Ухвала суду № 20876845, 29.11.2011, Львівський апеляційний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2011 р. Справа № 48738/11/9104 Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого суддіКушнерика М.П.

суддівБагрія В.М., Старунського Д.М.

з участю секретаря Прухницької Н.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Львові на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 28.04.2011р. по справіза позовомТзОВ "Львівські автобусні заводи"доДержавної податкової інспекції у м.Львові про скасування податкового повідомлення-рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

08.10.2010р. ТзОВ "Львівські автобусні заводи" звернулося до суду першої інстанції з позовом в якому просить скасувати податкове повідомлення-рішенняДПІ у м.Львові №0001272301/0/18021 від 20.09.2010р., яким позивачу визначене зобов'язання з податку на прибуток в сумі 18046364,73 грн. та штрафну санкцію в сумі 18046364,73грн., усього 36092729,46 грн.

Відповідно до ст.55 КАС України, судом здійснено заміну відповідача правонаступником - Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м.Львові.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 28.04.2011р. позов задоволено.

Не погодившись із постановою суду, її оскаржила спеціалізована Державна податкова інспекція по роботі з великими платниками податків у м.Львові, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог посилається на те, що ДПІ у м.Львові проведена невиїзна документальна перевірка податкових декларацій з податку на прибуток ТзОВ «Львівські автобусні заводи» за період з 01.10.06р. по 30.09.08р. з питання дотримання вимог податкового законодавства при відображенні у складі валових витрат сум по взаєморозрахунках з ПП „Дніпрометснаб".

В ході перевірки правильності нарахування та своєчасності сплати податку на прибуток встановлено наступне: в ході планової виїзної перевірки ТзОВ «Львівські автобусні заводи» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р. валютного та іншого законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р. (акт №196/23-2/33894928 від 10.06.2009 року) було опрацьовано та описано питання взаємовідносин ТзОВ „Львівські автобусні заводи" з ТзОВ „Дніпрометснаб" згідно договору купівлі-продажу від 29.12.2006р. № 29/12/06, а саме: Перевіркою повноти і своєчасності відображення в обліку взаєморозрахунків між ТзОВ „Львівські автобусні заводи" та ТзОВ „Дніпрометснаб" встановлено наступне:

Між ТзОВ „Львівські автобусні заводи" надалі - Покупець, в особі директора ОСОБА_1, та ТзОВ „Дніпрометснаб" надалі - Продавець, юридична адреса: м.Київ, вул.А.Бубнова,11/8, в особі директора ОСОБА_2 укладено договір купівлі-продажу від 29.12.2006 року № 29/12/06.

Згідно умов даного договору, Продавець зобов'язується передавати у власність матеріали та комплектуючі, а покупець, в порядку та на умовах, визначених Договором, зобов'язується прийняти та оплатити Товар, на умовах ЕFW відповідно до офіційних правил тлумачення торгівельних термінів Інкотермс 2000, в асортименті, кількості та за ціною згідно Специфікацій, які є невід"ємною частиною Договору (п.1.1 Договору).

Орієнтована ціна Договору становить 100 000 000 грн., в т.ч. ПДВ (п.2.1 Договору). Оплата Товару здійснюється на умовах попередньої оплати в розмірі 100% за кожну окрему партію товару (п.3.1 Договору).

Продавець повинен продати Товар протягом календарного року з дати надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок Продавця (п.4.1 Договору).

Право власності Товару від Продавця до Покупця переходить після передачі Товару та підписання сторонами відповідної накладної на Товар (п.4.3 Договору).

Сторона, для якої стало неможливим виконання обов'язків за Договором, зобов'язана повідомити іншу Сторону в письмовій формі впродовж 10-ти календарних днів з моменту настання форс-мажорних обставин (п.9.2 Договору).

У разі, коли дія зазначених обставин триває більше 30 календарних днів, кожна із сторін має право розірвати Договір і не несе відповідальності за таке розірвання за умови, що вона повідомить про це іншу сторону не пізніше, як за 14 календарних днів до розірвання. У цьому випадку Постачальник зобов»язаний повернути покупцеві авансові кошти, виплачені за договором, протягом 10 календарних днів з дати отримання повідомлення про розірвання договору(п.9.3 Договору).

У випадку неможливості досягнення згоди шляхом переговорів, суперечки передаються на вирішення у господарський суд і розглядаються у встановленому порядку згідно з чинним законодавством України і умовами даного Договору із залученням представників споживача продукції (п.11.1 Договору).

До перевірки не представлено Специфікації, до даного Договору, в зв'язку з чим не надається можливим визначити, на купівлю якого Товару укладався даний Договір.

Підприємству надано вимогу від 06.05.2009 року № 7 з проханням надати Специфікацію до Договору №29/12/06. У відповідь на вимогу, підприємством не надано вищевказаної Специфікації, що унеможливлює визначити, за який конкретно товар перераховувалися гроші.

З метою однакового тлумачення комерційних термінів суб'єктами підприємницької діяльності України при укладанні договорів, а також учасниками відносин, що виникають у зв'язку з такими договорами, пунктом 1 Указу Президента України «Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів» від 04.10.1994 №567/94 (із змінами та доповненнями) постановлено наступне: при укладанні суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), предметом яких є товари, застосовуються Міжнародні правила інтерпретації комерційних термінів, підготовлені Міжнародною торговою палатою у 1953 році (далі - Правила ІНКОТЕРМС). Суб'єктам підприємницької діяльності України при укладанні договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), забезпечувати додержання Правил ІНКОТЕРМС.

Відповідно до положень, встановлених ІНКОТЕРМС Офіційними правилами тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати (редакція 2000 року, видання МТП № 560, введені в дію з 01.01.2000 р.), визначення терміну ЕХW (Франко-завод) наступне:

Термін "франко-завод" означає, що продавець вважається таким, що виконав свої зобов'язання щодо поставки, в момент, коли він надав товар у розпорядження покупця на площах свого підприємства чи в іншому названому місці (наприклад, на заводі, фабриці, складі і т. ін.), без здійснення митного очищення товару для експорту та завантаження його на будь-який приймаючий транспортний засіб.

