Ухвала суду № 20812561, 27.10.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції -

Суддя-доповідач - Гімон М.М.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2011 року справа №2а-11984/10/0570

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Гімона М.М.

суддів , Карпушової О.В.

при секретарі судового засідання Барбаш Л.О., за участю представника позивача Нудьги І.Г., представника відповідача Жукова В.В., представника третьої особи Положенцева І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12 липня 2011 року у справі № 2а-11984/10/0570 за позовом Державного підприємства «Донецька залізниця» до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Ландорра», Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікторія Мікс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Дон-Рем-Буд», про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 вимоги від 17.03.2010 р. № 19-06-10/780 , -

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 12 липня 2011 року позов Державного підприємства «Донецька залізниця» до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ландорра», Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікторія Мікс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Дон-Рем-Буд», про визнання пунктів 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 вимоги Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області від 17.03.2010р. № 19-06-10/780 недійсними задоволено. Визнано недійсними пункти 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 вимоги Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області від 17.03.2010р. № 19-06-10/780.

Судове рішення обґрунтовано тим, що висновки відповідача за наслідками перевірки позивача про порушення з його боку вимог законодавства, щодо усунення наслідків яких складена та направлена оскаржувана вимога, є необґрунтованими та незаконними.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій він, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, а також невірне встановлення обставин по справі, просить скасувати постанову та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Представники позивача та третьої особи в судовому засіданні просив апеляційну скаргу відхилити як необґрунтовану, а постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вивчивши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, колегія суддів, здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах апеляційної скарги, вважає, що останню необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Державне підприємство «Донецька залізниця» є юридичною особою, включено до ЄДРПОУ за номером 01074957, діє на підставі Статуту.

В період з 14.01.2010 р. по 08.02.2010 р. Контрольно-ревізійним відділом у м. Донецьку проведена позапланова ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Донецька залізниця» та його структурних підрозділів за період з 01.01.2005р. по 31.12.2009р.

Висновки відповідача за результатами ревізії викладені в акті № 19-06-06/39 від 15.02.2010р. (арк. справи 18-71, том 1).

На підставі вказано акту ревізії позивачу направлена вимога «Про усунення виявлених позаплановою ревізією порушень» від 17.03.2010р. № 19-06-10/780.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем як субєктом владних повноважень в порядку ст.71 ч.2 КАС України не доведена правомірність спірних пунктів вимоги.

Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог є обґрунтованим з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, за укладеним позивачем з ТОВ «Ландорра» договором № Д/Н-09960/НЮ від 09.07.2009р. останнє зобовязалось поставити устаткування підіймальне та такелажне, в т.ч. послуги з встановлення та пусконалагоджування цього устаткування, на загальну суму 3 161 609,00 грн.

Щодо виконання вказаного договору в акті ревізії відповідач зазначив, що в порушення п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000р. №174 (ДБН Д.1.1-1-2000) не обгрунтовано завищена вартість монтажних робіт на загальну суму 414 810,80 грн. в наслідок невірного застосування ресурсних норм, а саме застосована норма М 16-108-5 на монтаж домкратів гвинтових, вантажопідйомністю 40 т., в той час як слід застосовувати норму М 17-214-15, а також внаслідок безпідставного завищення поточних цін одиниці всупереч нормативам, передбаченим програмним комплексом АВКЗ-2.7.0., що є незаконним списанням державних коштів на видатки за монтажні роботи в обсягах, вищих від їх фактичної вартості, в сумі 414 810,80 грн. Крім того, вибірковою ревізією правильності визначення вартості виконаних пусконалагоджувальних робіт за цим договором за листопад 2009р. на суму 11200,0 грн. відповідачем встановлено не обґрунтоване завищена на загальну суму 834,40 грн. у звязку з безпідставного завищення поточних цін одиниці всупереч нормативам, передбачених програмним комплексом АВКЗ-2.7.0., що є порушенням п. 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 р. № 174, і призвело к незаконному списанню державних коштів в обсягах, вищих від їх фактичної вартості, в сумі 834,40 грн.

