру завищення витрат по капітальному ремонту мосту (арк. справи 101 105, том 1) при порівнянні вартості виконаних робіт, визначеному в актах форми КБ-2в з даними бухгалтерського обліку ТОВ «ВП Мост», посадовою особою КРУ не були прийняті до уваги роботи, що виконані підрядником власною технікою, яка була в його розпорядженні, що призвело до необґрунтованого завищення вартості робіт.

При цьому факту відсутності цієї техніки не встановлено. До того ж актом контрольного обміру від 22.04.2010р. (арк. справи 95, 96, том 1), який складний посадовими особами КРУ та працівниками ТОВ ВП «Мост» в ході зустрічної звірки не встановлено розбіжностей між фактичним обсягами виконаних робіт та обсягами, включеними до акту виконаних робіт.

Як пояснив представник ТОВ «ВП Мост» в судовому засіданні, фактичні витрати при здійсненні заміни ним машин та механізмів, що відображені у бухгалтерському обліку, значно перевищили витрати, що компенсовані замовником, проте загальна вартість робіт 554595,60 грн. не була перевищена, оскільки ціна була узгоджена договором, укладеним за результатами проведення тендеру, тому підрядник не мав права її перевищувати.

Тому, підрядником в актах виконаних робіт предявлено замовнику вартість за усередненими показниками будівельних норм, без перевищення вартості робіт. Фактично це викликало розбіжності між вартістю робіт, що вказана в актах форми КБ-2в та даними бухгалтерського обліку ТОВ ВП «Мост».

В матеріалах справи міститься лист ТОВ «ВП Мост» від 21.04.2010р. № 33, адресований КРУ в Донецькій області, в якому ТОВ «ВП Мост» надано пояснення з цього приводу (арк. справи 106, 107, том 1). Зазначені поясненні не враховані відповідачем при складанні акта ревізії Служби.

Суд приходить до висновку, що відповідач безпідставно посилається на порушення позивачем норми п. 3.2.7.7. ДБН Д.1.1-1-2000, оскільки відповідачем не встановлено перевищення нормативно-розрахункової вартості робіт із зміненими умовами (при заміні машин і механізмів підрядником).

Відповідно до довідки про вартість виконаних підрядних робіт за жовтень 2009р., вартість виконаних ТОВ «ВП Мост» робіт становить 549 769,20 грн. (арк. справи 159, том 1), тобто, в межах, визначених договором.

В ході перевірки зустрічної звірки у ТОВ «Макстройінвест» з питань взаєморозрахунків між Службою, встановлено, що відповідно до наданих актів форми КБ-2в за жовтень-листопад 2009р., виконано робіт на загальну суму 2 159 972,40 грн. Сума оплати у 2009р. становить 2 159 972,40 грн. Станом на 01.01.2010 року заборгованість відсутня.

У бухгалтерському обліку ТОВ «Макстройінвест» відсутні матеріальні звіти форми М-19, акти списання матеріалів за жовтень-листопад 2009 року по договору №2-141 від 28.09.2009р. по об'єкту «Поточний ремонт автомобільної дороги Слов'янськ-Донецьк-Маріуполь, км 167+000-194+900 (окремі ділянки)».

Звіркою накладних на передачу матеріалів у виробництво № КА-Р-00079 від 30.11.2009р. з актом виконаних робіт форми КБ-2в за листопад 2009р. по об'єкту: «Поточний ремонт автомобільної дороги Слов'янськ-Донецьк-Маріуполь, км 167+000-194+900 (окремі ділянки)» встановлено, що у акті виконаних робіт включений матеріал, який не підтверджено накладною на прямі виробничі витрати по договору № 2-141 від 28.09.2009 у сумі 178 551,13 грн. з ПДВ, чим порушено п.п. 1, 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність України», п. 1.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 №88, та р. 3, п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1-2000, що призвело до проведення Службою зайвих виплат бюджетних коштів внаслідок завищення вартості виконаних ремонтних робіт на загальну суму 178 551,13 грн.

Відповідно до п. 3.3.10.1. розділу 3 ДБН Д. 1.1-1-2000, вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні.