Таким чином, цей термін покладає мінімальні обов'язки на продавця, а покупець несе всі витрати і ризики у зв'язку з перевезенням товару з площ продавця до місця призначення.

Крім вказаного Господарського договору купівлі-продажу ТзОВ „Львівські автобусні заводи" для перевірки представило копії платіжних доручень на перерахування коштів на розрахунковий рахунок ТзОВ „Дніпрометснаб" в межах даного договору на загальну суму 86 622 550,0 грн., аналіз субконто по контрагенту та карточку рахунку №3711 по Договору №29/12/06 за період з 01.10.2006 року по 30.09.2008 року.

Згідно представлених для перевірки бухгалтерських документів за період, що перевіряється ТзОВ „Львівські автобусні заводи" на розрахунковий рахунок ТзОВ „Дніпрометснаб" перераховано кошти як оплата за металопродукцію в сумі 86 622 550,0 грн.

Згідно даних бухгалтерського обліку дані операції відображені бухгалтерськими проведеннями: Дт.3711 Кт.311.

Згідно даних податкового обліку суми оплати за металопродукцію ТзОВ «Дніпрометснаб» по договору №29/12/06 від 29.12.2006 року в розмірі 72185459грн. включені підприємством до складу валових витрат та відображені у рядку 04.1 Декларацій «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), а саме по періодах: 1 квартал 2007 року - 4 466 042 грн., 2 квартал 2007 року - 11 473 500 грн., 3 квартал 2007 року - 17 544 250 грн., 4 квартал 2007 року - 20 077 500 грн., 1 квартал 2008 року - 10 205 000 грн., 2 квартал 2008 року - 4 881 667 грн., 3 квартал 2008 року - 3 537 500 грн.

Згідно представлених для перевірки документів, товар по даному договору ТзОВ «Львівські автобусні заводи» не отримано.

Згідно даних бухгалтерського обліку по рахунку 3711 станом на 30.09.2008 року рахується дебетове сальдо в сумі 86 622 550,00 грн.

Згідно даних бази «Агенти» та ЦБД ДПА України свідоцтво платника ПДВ ТзОВ «Дніпрометснаб» ліквідоване за рішенням суду 16.11.2006 року, підприємство визнано банкрутом 16.11.2006 року рішення №15/726 - Б.

Працівниками ГВПМ ДПІ у м.Львові було допитано ОСОБА_2, від імені якого було підписано вищевказаний договір купівлі-продажу від 29.12.2006 року.

Згідно Протоколу допиту свідка від 23.04.2009 року ОСОБА_2, що проживає адресою: АДРЕСА_1, посаду директора ТзОВ «Дніпрометснаб» займав за період з 2004 року по травень 2005 року. Документи фінансово-господарської діяльності «Дніпрометснаб», документи податкового та бухгалтерського обліку, печатки, штампи та установчі документи ОСОБА_2 передав в травні 2005 року представнику засновників «Дніпрометснаб». Прізвища представника на даний час ОСОБА_2 не пам»ятає. Договір купівлі-продажу від 29.12.2006 року № 29/12/06, укладений між ТзОВ «Дніпрометснаб» та ТзОВ «Львівські автобусні заводи» ОСОБА_2 не підписував, ніякої діяльності від імені товариства не здійснював.

Крім того, згідно протоколу виїмки від 23.04.2009 року юридичної справи та податкової звітності ТзОВ «Дніпрометснаб» в ДПІ у Голосіївському районі м.Києва та відповіді на запит із ДПІ у Голосіївському районі м.Києва від 15.05.2009 року №9284/7/23-0910 встановлено, що ТзОВ «Дніпрометснаб» на даний час звітності до ДПІ не подає. Останній звіт товариством подано за травень 2005 року.

Враховуючи вищевикладене, договір купівлі-продажу, укладений ТзОВ «Львівські автобусні заводи» та ТзОВ «Дніпрометснаб» (постачальник) (Господарський договір купівлі-продажу від 29.12.2006 № 29/12/06 про поставку металопродукції) не спричинив реального настання правових наслідків, виходячи із наступного.

Господарські операції безпідставно віднесені платником податків до складу валових витрат, оскільки договір підписано не відомою особою (керівник ТзОВ «Дніпрометснаб» ОСОБА_2 даний Договір не підписував), підприємство визнано банкрутом, триває процедура ліквідації, звітність по податку на прибуток та податок на додану вартість ТзОВ «Дніпрометснаб» до ДПІ у Голосіївському районі не подавалася (дані суми передоплати не включені до складу валового доходу та податкових зобов'язань). ТзОВ «Львівські автобусні заводи» не вчинялися будь-які дії, спрямовані на повернення суми передоплати за металопродукцію, або отримання товару по даному договору.

На вимогу ДПІ у м.Львові від 29.04.09р. №7153/23-212/815 платником не надано для перевірки відомості щодо того, ким укладався даний договір, з якою метою укладався договір, інформацію про дії, спрямовані на отримання товару в межах даного договору.

Наведене свідчить про неможливість здійснення (зазначених у наданих до перевірки первинних документах) операцій .

Отже, підприємством перераховувались кошти без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження об'єкта оподаткування, несплати податків.