Позивачем з ТОВ «Ландорра» також був укладений договір № Д/Н-09962/НЮ від 09.07.2009р. на загальну суму 871 638,00 грн. на поставку товару (електроустаткування), в т.ч. послуги з встановлення та пусконалагоджування устаткування. Вибірковою ревізією правильності визначення вартості виконаних монтажних робіт за цим договором відповідачем встановлено, що в порушення п. 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000 сторонами необґрунтовано завищена вартість виконаних монтажних робіт на загальну суму 29 925,6 грн., внаслідок безпідставного завищення поточних цін одиниці всупереч нормативам, передбаченим програмним комплексом АВКЗ-2.7.0., що призвело до незаконного списання державних коштів у вказаній сумі.

Крім того, згідно акту ревізії встановлено безпідставне завищення поточних цін одиниці всупереч нормативам, передбаченим програмним комплексом АВКЗ-2.7.0., за договором позивача з ТОВ «Ландорра» № Д/Н-09964/НЮ від 09.07.2009р. на постачання верстатів комбіновані для оброблення металів та послуг з встановлення та пусконалагоджування цього устаткування, що призвело до списання державних коштів на видатки в супереч законодавству за пусконалагоджувальні роботи в обсягах, вищих від їх фактичної вартості в сумі 4 599,26 грн.

Як зазначив відповідач в акті ревізії, позивачем порушено п. 3.3.10.1 ДБН Д.1.1-1-2000, згідно із якими, за динамічної договірної ціни, вартість прямих витрат при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт визначається на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, передбачених в договірній ціні.

Пунктом 1 спірної вимоги відповідач вимагає позивача відшкодувати проведення списання державних коштів на видатки всупереч законодавству по вищевказаним договорам від 09.07.2009р. № Д/Н-09960/НЮ, № Д/Н-09962/НЮ та № Д/Н-09964/НЮ в обсягах, вищих від їх фактичної вартості в сумі 450,17 тис. грн. шляхом перерахування зазначеної суми підрядником ТОВ «Ландорра» на рахунок ДП «Донецька залізниця».

Згідно Збірника 16 ресурсних елементних кошторисних норм на монтаж обладнання «Устаткування підприємств чорної металургії», найменування розцінки М16-108-5, яка застосована ТОВ «Ландорра» значиться як «Монтаж пристрою домкратного для підняття конвертера» і стосується домкратів вантажопідйомністю до 40 т. Згідно Збірника 17 ресурсних елементних кошторисних норм на монтаж обладнана «Устаткування підприємств кольорової металургії», найменування розцінки М17-214-15, яку на думку КРУ слід було застосовувати, значиться як «Монтаж механізму підняття анода з гвинтовими домкратами вантажопідйомністю 20 т та 15 т (по 4 шт.)».

Судом встановлено, що ТОВ «Ландорра» були фактично виконанні роботи по монтажу двох установок домкратних моделі УДС-160МА-2600, які призначені для підйому та опускання вагонів, локомотивів та залізничних цистерн масою до 160т. Таким чином, обидві вищенаведені розцінки стосуються монтажу устаткування, яке відрізняється від фактично змонтованого. В збірниках ресурсних елементних кошторисних норм на монтаж обладнання відсутня пряма розцінка на монтаж домкратів, призначених для підйому та опускання вагонів, локомотивів та залізничних цистерн.

Враховуючи вимоги п. 5.1 розділу 5 «Порядку визначення ресурсів на монтаж устаткування, не передбаченого Збірниками» ДБН Д.1.1-3-99 «Вказівки по застосуванню ресурсних елементних кошторисних норм на монтаж обладнання», ресурсні елементи кошторисних норм підлягають застосуванню з урахуванням визначення у схожості технічних характеристик на монтаж обладнання з технічними характеристиками устаткування, наведеним в Збірниках. Оскільки встановлено, що розцінка М17-214-15 передбачена для застосування при монтажу механізму підняття аноду з гвинтовими домкратами вантажопідє'мністю 20т та 15т., в той час як згідно технічної документації до установок домкратних стаціонарних УДС-160МА-2600, а саме «Формуляр» (арк. справи 1-4, том 4), «Керівництво по експлуатації» (арк. справи 5 - 14, 101, 102, том 4) пристрій складається з 4-х домкратів вантажопідє'мністю 40т., то застосування ресурсної норми М17-214-15, як того вимагається КРВ у м. Донецьку для визначення витрат ресурсів при монтажу установок домкратних УДС-160МА-2600, суперечить вимогам п. 5.1. ДБН Д. 1.1-3-99 «Вказівки по застосуванню ресурсних елементних кошторисних норм на монтаж обладнання», оскільки ця ресурсна норма не є найбільш наближеною до фактичних робіт.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що у Збірнику 16 «Устаткування підприємств чорної металургії» розцінка М16-108-5 формулюється як «Монтаж пристрою домкратного для підняття конвертера». Таким чином, використання розцінки «Монтаж домкратів гвинтових вантажопідйомністю до 40 т», застосованої ТОВ «Ландорра», є правильним.