Як пояснив представник ТОВ «Макстройінвест», всі первинні документи калькуляції на приготування емульсії, накладні, що підтверджують включення до актів виконаних робіт модифікованої бітумної емульсії у кількості 275,26 тон були надані під час перевірки.

В матеріалах справи містяться сертифікат відповідності від 10.04.2008р. № UA1.029.0053350-08 на продукцію: емульсія бітумна дорожна, клас катіонна, тип модифікована, вид повільнорозпадна, марки ЕКМ-П (арк. справи 134, том 1), протоколи підбору емульсійно - мінеральної суміші для влаштування тонкошарового покриття товщиною 20мм, (арк. справи 195, 196, том 1), попередні калькуляції вартості виробництва продукції № КА-Р-00067 від 07.10.2009р. № КА-Р-00069 від 09.10.2009р., № КА-Р-0070 від 11.10.2009р., № КА-Р-00071 від 18.10.2009р., накладні на передачу матеріалів у виробництво № КА-Р-00079 від 30.11.2009р., № КА-Р-00073 від 30.10.2009р., накладні та видаткові на придбання матеріалів для приготування емульсії (арк. справи 197 208, том 1).

Зазначені матеріали оприбутковані у бухгалтерському обліку ТОВ «Макстройінвест», що посвідчується оборотно-сальдовими відомостями по рахунку № 201 за жовтень та листопад 2009р. (арк. справи 209 212, том 1).

Проте, як вбачається з акту ревізії, зазначені документи не були прийняті відповідачем до уваги.

Відповідно до п.п. 1, 5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність України» підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Господарські операції повинні бути відображені в облікових регістрах у тому звітному періоді, в якому вони були здійснені.

Згідно із п. 1.2. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затверджене наказом МФУ від 24.05.1995р. № 88, господарські операції відображаються у бухгалтерському обліку методом їх суцільного і безперервного документування. Записи в облікових регістрах провадяться на підставі первинних документів, створених відповідно до вимог цього Положення.

Між тим, ані наведений Закон, ані Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, яке затверджене наказом МФУ від 24.05.1995р. № 88, не передбачають вичерпного переліку документів, що підтверджують понесених витрат субєктом господарювання а лише вказують на необхідність мати ці первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 3 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», державна контрольно-ревізійна служба у своїй діяльності керується Конституцією України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента та Кабінету Міністрів України.

Предметом перевірки, що проведена відповідачем , є додержання закупівель в Службі за період з 01.06.2009р. по 31.12.2009р.

Перевірка державних закупівель у відповідності до ч. 4 ст. 2 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні» полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання підконтрольними установами законодавства про державні закупівлі та проводиться органами державної контрольно-ревізійної служби на всіх стадіях державних закупівель.

Порядок проведення перевірок державних закупівель визначається Головним контрольно-ревізійним управлінням України (ч. 8 ст. 2 Закону).

У відповідності до зазначеної норми наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.06.2007р. № 136, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.07.2007р. за № 808/14075, затверджений Порядок проведення перевірок державних закупівель органами державної контрольно-ревізійної служби, у відповідності до п. 16, 17 р. 2 якого (в редакції від 24.07.2007р.), під час проведення перевірок державних закупівель проводиться фактичний та документальний аналіз питань, що перевіряються. Фактичний аналіз здійснюється під час проведення виїзної перевірки державних закупівель шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) об'єктом контролю товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та інших дій відповідно до повноважень органу ДКРС, при цьому об'єктом контролю забезпечується доступ на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать об'єкту контролю. Документальний аналіз здійснюється шляхом запиту документів та під час виїзних перевірок державних закупівель. При проведенні цього аналізу перевіряється відповідність документів об'єкта контролю вимогам законодавства.

Відповідно до п. 1 р. 3 цього Порядку, результати перевірки державних закупівель, проведеної органами ДКРС, викладаються в акті перевірки (акті перевірки з окремих питань).

Як свідчать матеріали справи та не спростовано відповідачем, перевіркою не встановлено порушення позивачем будь-яких вимог законодавства, що регулює питання проведення державних закупівель, зокрема, Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 N 921, яке було предметом перевірки (арк. справи 65, том 1).