Згідно з пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

Згідно із п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями) під валовими витратами виробництва та обігу розуміється «...сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.1.32 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями) - господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

У відповідності до пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами і доповненнями), до складу валових витрат включаються, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Звідси випливає, що правильність формування платником податків валових витрат та податкового кредиту вимагає наявності зв'язку витрат платника податків на придбання послуг з його господарською діяльністю, що полягає у намірі платника податку отримати користь від придбаних послуг, за відсутності ж останнього відсутні підстави для зменшення бази оподаткування податком на прибуток за рахунок валових витрат. (Оглядовий лист Вищого адміністративного суду України від 06.07.2009 р. №982/13/13-09 "Про деякі питання практики вирішення справ за участю органів державної податкової служби (частина І)")

Крім того, відповідно до ст.23 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (цей закон встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності суб"єкта підприємницької діяльності - боржника або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури, повного або часткового задоволення вимог кредиторів) - з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури: підприємницька діяльність банкрута закінчується завершенням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості її продажу, строк виконання всіх грошових зобов'язань банкрута та зобов'язань щодо сплати страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та інші види загальнообов'язкового державного соціального страхування, податків і зборів (обов'язкових платежів) вважається таким, що настав, припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій по всіх видах заборгованості банкрута, відомості про фінансове становище банкрута перестають бути конфідеційними чи становити комерційну таємницю, укладення угод, пов'язаних із відчуженням майна банкрута чи передачею його майна третіх особам, допускається в порядку, передбаченому цим розділом, скасовується арешт, накладений на майно боржника, визнаного банкрутом, що виникли під час проведення процедури банкрутства, можуть пред'являтися тільки в межах ліквідаційної процедури, виконання зобов'язань боржника, визнаного банкрутом, здійснюється у випадках і порядку, передбаченому цим розділом.

З дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури припиняється повноваження органів управління банкрута щодо управління банкрутом та розпорядження його майном, якщо цього не було зроблено раніше, керівник банкрута звільняється з роботи у зв'язку з банкрутством підприємства, про що робиться запис у його трудовій книжці, а також припиняються повноваження власника (власників) майна банкрута, якщо цього не було зроблено раніше.

Враховуючи вищенаведене, договір зі сторони Банкрута підписано не уповноваженою особою (не ліквідатором).

Таким чином, в ході планової виїзної перевірки ТзОВ "Львівські автобусні заводи" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р, валютного та іншого законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р. (акт перевірки №196/23-2/33894928 від 10.06.2009 року) встановлено:

1.Укладання договору купівлі-продажу від 29.12.2006 року №29/12/06 між ТзОВ „Львівські автобусні заводи" надалі - Покупець, в особі директора ОСОБА_1, та ТзОВ „Дніпрометснаб» надалі - Продавець, в особі директора ОСОБА_2 з метою яка завідомо суперечить інтересам держави та порушує публічний порядок. Згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_2 від 23.04.2009 року - Договір купівлі-продажу від 29.12.2006 року №29/12/06 ОСОБА_2 не підписував. 2.Перерахування ТзОВ „Львівські автобусні заводи" на розрахунковий рахунок ТзОВ „Дніпрометснаб" коштів в рахунок оплати за металопродукцію в сумі 86 622 550,0 грн. без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження об'єкту оподаткування, несплати податків, чим порушено ст.228 Цивільного Кодексу України щодо укладання правочину, який суперечить моральним засадам суспільства, а також порушує публічний порядок, спрямований на заволодіння майном держави, дохідної частини бюджету, отже, є нікчемним. Відповідно до ч.1 ст.216 ЦК від 16.01.2003 року зі змінами та доповненнями недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. 3.Включення ТзОВ „Львівські автобусні заводи" суми передоплати за металопродукцію, перераховану ТзОВ „Дніпрометснаб" в розмірі 72 185 459 грн. до складу валових витрат та відображення даних сум у рядку 04.1 Декларацій „витрати на придбання товарів (робіт, послуг). 4.Відсутність поставки товару по договору купівлі-продажу №29/12/06 від 29.12.2006р. на адресу ТзОВ «Львівські автобусні заводи», про що свідчить наявність дебетового сальда в сумі 86 622 550,00 грн. станом на 30.09.2008 року по рахунку 3711 по взаєморозрахунках з ТзОВ „Дніпрометснаб". Ст.626 та 629 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. При цьому договір є обов'язковим для виконання сторонами. Згідно ст.655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (Продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (Покупцеві), а Покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Предметом договору купівлі - продажу може бути товар, який є у Продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) Продавцем у майбутньому. (ст.656 ЦК України) За ст.662 ЦКУ Продавець зобов'язаний передати Покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати Покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства. 5.Неподання звітності ТзОВ „Дніпрометснаб" за період з травня 2005 року. Не задекларувавши податкові зобов'язання з податку на прибуток ТзОВ «Дніпрометснаб» тим самим ухилилось від виконання обов'язків по їх декларуванню та сплаті, що є порушенням вимог п.1.2, п.1.11 ст.1, ст.4 Закону України «Про погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», ст.9 Закону України «Про систему оподаткування» зі змінами та доповненнями, тим самим порушило інтереси держави. Відповідно до п.2 ст.215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Відповідно до ст.228 ЦК України правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. Правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Відповідно до п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" нікчемними правочинами є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави.

В ст.13 ЦК України зазначено, що при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватись моральних засад суспільства. Не допускається зловживання правом. Застосування правочинів та вчинення дій, які не мають іншої економічної мети, крім мінімізації сплати податків -є зловживання правом на свободу підприємницької діяльності. Зазначене зловживання виражається в укладенні удаваних правочинів, що має на меті приховати реальний правочин, який суперечить моральним засадам суспільства (спроба ухилитись від конституційного обов'язку сплати податків).

Відповідно до Постанови Верховного суду України від 19.08.2008р., норму ч.1 ст.208 ГК України (якщо господарське зобов'язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства...) слід застосовувати з урахуванням того, що відповідно до ст.228 ЦК України правочин, спрямований на незаконне заволодіння майном держави, вважається таким, що порушує публічний порядок, а отже є нікчемним. Як установлено в ч.2 ст.215 цього Кодексу, визнання судом нікчемних правочинів не вимагається. Відповідно до ч.1 ст.216 зазначеного Кодексу недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані із його недійсністю.