Крім того, відповідач в акті ревізії повязує з порушенням сторонами договорів п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1-2000 внаслідок завищення поточних цін одиниці всупереч нормативам, передбаченим програмним комплексом АВКЗ-2.7.0.

Стосовно даного висновку, суд першої інстанції зазначив, що відповідно до п. 1.4.1 Правил визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів.

Згідно із пунктом 5. Пояснень щодо заповнення «Акту приймання виконаних підрядних робіт» (типової форми N КБ-2в), затверджених наказом Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002р. № 237/5 «Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві», вартісні показники форми відображаються за рівнем цін, визначених у договірній ціні, складеній у поточних цінах, підтверджених підрядником та узгоджених з замовником, якщо інше не передбачене контрактом (договором) на виконання робіт.

Поточна (звітна) ціна у розумінні Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунку індексу споживчих цін, затверджених наказом Держкомстату України від 14.11.2006р. № 519, це ціна в означений період часу в базовому підприємстві на момент її реєстрації. Коефіцієнти зміни вартості будівництва по відношенню до вартості будівництва в поточних цінах відповідних періодів доводяться відповідними листами Держбуду України.

Разом з тим, програмний комплекс з визначення вартості будівництва АВК-3 рекомендовано до використання учасниками будівництва і погоджений листом Держбуду 22.01.2001р. № 7/7-34. Отже, передбачені програмним комплексом нормативи носять рекомендаційний характер і не є нормативно-правовим актом, а тому посилання відповідача на порушення позивачем вимог з визначення поточних цін, визначених програмним комплексом АВКЗ -2.7.0., є безпідставними.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність п.1 спірної вимоги відповідача, оскільки відповідачем не доведено порушення позивачем п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000р. № 174, оскільки в матеріалами справи спростовано висновки КРУ щодо безпідставного використання позивачем в актах форми КБ-2в норми М16-108-5 при визначенні вартості монтажних робіт на монтаж домкратів, а також не доведено порушення вимог з визначення поточних цін.

Крім того, судом першої інстанції вірно встановлено, що позивачем були укладені договори з ТОВ «Вікторія Мікс» № Д/В-07632/ню від 29.03.2007р., № Д/Ш-072204/ню від 04.12.2007р., № Д/Ш-072203/ню від 04.12.2007р., № Д/В-072267/ню від 13.12.2007р., № Д/Л-081554/ню від 19.06.2008р., № Д/В-081616/ню від 26.08.2008р., предметом яких є виконання послуг з капітального ремонту та технічного обслуговування компресорів, капітальний ремонт та обслуговування колесо-токарних верстаків, технічного обслуговування верстатів.

Відповідач в акті ревізії зазначив, що в цих договорах з ДП «Донецька залізниця» і його структурними підрозділами ТОВ «Вікторія Мікс» визначено як «підрядник», в той час як при перевірці встановлено, що фактично зазначені в договорах роботи та послуги виконувалися організацією ТОВ «Дон-Вік-Трейд», з яким ТОВ «Вікторія Мікс» було укладено відповідні договори. Звіркою взаєморозрахунків ТОВ «Вікторія Мікс» з субпідрядником ТОВ «Дон-Вік-Трейд» встановлено, що вартість фактично виконаних ТОВ «Дон-Вік-Трейд» робіт значно нижче вартості підрядних робіт, пред'явлених ТОВ «Вікторія Мікс» до оплати ДП «Донецька залізниця» і його структурним підрозділам. Загальна сума різниці станом на 01.01.2010 складає 134 226,2грн.