Перевіркою дотримання вимог чинного законодавства процедури укладення договорів на закупівлю та відповідності умов укладених договорів вимогам тендерної документації встановлено, що за результатами оцінки проведених торгів переможцем торгів визначено ТОВ «ВП Мост», з яким Служба уклала договір на суму 554604,00 грн. (що відповідає тендерній пропозиції) та ТОВ «Макстройінвест», з яким Служба уклала договір на суму 9268514,40 грн. (що також відповідає тендерній пропозиції) (арк. справи 78, том 1).

Як вбачається з акту перевірки (арк. справи 68, том 1), загальна сума коштів, передбачених річним планом, затвердженим начальником Служби за рішенням тендерного комітету від 11.11.2009 № 117 на здійснення процедур закупівель складає 176847 000,0 гри., в тому числі по КЕКВ 1310 "Трансферти населенню" у сумі 15 6702 000,0 грн., по КЕКВ 2410 «Капітальні видатки" у сумі 19645 000,0 грн. та послуги з охорони адміністративної будівлі у сумі 500 000,0 грн. Відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 15.04.2009р. №418-р «Про затвердження переліків об'єктів будівництва, реконструкції та капітального ремонту автомобільних доріг загального користування державного місцевого значення у 2009 році» та плану робіт згідно листа № 4/7.4-5-2759 від 09.12.2009р. Державної служби автомобільних доріг України «Укравтодор» затверджено план фінансування на 2009 рік від 04.12.2009 № 6/8.2-11-2684 заступником голови Державної Служби автомобільних доріг України «Укравтодор» по КПКВ 3111020 "Розвиток мережі утримання автомобільних доріг загального користування та мости державної та комунальної власності" в загальній сумі 323 894 900,0 грн. у т.ч. по КЕКВ 1310 «Поточні видатки» - 182 921 000,0 грн. по КЕКВ 2410 «Капітальні видатки» - 140 973 900,0 грн. Відповідно розпорядження голови обласної ради від 29.10.2009р. № 316р «Про формування та використання коштів обласного дорожнього фонду 2009 році», Служба автомобільних доріг у Донецькій області визначена замовником дорожніх робіт та одержувачем коштів обласного бюджету у сумі 58 705 330,0 грн. по коду КФК 170703 "Видатки на проведення робіт, пов'язаних із будівництвом, реконструкцією, ремонтом та утриманням автомобільних доріг" в т.ч. по КЕКВ 1310 «Поточні видатки» у сумі 35 186 020,0 грн. по КЕКВ 2410 «Капітальні видатки» у сумі 13794 210,0 грн.

Перевіркою встановлено (арк. справи 79, том 1), що оплата підрядником за виконані роботи у 2009р. здійснена в сумі 35774337,60 грн., станом на 01.03.2010р. обліковується кредиторська заборгованість в сумі 6482689,20 грн. (всього 42257026,80 грн.).

Як встановлено судом, застосування третіми особами в актах виконаних робіт усереднених показників будівельних норм не призвело до перевищення вартості виконаних робіт у порівнянні з договірними цінами та з тендерними пропозиціями та не призвело до надмірного витрачання бюджетних коштів. Оплата підрядником за виконані роботи здійснена у межах плану фінансування на 2009 рік, тендерних пропозицій та договірних цін.

Суд бере до уваги те, що проведення зустрічних звірок у суб'єктів господарювання, які мали правові відносини з підконтрольною установою (позивачем), є правом відповідача.

Проте, у відповідності до п. 12 ст. 10 Закону України «Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні», органи контрольно-ревізійної служби мають право проводити такі звірки лише з метою документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків, що здійснювалися між підконтрольною установою та іншим субєктом господарювання, для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підконтрольної установи.

Всупереч цьому відповідач в акті перевірки та у спірному п. 3 вимоги посилається на порушення позивачем саме будівельних норм.

З цього приводу, суд зазначає, що контроль за дотримання державних будівельних норм, не належить до компетенції відповідача, так як згідно зі ст. 2 Закону України «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування» від 14.10.1994р. № 208/94-ВР, державний нагляд за додержанням підприємствами будівельних норм здійснюється Державною архітектурно-будівельною інспекцією України та її територіальними органами.