П.19 ст.2 Бюджетного кодексу визначено, що доходи держбюджету - це усі податкові, неподаткові та інші надходження на безповоротній основі, справляння яких передбачено законодавством України. Доходи держбюджету класифікуються за такими розділами: податкові надходження, неподаткові надходження, доходи від операцій з капіталом, трансферти (ст. 9 Бюджетного кодексу).

Згідно з ч.2 ст.9 цього Кодексу податковими надходженнями визнаються передбачені податковими законами України загальнодержавні та місцеві податки, збори та інші обов'язкові платежі.

Пп.3.2.1 п.3.2 ст.3 Закону України «Про погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» визначено, що у випадках, коли згідно із законами з питань оподаткування платник податків уповноважений утримувати податок, збір (обов'язків платежів) вважається бюджетним фондом, який належить державі або територіальній громаді та створюється від їх імені.

Таким чином, не сплачені платником податок на прибуток унаслідок порушення встановленого порядку формування валових доходів, валових витрат, податкового зобов'язання, відповідно, є дохідною частиною держбюджету, власністю держави.

Отже, якщо платником податків здійснюються операції без мети реального настання правових наслідків, але з метою формування валових витрат та, як наслідок, заниження об'єкта оподаткування, несплати податків, то такі дії призводять до втрат дохідної частини Держбюджету України.

Таким чином, укладений між ТзОВ "Львівські автобусні заводи" та ТзОВ "Дніпрометснаб" договір купівлі-продажу суперечить моральним засадам суспільства та відповідно до ст.228 Цивільного кодексу порушує публічний порядок, оскільки був спрямований на заволодіння майном держави, дохідної частини держбюджету, а отже, є нікчемним.

Крім того, згідно отриманих відповідей з ДПІ у Голосіївському районі м.Києва від 15.05.2009 року №9284/7/23-0910 та від 25.05.2009 року №9932/7/23-0910 провести перевірку ТзОВ „Дніпрометснаб" немає можливості в зв'язку з тим, що згідно б/д АІС РПП стан платника „21" (ліквідаційна процедура за рішенням (Постановою) суду - господарський суд (визнання банкрутом).

СВ ПМ ДПІ у м.Львові 27.08.2010 року службовим дописом №5383/09-3 надано для використання в ході проведення перевірки копію юридичної справи ТзОВ „Дніпрометснаб" та документи щодо банкрутства ТзОВ „Дніпрометснаб".

Відповідно до наданих СВ ПМ ДПІ у м.Львові 27.08.2010 року для використання в ході проведення перевірки документів, в тому числі копію Постанови Господарського суду м.Києва від 16.11.2006 року №15/726-6 про визнання ТзОВ „Дніпрометснаб" банкрутом, встановлено визнання ТзОВ «Дніпрометснаб» банкрутом .

Враховуючи вищенаведенв, встановлена в ході перевірки відсутність поставок товарів, яка свідчить про укладення договору купівлі-продажу товарів між ТзОВ «Львівські автобусні заводи» та ТзОВ «Дніпрометснаб» від 29.12.2006 №29/12/06 без мети настання реальних наслідків, отримання безпідставної податкової вигоди, що полягає в заниженні податку на прибуток, а отже виключає господарський характер, понесених із виконанням зазначених договорів, витрат, що призвело до порушення п.5.1,пп.5.2.1 п.5.2 пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами та доповненнями), в результаті чого ТзОВ «Львівські автобусні заводи» завищено валові витрати на 72 185 459 грн., в тому числі: 1 квартал 2007року - 4 466 042 грн., 2 квартал 2007року - 11473 500 грн., 3 квартал 2007року - 17 544 250 грн., 4 квартал 2007року - 20 077 500 грн., 1 квартал 2008року - 10 205 000 грн., 2 квартал 2008року - 4 881 667 грн., 3 квартал 2008року - 3 537 500 грн.

Судом не враховано, що посилання позивача на договір поруки №29/12/06-ПР від 29.12.2006 р. не можуть братись до уваги, виходячи із наступного: даний договір не надавався під час проведення перевірки ДПІ у м.Львові, а тому існує сумнів у його наявності на час укладення договору взагалі і під час проведення перевірки зокрема; згідно з ч.2 ст.548 Цивільного кодексу України недійсність основного зобов'язання спричиняє недійсність правочинів щодо його забезпечення. Оскільки укладений між ТзОВ "Львівські автобусні заводи" та ТзОВ «Дніпрометснаб" договір купівлі-продажу суперечить моральним засадам суспільства та відповідно до ст.228 Цивільного кодексу порушує публічний порядок, оскільки був спрямований на заволодіння майном держави, дохідної частини держбюджету, а отже, є нікчемним то і договір поруки укладений щодо його забезпечення є недійсним. В судовому засідання, яке відбулося 18.04.2011р., позивачем долучено до матеріалів справи договір купівлі-продажу укладений ніби-то між ТзОВ «Львівські автобусні заводи» та ТзОВ «Дніпрометснаб», договір поруки від 03.04.2006р. та претензії на суму 86 622 550,00 грн. від 12.03.2009 р. за №158 та від 02.02.2009 р. за №75. З позиції позивача, буцімто, на виконання саме умов договору купівлі-продажу, а не умов договору купівлі-продажу від 29.12.2006р., ТзОВ «Львівські автобусні заводи» перераховувались кошти ТзОВ «Дніпрометснаб» в сумі 86 622 550,00 грн. В судовому засіданні, яке відбулося 28.04.2011 р., представником СДПІ ВПП у м. Львові було заявлено клопотання в порядку ч.3 ст.143 КАС України про виключення зазначених «документів» з числа доказів з проханням вирішувати справу на підставі інших доказів у зв'язку з наступним.