Відповідач вважає, що в порушення п. 16 П(с)БУ 16 «Витрати» від 31.12.1999 № 318 за період з 01.03.2007 по 31.12.2009 ТОВ «Вікторія Мікс» зайво пред'явлено ДП «Донецька залізниця» та його структурним підрозділам до оплати суму 134 226,2 грн. за виконані роботи з технічного обслуговування та капітального ремонту обладнання внаслідок завищення вартості загальновиробничих витрат, з яких станом на 01.01.2010р. ТОВ «Вікторія Мікс» одержано 126 460,71 грн. Як слідство, станом на 01.01.2010р. ДП «Донецька залізниця» та його структурними підрозділами завищено суму понесених витрат по актам форми КБ-2в, які не оплачені, на суму 7 765,49 грн. та проведено списання державних коштів на видатки всупереч законодавству по роботам і послугам (по актам форми КБ-2в, які оплачено) в обсягах, більших від їх фактичної вартості внаслідок завищення підрядником ТОВ «Вікторія Мікс» вартості виконаних робіт, наданих послуг.

У звязку із цим пунктом 2 спірної вимоги від позивача вимагається відшкодувати проведення списання держаннях коштів на видатки всупереч законодавству за виконані робочі з технічного обслуговування та капітального ремонту обладнання на суму 126,43 тис. грн. шляхом перерахування зазначеної суми підрядником ТОВ «Вікторія Мікс» на рахунок ДП «Донецька залізниця», та пунктом 7 спірної вимоги, відповідач зобовязаний усунути завищення суми понесених витрат (по прийнятим до обліку актам форми КБ-2в, які не оплачені) на суму 7,77 тис. грн. шляхом зменшення по бухгалтерському обліку поточної заборгованості по підряднику ТОВ «Вікторія Мікс».

На думку відповідача, у період з 01.03.2007р. по 31.12.2009р. позивачем проведено зайві виплати державних коштів на суму 126,46 тис. грн. по роботам з капітального ремонту та технічному обслуговуванню устаткування внаслідок завищення підрядником суми загальновиробничих витрат в актах форми КБ-2в, що є порушенням п. 16 П(С)БУ 16 «Витрати» від 31.12.1999р. № 318, п. 3.3.10.2 Розділу III «Правил визначення вартості будівництва» ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених Наказом Держбуду України від 07.08.2000р. №174 та п. 9.9.1 ВБН Д. 1.1.1-3.1-2001 «Правила визначення вартості робіт по ремонту основних фондів підприємств, підпорядкованих Міністерству промислової політики України», затверджених наказом Мінпромполітики України від 19.01.2001 № 16.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання відповідача на порушення позивачем норми ДБН Д.1.1-1-2000 по роботам з капітального ремонту устаткування та наданим послугам з технічного обслуговування устаткування є необгрунтованими, оскільки ці будівельні норми, згідно із їх преамбулою, встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об'єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам'яток архітектури та містобудування і носять обов'язковий характер при визначенні вартості будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності. Між тим, роботи з капітального ремонту устаткування та наданим послугам з технічного обслуговування устаткування до вищевказаного переліку будівельних робіт не відносяться.

Щодо порушення ВБН Д. 1.1.1-3.1-2001 «Правила визначення вартості робіт по ремонту основних фондів підприємств, підпорядкованих Міністерству промислової політики України», затверджених наказом Мінпромполітики від 19.01.2001р. № 16, суд обґрунтовано виходив з того, що дані будівельні норми встановлюють загальні правила складання кошторисної документації та визначення вартості ремонту зданій, споруджень, обладнання та інших основних фондів підприємств (далі - ремонтні роботи), підпорядкованих Міністерству промислової політики України та ті що входять в сферу його діяльності, в той час як ДП «Донецька залізниця» входить до сфери управління Міністерства транспорту та зв'язку України та підпорядковане Державні адміністрації залізничного транспорту України. Таким чином, при визначені зазначеного в п.2 Вимоги КРУ порушення, посилання на норму ВБН Д. 1.1-3.1-2001 є необгрунтованими.

Крім того, відповідно до п. 3.3.10.2. ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених Наказом Держбуду України від 07.08.2000р. №174, на порушення якого посилається відповідач, за динамічної договірної ціни кошти на покриття решти статей загальновиробничих витрат та рівень заробітної плати працівників, заробітна плата яких враховується в загальновиробничих витратах, уточнюються в порядку, передбаченому контрактом. Отже, дана норма регулює порядок уточнення загальновиробничих витрат, що формуються при динамічній договірній ціні.