Слід зазначити, що відповідач, встановивши зустрічною звіркою порушення будівельних норм підрядниками фактично розглядає їх як поручення, вчинені замовником. При цьому відповідач обґрунтовує свою позицію посиланням на ч. 1. ст. 849 Цивільного кодексу України, відповідно до якої замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. На думку відповідача, недостатній контроль з боку замовника є причиною порушення підрядником будівельних норм і став причиною зайвого витрачання бюджетних коштів замовником.

Суд вважає таку позицію відповідача невірним тлумаченням норм законодавства, якими керуються замовник та підрядник при виконання будівельних робіт.

Відповідно до ч. 1. ст. 320 Господарського кодексу України, замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.

Договір підряду на капітальне будівництва повинен виконуватися згідно з завданням замовника. Параметри, яким має відповідати результат роботи, обумовлюються в договорі та проектно-технічній документації і стосуються вимог до їх якості, інших показників, які обумовлені договором. Як вбачається з наведеної норми, право замовника здійснювати контроль та технічний нагляд за будівельними роботами полягає в його можливості контролювати роботу, що виконується за такими параметрами: обсяг; вартість; хід будівельних і монтажних робіт; якість як матеріалів, що використовуються підрядником, так і самих робіт. Інший контроль з боку замовника не допускається, оскільки не обумовлений ані законом ані договором.

Враховуючи результати ревізії та норми вищевказаних законодавчих актів, суд приходить до висновку, що встановлюючи порушення норм будівельного законодавства, відповідач вийшов за межи своїх повноважень, які не входять до завдань та функцій органів контрольно-ревізійної служби.

Дії відповідача не відповідають нормам ст. 19 Конституції України, частині 3 ст. 2 КАС України, оскільки відповідач діяв не у спосіб, передбачений законодавством та з перевищенням власних повноважень, необґрунтовано і не розсудливо.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що спірний пункт 3 вимоги не ґрунтується на Законі.

Враховуючи встановлені обставини справи, суд приходить до висновку що відповідачем, як субєктом владних повноважень в порядку ч. 2 ст. 71 КАС України, не доведена правомірність спірного пункту вимоги, у звязку з чим, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору за приписами статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України підлягають присудженню позивачеві з Державного бюджету України відповідно до задоволених вимог.

Керуючись статтями 2-15, 17,18, 33-35, 41, 42, 47-51, 56-59, 69-71, 79, 86, 87, 94, 99, 104-107, 110, 111, 122-143, 151-154, 158, 162, 163, 167, 185,186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позов Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Контрольно-ревізійного управління у Донецькій області, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост», Товариство з обмеженою відповідальністю ««Макстройінвест», про визнання незаконним п. 3 Вимоги Контрольно-ревізійного управління у Донецькій області від 22.07.2010 р. №05-16-10-14/7879 про усунення порушень в частині завищення вартості ТОВ ВП «Мост» в актах форми КБ-2в за вересень жовтень 2009 р. виконаних ремонтних робіт на загальну суму 124969,20 грн.; завищення вартості ТОВ «Макстройінвест» в актах КБ-2 за жовтень листопад 2009 р. виконаних ремонтних робіт на загальну суму 178551,13 грн. задовольнити повністю.

Визнати недійсним пункт 3 Вимоги Контрольно-ревізійного управління у Донецькій області від 22.07.2010 р. №05-16-10-14/7879 про усунення порушень в частині завищення вартості ТОВ ВП «Мост» в актах форми КБ-2в за вересень жовтень 2009 р. виконаних ремонтних робіт на загальну суму 124969,20 грн.; завищення вартості ТОВ «Макстройінвест» в актах КБ-2 за жовтень листопад 2009 р. виконаних ремонтних робіт на загальну суму 178551,13 грн.

Присудити з Державного бюджету України на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 грн. 40 коп.

Вступна та резолютивна частини постанови прийняті у нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 6 вересня 2011 року. Постанова у повному обсязі складена 9 вересня 2011 року.

У разі подання апеляційної скарги, постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили постановою за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі відкладення складання постанови у повному обсязі, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною 4 статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Абдукадирова К.Е.