Позивач доводить правомірність укладення та виконання (перерахування коштів в сумі 86 622 550,00 грн.) лише умов договору купівлі-продажу від 29.12.2006 р.„ зокрема, в позовній заяві зазначено, що в ході проведення аудиторської перевірки ТзОВ «Львівські автобусні заводи» було виявлено договір поруки №29/12/06-ПР від 29.12.2006 р. між ТзОВ «Дніпрометснаб», ВАТ „Пасавтопром" та ТзОВ „Львівські автобусні заводи", відповідно до якого, ВАТ „Пасавтопром» виступає поручителем перед ТзОВ „Львівські автобусні заводи" у разі недопоставки ТМЦ ТзОВ „Дніпрометснаб", згідно договору купівлі-продажу від 29.12.2006 р. №29/12/06.

Окрім цього, позивачем долучено до матеріалів справи вимогу №02/10/08 від 02.10.2008р. адресовану поручителю ВАТ „Пасавтопром" (та здійснено посилання на неї в позовній заяві) в якій зазначено „Боржник не виконав своє зобов'язання щодо поставки матеріалів та комплектуючих відповідно до Договору купівлі-продажу №29/12/2006 від 29.12.2006 р. у зв'язку з чим Боржником порушено умови Договору купівлі-продажу. На підставі вищевказаного, прошу сплатити завдаток у розмірі 86 622 550 (вісімдесят шість мільйонів шістсот двадцять дві тисячі п'ятсот п'ятдесят ) грн.. 00 коп. сплачений на підставі Договору купівлі-продажу №29/12/2006 від 29.12.2006 р. протягом 30 календарних днів на р/р ТзОВ „Львівські автобусні заводи".

В платіжних дорученнях №1, №2 та №3 від 30.09.2010р., згідно з яких перераховувались кошти від поручителя - ВАТ „Пасавтопром" до ТзОВ „Львівські автобусні заводи", зазначено „оплата за договором поруки від 29.12.2006 р. за вимогою від 02.10.2008 р.»

Таким чином, позивач визнає та доводить доданими до позовної заяви доказами, що кошти в сумі 86 622 550,00 грн. перераховувались згідно Договору купівлі-продажу від 29.12.2006 р.

Окрім цього, судом не враховано, що в позовній заяві, письмових та усних поясненнях відсутні будь-які посилання на наявність договору купівлі-продажу від 03.04.2006р.

В „Аналізі субконто Контрагенти, Договора" відомості про договір купівлі-продажу від 03.04.2006 р. відсутній.

В ході проведення планової виїзної перевірки ТзОВ „Львівські автобусні заводи" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р. валютного та іншого законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р. договір купівлі-продажу від 03.04.2006 р. виявлений не був.

Судом безпідставно та неправомірно відмовлено в задоволенні зазначеного клопотання не зважаючи на мотивовані та обґрунтовані докази про фальшивість долучених документів.

В акті планової виїзної перевірки ТзОВ „Львівські автобусні заводи" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р. валютного та іншого законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р. від 10.06.2009р. №196/23-2/33894928 зазначено, що при отриманні матеріалів, які не підтверджують дані обліку ТзОВ „Львівські автобусні заводи", який перевіряється, керівником податкового органу можуть бути вжиті заходи щодо проведення документальної невиїзної або позапланової виїзної перевірки відповідно до Закону України „Про державну податкову службу в Україні".

Відповідно до вступної частини акту перевірки від 02.09.2010 р. №693/23-2/33894928 (на підставі якого винесено оскаржуване податкове повідомлення-рішення) перевірка зумовлена отриманням ДПІ у м.Львові після проведення виїзної планової перевірки: а) постанови СВ ПМ ДПІ у м.Львові від 04.08.2010 р. про призначення позапланової документальної перевірки ТзОВ „Львівські автобусні заводи"; б) відповідей з ДПІ у Голосіївському районі м. Києва від 15.05.2009 р. №9284/7/29-0910 та від 25.05.2009 р. №9932/7/23-0910, в яких зазначено, що провести перевірку ТзОВ „Дніпрометснаб" немає можливості в зв'язку з тим, що згідно б/д АІС РПП стан платника „21" (ліквідаційна процедура за рішенням (Постановою) суду - господарський суд (визнання банкрутом); в) листа СВ ПМ ДПІ у м. Львові від 27.08.2010 р. №5383/09-3 „про направлення копії первинних документів ТзОВ „Дніпрометснаб" та матеріалів банкрутства останнього.

В ході розслідування кримінальної справи №139-2947 порушеної відносно ОСОБА_1 (директор ТзОВ „Львівські автобусні заводи" за період з 19.10.2006 р. по 29.01.2010 р.), за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України слідчим СВ ПМ ДПІ у м.Львові винесено постанову про призначення позапланової документальної перевірки ТзОВ „Львівські автобусні заводи".

Судом не враховано, що не можуть братись до уваги положення Указу Президента України „Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності", оскільки згідно ч.15 ст.11-1 Закону України „Про державну податкову службу" обмеження у підставах проведення перевірок платників податків, визначені цим Законом, не поширюються на перевірки, що проводяться на звернення такого платника податків, або перевірки, що проводяться після порушення кримінальної справи проти платника податків (посадових осіб платника податків), що перевіряється, відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

Норма передбачена ч.15 ст.11-1 Закону України „Про державну податкову службу" є спеціальною правовою нормою по відношенню до попередніх частин ст.11-1 названого Закону та пріоритетною по відношенню до підзаконного нормативного правового акту - Указу Президента України. Судом неправомірно взято до уваги посилання позивача на норми підзаконних актів, зокрема на норми, якими встановлено десятиденний строк протягом якого керівник органу податкової служби зобов'язаний винести податкове повідомлення-рішення. Судом не враховано, що жодною нормою Закону чи підзаконного нормативно-правового акту не встановлено наслідків недодержання десятиденного строку для винесення податкового повідомлення-рішення (у вигляді визнання нечинним або ж скасування такого рішення). В жодній правовій нормі не передбачено підстав для звільнення платника податків від відповідальності у зв'язку з тим, що податковим органом протерміновано десятиденний строк для винесення податкового повідомлення-рішення. Не залежно від поведінки контролюючих органів, платники податків несуть встановлену Законом відповідальність за порушення податкового законодавства і такої підстави для звільнення від відповідальності як протермінування десятиденного строку для винесення податкового повідомлення-рішення Закон не передбачає.