Згідно ч. 1, 2, 3 ст. 844 ЦК України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Аналогічні норми містяться у п. 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. № 668, згідно із якими договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

Таким чином, за загальним правилом, діє презумпція твердого кошторису. Якщо сторони бажають скласти приблизний кошторис вони повинні прямо це передбачити в договорі підряду. У разі складення твердого кошторису, якщо підрядник не виконає вказаного обов'язку і приступить до виконання робіт не обумовлених договором і це призведе до істотного перевищення кошторису, він не має право вимагати від замовника оплати таких робіт. Твердий кошторис не допускає зміни ціни, обумовленій в ньому, в односторонньому або автоматичному режимі. Його зміна допускається тільки за погодженням контрагентів, а ризик його перевищення у разі відсутності згоди на це замовника несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Згідно п. 21 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. № 668, у разі коли роботи (будівництво об'єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Відповідно до п.п. 3.3.1, 3.3.2, 3.3.3 п. 3.3. розділу 3 «Правил визначення вартості будівництва» ДБН Д.1.1-1-2000, договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення. Договірна ціна на будівництво об'єкту формується претендентом на виконання робіт (генпідрядником) із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником і є невід'ємною частиною контракту. Договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними.

Відповідно до п. 25 вищенаведеної постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. № 668, договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру), вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Підпунктом 12.4. п. 12 тендерної документації «Ціна пропозиції» (арк. справи 18, том 9) визначено, що товари, зазначені у відомості цін пропозиції, але не визначені у ціні, будуть вважатися такими, що враховані в загальній ціні пропозиції і оплачені. Згідно із пп. 22 п. 2 тендерної документації (арк. справи 22, том 9) не приймається, не обговорюється та не дозволяється внесення жодних змін тендерних пропозицій щодо суті, включаючи зміни їх ціни. Частина «Основні положення договору» тендерної документації (арк. справи 36, 37, том 9), якою визначено форму договору, містить пункт 3.1., згідно із яким загальна сума договору визначається тендером та згідно специфікації. Дана форма договору не містить положення про приблизну форму ціни договору.

Колегія суддів вважає, що виходячи з аналізу вищевказаних норм, враховуючи те, що тендерною документацією визначено, що зміна ціни не допускається і договорами не встановлено інше, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що між позивачем та ТОВ «Вікторія Мікс» встановлена тверда ціна і твердий кошторис.

Норми п. 3.3.10.2 ДБН Д. 1.1-1-2000 щодо покриття загальновиробничих витрат та визначення рівня заробітної плати працівників повинні застосовуватися лише за умови, якщо у ціна договору є динамічною.

З урахуванням викладеного, відповідачем безпідставно встановлено порушення позивачем вимог п. 3.3.10.2 ДБН Д. 1.1-1-2000, оскільки вказана норма не підлягає застосуванню при твердій договірній ціні.

Також безпідставним є висновок відповідача про порушення позивачем п. 1 ст. 837, п. 1 ст. 838 Цивільного кодексу України, оскільки про залучення до виконання робіт субпідрядників за погодженням з замовником здійснюється у випадку наявності такої вимоги в договорі, а договори, що укладені з ТОВ «Вікторія Мікс», не містять умов щодо заборони підряднику залучити субпідрядників або умов виконати будівельні роботи особисто.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає що пункти 2 та 7 спірної вимоги є протиправними, оскільки за своїм змістом суперечать вимогам законодавства.

Щодо доводів позивача про протиправність пункту 3 спірної вимоги, колегія суддів встановила, що між позивачем та ТОВ «Дон-Рем-Буд» були укладені договори № Д/ШЧ-2-091078 від 21.07.2009р., № Д/В-09975/НЮ від 13.07.2009р., № Д/Л-091713/НЮ від 17.11.2009р., № Д/ЛВЧДМ-091801 від 03.12.2009р. та №Д/В - 09845/НЮ від 25.06.2009р., предметом яких є виконання послуг з капітального ремонту компресорів.

З акту ревізії вбачається, що відповідач зробив висновок, що в період з 01.06.2009р. по 31.12.2009р. по цим договорам проведено зайвих виплат державних коштів в сумі 37,21 тис. грн. по роботам з капітального ремонту компресорів внаслідок завищення підрядником загальновиробничих витрат в актах форми КБ-2в через завищення розміру кошторисного прибутку та включення не підтверджених документами витрат на сплату 5-ти днів непрацездатності робітників, що є порушенням п. 3.3.10.2. Розділу III «Правил визначення вартості будівництва» ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених Наказом Держбуду України від 27.08.2000р № 174 та п. 9.9.1 ВБН Д.1.1.1-3.1-2001 «Правила визначення вартості робіт по основних фондів підприємств, підпорядкованих Міністерству промислової України», затверджених наказом Міпромполітики України від 19.01.2001 № 16.