Таким чином, така підстава, для визнання недійним або ж скасування податкового повідомлення-рішення, як протермінування десятиденного строку для його винесення в законодавстві України відсутня.

Згідно з пп.15.1.1 п.15.1 ст.15 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", податковий орган має право визначити суму податкових зобов'язань платника податків у випадках, визначених цим Законом, не пізніше закінчення 1095 дня, наступного за останнім днем граничного строку подання податкової декларації, а у разі, коли така податкова декларація була подана пізніше, - за днем її фактичного подання.

Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 31.01.2008р. по справі №11/173 ,.НА» зазначив „посилання позивача на пропущення строку, встановленого ст.15 Закону України „Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", є безпідставним оскільки з матеріалів справи вбачається, що податкові повідомлення-рішення Житомирської ОДПІ від 27.07.2004 р. №3930/15-02/46124, №3931/15-02/46125 та №3932/15-02/46125 на загальну суму 87003 грн. 33 коп. були прийняті на підставі акта №12/10/15-02 від 12.02.2004р., тобто в строк, визначений пп.15.11 п.15.1 ст.15 Закону України Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами".

Судом не враховано, що оскільки позивачем порушено вимоги податкове законодавства, то він повинен нести встановлену Законом відповідальність, а наявність формальних порушень при винесенні податкового повідомлення-рішення не є підставою для скасування рішення, оскільки вони не є істотними, значення має лише наявність чи відсутність фактів порушення платником податків вимог законодавства, встановлених в акті перевірки (зазначене підтверджується Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03.07.2007 р. у справі №11/361/39).

Просить скасувати постанову суду та прийняти нову, якою в задоволенні вимог позивача відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, який просить залишити в силі рішення суду першої інстанції, пояснення представника податкового органу, який просить задоволити їх апеляційні вимоги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подана скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 02.09.2010 р. податковим органом проведено невиїзну документальну перевірку податкових декларацій з податку на прибуток ТзОВ «Львівські "автобусні заводи» за період з 01.10.06р. по 30.09.2008р. з питань дотримання вимог податкового законодавства при відображенні у складі валових витрат сум по взаєморозрахунках з ПП «Дніпрометснаб» про що 02.09.2010 року складено акт №693/23-2/33894928 та в подальшому, ДПІ у м.Львові прийнято податкове повідомлення-рішення №0001272301/0/18021 від 20.09.2010р., яким позивачу визначене зобов'язання з податку на прибуток в сумі 18046364,73 грн. та штрафну санкцію в сумі 18046364,73грн., усього 36092729,46 грн.

Актом перевірки встановлено порушення позивачем п.5.1 п. п.5.2.1. п.5.2. пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», що призвело до заниження сум податку на прибуток, що підлягають сплаті до бюджету всього у сумі 18046364,73 грн., у тому числі за 2007 рік в сумі 13 390 323 грн., 9 місяців 2008 року в сумі 4656041,73 грн.

Перевірка зумовлена отриманням ДПІ у м.Львові постанови СВ ПМ ДПІ у м.Львові від 04.08.2010 року про призначення позапланової документальної перевірки ТзОВ «Львівські автобусні заводи»; відповідей з ДПІ у Голосіївському районі м.Києва від 15.05.2009 року №9284/7/23-0910 та від 25.05.2009 року та №9932/7/23-0910, в яких зазначено, що провести перевірку ТзОВ „Дніпрометснаб» немає можливості в зв'язку з тим, що згідно б/д АІС РПП стан платника „21" (ліквідаційна процедура за рішенням (Постановою) суду - господарський суд (визнання банкрутом; листа СВ ПМ ДПІ у м.Львові від 27.08.2010 року №5383/09-3 „Про направлення копії первинних документів ТзОВ „Дніпрометснаб" та матеріалів банкрутства останнього".

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність та скасування оскаржуваного податкового повідомлення-рішення з таких підстав:

Податковим органом проведена невиїзна документальна перевірка податкових декларацій з податку на прибуток позивача за період з 01.10.2006р. по 30.09.2008р. з питань дотримання вимог податкового законодавства при відображенні у складі валових витрат сум по взаєморозрахунках з ПП» Дніпрометснаб».

В ході даної перевірки встановлено, що плановою виїзною перевіркою ТзОВ „Львівські автобусні заводи" з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р. валютного та іншого законодавства за період з 01.10.06р. по 30.09.08р. (акт від 10.06.2009р. №196/23-2/33894928) було опрацьовано та описано питання взаємовідносин ТзОВ „Львівські автобусні заводи" та ПП» Дніпрометснаб», згідно договору купівлі-продажу від 29.12.2006 №29/12/06 укладеного ТзОВ „Львівські автобусні заводи" надалі - Покупець, в особі директора ОСОБА_1, та ТзОВ „Дніпрометснаб" надалі - Продавець, юридична адреса: м.Київ, вул.А.Бубнова,11/8, в особі директора ОСОБА_2.

Згідно умов даного договору, Продавець зобов'язується передавати у власність матеріали та комплектуючі, а покупець, в порядку та на умовах, визначених Договором, зобов'язується прийняти та оплатити Товар, на умовах ЕFW відповідно до офіційних правил тлумачення торгівельних термінів Інкотермс 2000, в асортименті, кількості та за ціною згідно Специфікацій, які є невід"ємною частиною Договору (п.1.1 Договору).

Орієнтована ціна Договору становить 100 000 000 грн., в т.ч. ПДВ (п.2.1 Договору). Оплата Товару здійснюється на умовах попередньої оплати в розмірі 100% за кожну окрему партію товару (п.3.1 Договору).

Продавець повинен продати Товар протягом календарного року з дати надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок Продавця (п.4.1 Договору).

Право власності Товару від Продавця до Покупця переходить після передачі Товару та підписання сторонами відповідної накладної на Товар (п.4.3 Договору).

Сторона, для якої стало неможливим виконання обов'язків за Договором, зобов'язана повідомити іншу Сторону в письмовій формі впродовж 10-ти календарних днів з моменту настання форс-мажорних обставин (п.9.2 Договору).

У разі, коли дія зазначених обставин триває більше 30 календарних днів, кожна із сторін має право розірвати Договір і не несе відповідальності за таке розірвання за умови, що вона повідомить про це іншу сторону не пізніше, як за 14 календарних днів до розірвання. У цьому випадку Постачальник зобов»язаний повернути покупцеві авансові кошти, виплачені за договором, протягом 10 календарних днів з дати отримання повідомлення про розірвання договору (п.9.3 Договору).

У випадку неможливості досягнення згоди шляхом переговорів, суперечки передаються на вирішення у господарський суд і розглядаються у встановленому порядку згідно з чинним законодавством України і умовами даного Договору із залученням представників споживача продукції (п.11.1 Договору).

Згідно представлених для перевірки бухгалтерських документів за період, що перевіряється ТзОВ „Львівські автобусні заводи" на розрахунковий рахунок ТзОВ „Дніпрометснаб" перераховано кошти як оплата за металопродукцію в сумі 86 622 550,0 грн.

Згідно даних бухгалтерського обліку дані операції відображені бухгалтерськими проведеннями: Дт.3711 Кт.311.

По даних податкового обліку суми оплати за металопродукцію ТзОВ «Дніпрометснаб» по договору №29/12/06 від 29.12.2006 року в розмірі 72185459грн. включені підприємством до складу валових витрат та відображені у рядку 04.1 Декларацій «витрати на придбання товарів (робіт, послуг), а саме по періодах: 1 квартал 2007 року - 4 466 042 грн., 2 квартал 2007 року - 11 473 500 грн., 3 квартал 2007 року - 17 544 250 грн., 4 квартал 2007 року - 20 077 500 грн., 1 квартал 2008 року - 10 205 000 грн., 2 квартал 2008 року - 4 881 667 грн., 3 квартал 2008 року - 3 537 500 грн.

Згідно представлених документів, товар по даному договору ТзОВ «Львівські автобусні заводи» не отримано.

По даних бухгалтерського обліку по рахунку 3711 станом на 30.09.2008 року рахується дебетове сальдо в сумі 86 622 550,00 грн.

Згідно даних бази «Агенти» та ЦБД ДПА України свідоцтво платника ПДВ ТзОВ «Дніпрометснаб» ліквідоване за рішенням суду 16.11.2006 року, підприємство визнано банкрутом 16.11.2006 року рішення №15/726 - Б.

Згідно Протоколу допиту свідка ОСОБА_2 від 23.04.2009 року, посаду директора ТзОВ «Дніпрометснаб» займав за період з 2004 року по травень 2005 року. Документи фінансово-господарської діяльності «Дніпрометснаб», документи податкового та бухгалтерського обліку, печатки, штампи та установчі документи ОСОБА_2 передав в травні 2005 року представнику засновників «Дніпрометснаб». Прізвища представника на даний час ОСОБА_2 не пам»ятає. Договір купівлі-продажу від 29.12.2006 року № 29/12/06, укладений між ТзОВ «Дніпрометснаб» та ТзОВ «Львівські автобусні заводи» ОСОБА_2 не підписував, ніякої діяльності від імені товариства не здійснював.

Крім того, згідно протоколу виїмки від 23.04.2009 року юридичної справи та податкової звітності ТзОВ «Дніпрометснаб» в ДПІ у Голосіївському районі м.Києва та відповіді на запит із ДПІ у Голосіївському районі м.Києва від 15.05.2009 року №9284/7/23-0910 встановлено, що ТзОВ «Дніпрометснаб» на даний час звітності до ДПІ не подає. Останній звіт товариством подано за травень 2005 року.

Таким чином, договір купівлі-продажу, укладений ТзОВ «Львівські автобусні заводи» та ТзОВ «Дніпрометснаб» від 29.12.2006 № 29/12/06 про поставку металопродукції не спричинив реального настання правових наслідків, а господарські операції безпідставно віднесені платником податків до складу валових витрат.

Згідно з пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку.

п.5.1 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями) - під валовими витратами виробництва та обігу розуміється ...сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Відповідно до п.1.32 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» (із змінами та доповненнями) - господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

пп.5.2.1 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами і доповненнями) передбачено, що до складу валових витрат включаються, зокрема, суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3-5.7 цієї статті.

Відсутність поставок товарів, яка свідчить про укладення договору купівлі-продажу товарів між ТзОВ «Львівські автобусні заводи» та ТзОВ «Дніпрометснаб» від 29.12.2006 №29/12/06 без мети настання реальних наслідків, отримання безпідставної податкової вигоди, що полягає в заниженні податку на прибуток, а отже виключає господарський характер, понесених із виконанням зазначених договорів, витрат, що призвело до порушення п.5.1,пп.5.2.1 п.5.2 пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств" (із змінами та доповненнями), в результаті чого ТзОВ «Львівські автобусні заводи» завищено валові витрати на 72 185 459 грн., в тому числі: 1 квартал 2007року - 4 466 042 грн., 2 квартал 2007року - 11473 500 грн., 3 квартал 2007року - 17 544 250 грн., 4 квартал 2007року - 20 077 500 грн., 1 квартал 2008року - 10 205 000 грн., 2 квартал 2008року - 4 881 667 грн., 3 квартал 2008року - 3 537 500 грн.

Посилання представника позивача щодо незаконності проведення податковим органом перевірки та на виявлений згодом договір поставки від 06.04.2006р., на підставі якого проводились банківські операції, а не від 29.12.2006р., колегія суддів не приймає до уваги, оскільки таке спростовується матеріалами справи.

Колегія суддів приймає до уваги твердження представника податкового органу про те, що позивачем при подачі позову зазначався договір купівлі-продажу від 29.12.2006 р., зокрема, в позовній заяві зазначено, що в ході проведення аудиторської перевірки ТзОВ «Львівські автобусні заводи» було виявлено договір поруки №29/12/06-ПР від 29.12.2006 р. між ПП «Дніпрометснаб», ВАТ „Пасавтопром" та ТзОВ „Львівські автобусні заводи", відповідно до якого, ВАТ „Пасавтопром" виступає поручителем перед ТзОВ „Львівські автобусні заводи" у разі недопоставки ТМЦ ПП „Дніпрометснаб" згідно договору купівлі-продажу від 29.12.2006 р. №29/12/06. Такий договір був досліджений і при складанні акту перевірки №196/23-2/33894928 від 10.06.2009р., який використовувався при проведенні перевірки 02.09.2010р. (а.с.22 т.1)

Податковим органом надсилався позивачу лист №16560/23-2/1841 від 30.08.2010р. про надання пояснень та їх документального підтвердження для проведення невиїзної документальної перевірки по договорах укладених ТзОВ «Львівські автобусні заводи», які залишились позивачем без розгляду. На вимогу податкового органу №7 від 06.05.2009р. надати специфікацію, позивачем документів не надано.

У вимозі позивача №02/10/08 від 02.10.2008 р. (а.с.56 т.1) зазначено „Боржник не виконав своє зобов'язання щодо поставки матеріалів та комплектуючих відповідно до Договору купівлі-продажу №29/12/2006 від 29.12.2006 р. у зв'язку з чим Боржником порушено умови Договору купівлі-продажу. На підставі вищевказаного, просить сплатити завдаток у розмірі 86 622550(вісімдесят шість мільйонів шістсот двадцять дві тисячі п'ятсот п'ятдесят ) грн. 00 коп., сплачений на підставі договору купівлі-продажу №29/12/2006 від 29.12.2006 р. протягом 30 календарних днів на р/р ТзОВ „Львівські автобусні заводи". Наявна у справі вимога №02/10/08 від 02.10.2008 р. (а.с.161 т.2) до ВАТ «Пасавтопром» аналогічна до вимоги позивача №02/10/08 від 02.10.2008 р. (а.с.56 т.1), однак з посиланням на Договір від 03.04.2006р., яку колегія суддів не приймає до уваги, оскільки таке не узгоджується з матеріалами справи.

В платіжних дорученнях №1, №2 та №3 від 30.09.2010 р., (а.с.57-59 т.1) згідно з якими перераховувались кошти від поручителя - ВАТ „Пасавтопром" до ТзОВ „Львівські автобусні заводи", зазначено „оплата за договором поруки від 29.12.2006 р. за вимогою від 02.10.2008 р."

Таким чином, позивач визнає та доводить згаданими вище доказами, що кошти в сумі 86 622 550,00 грн. перераховувались, згідно Договору купівлі-продажу від 29.12.2006 р.

Невиїзна документальна перевірка позивача зумовлена отриманням ДПІ у м.Львові після проведення виїзної планової перевірки: постанови СВ ПМ ДПІ у м.Львові від 04.08.2010 р. про призначення позапланової документальної перевірки ТзОВ „Львівські автобусні заводи» (розслідування кримінальної справи №139-2947 порушеної відносно ОСОБА_1 - директора ТзОВ „Львівські автобусні заводи" за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України); відповідей з ДПІ у Голосіївському районі м.Києва від 15.05.2009 р. №9284/7/29-0910 та від 25.05.2009 р. №9932/7/23-0910, в яких зазначено, що провести перевірку ТзОВ „Дніпрометснаб" немає можливості в зв'язку з тим, що згідно б/д АІС РПП стан платника „21" (ліквідаційна процедура за рішенням (Постановою) суду - господарський суд (визнання банкрутом); листа СВ ПМ ДПІ у м. Львові від 27.08.2010 р. №5383/09-3 „про направлення копії первинних документів ТзОВ „Дніпрометснаб" та матеріалів банкрутства останнього.

ч.15 ст.11-1 Закону України „Про державну податкову службу" обмеження у підставах проведення перевірок платників податків, визначені цим Законом, не поширюються на перевірки, що проводяться на звернення такого платника податків, або перевірки, що проводяться після порушення кримінальної справи проти платника податків (посадових осіб платника податків), що перевіряється, відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України - в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів вважає, що податковим органом доведено правомірність винесення податкового повідомлення-рішення №0001272301/0/18021 від 20.09.2010р., яким позивачу визначене зобов'язання з податку на прибуток в сумі 18046364,73 грн. та штрафну санкцію в сумі 18046364,73грн., усього 36092729,46 грн.

З огляду на вищевикладене та керуючись ст.ст.160 ч.3, 195, 196, п.3 ч.1 ст.198, 202 ч.1 п.1, 4, 205, 207, 254 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Львові задоволити.

Скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від28.04.2011р. по справі№2а-8985/10/1370 та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили, а у разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст.160 КАС України з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий суддя: М.П.Кушнерик

Судді: В.М.Багрій

Д.М.Старунський

Повний текст виготовлено 05.12.2011р.