У звязку з цим пунктом 3 спірної вимоги від позивача вимагається відшкодувати проведення списання державних коштів на видатки всупереч законодавству в обсягах, вищих від їх фактичної вартості на загальну суму 37,21 тис. грн. шляхом перерахування підрядником ТОВ «Дон-Рем-Буд» коштів в сумі 37 206,00 грн. на рахунок ДП «Донецька залізниця».

Колегія суддів вважає, що висновки відповідача про наявність з боку відповідача порушень в зазначеній частині не ґрунтуються на законі, тому вимога про їх усунення є протиправною.

Щодо посилання відповідача на відсутність дефектних актів по виконаним роботам, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що вони складаються для визначення фізичних обсягів робіт та не містять відомостей про вартість робіт. Дефектні акти не є типовою формою первинних облікових документів у будівництві, перелік яких був затверджений наказом Державного комітету статистики України і Державного комітету України з будівництва та архітектури від 21.06.2002р. № 237/5, тому їх відсутність не створює для замовника будь-яких негативних правових наслідків.

Щодо не підтвердження розрахунків загальновиробничих витрат в частині витрати на сплату 5-ти днів нездатності робітників лікарняними листами на період виконання робіт або розрахунком усередненого показника витрат, пов'язаних з оплатою тимчасової непрацездатності за перші 5 днів по підрядній організації в цілому за попередній звітний період, суд зазначає, що оплата перших 5 днів тимчасової непрацездатності проводиться відповідно до Порядку оплати перших п'яти днів тимчасової непрацездатності внаслідок захворювання або травми, не пов'язаної з нещасним випадком на виробництві, за рахунок коштів підприємства, установи, організації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001р. № 439.

Розрахунок оплати перших 5 днів непрацездатності проводиться на підставі пред'явленого працівником листка непрацездатності, виданого лікувальними закладами. Даний листок є первинним документом для формування валових витрат підприємства - підрядника, які включаються до складу загальновиробничих витрат в акті форми № КБ-2в, що компенсуються в подальшому замовником. Разом з тим, акт форми № КБ-2в є первинним обліковим документом у будівництві, що підтверджує формування валових витрат замовника і є достатнім документом для їх підтвердження.

Згідно пунктів 5 та 6 спірної вимоги від позивача вимагається відшкодувати зайво нараховану та виплачену заробітну плату в сумі 9,97 тис. грн. за невідпрацьований час шляхом утримання із заробітної плати працівників або відповідальних осіб зазначеної суми або перерахуванням працівниками і відповідальними особами її на рахунок ДП «Донецька залізниця». Відшкодувати зайво проведені нарахування на заробітну плату та перерахування внесків до державних цільових фондів по незаконно виплачених сумах по оплаті праці на загальну суму 3,61 тис. грн. шляхом коригування внесків до державних цільових фондів або поверненням фондами зазначеної суми на рахунок ДП «Донецька залізниця».

Ці вимоги ґрунтуються на висновках акту ревізії про те, що позивачем здійснена необґрунтована виплата зарплатні особам за фактично не відпрацьований ними час, оскільки за результатам співставленням отриманих від Управлінням СБУ України в Донецькій області розкладів занять ОСОБА_6 на денному відділенні в Донецькому інституті залізничного транспорту з 2006р. по 2008р. із даними табелів обліку робочого часу даної особи в локомотивному депо Ясинувата-Західне та в локомотивному депо Красноармійськ встановлено співпадання часів навчання та роботи. Аналогічно, співставленням отриманих від Управління СБУ в Донецькій області розкладів занять ОСОБА_7 на денному відділенні в Донецькому національному університеті з 2006р., довідок щодо термінів проходження практики за спеціальністю, із даними табелів обліку робочого часу, графіками роботи в локомотивному депо Ясинувата-Західне, встановлено співпадіння часів навчання та роботи.

Вказані факти розцінені відповідачем як порушення ст. 1 Закону України «Про оплату праці», ст. 94, 202, 205 КЗпП України, р. 2 п. 2.14 «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 № 88, в наслідок чого ОСОБА_6 по локомотивному депо Ясинувата-Західне встановлено проведення витрат на оплату праці за невідпрацьований час за період вересень-грудень 2005р., лютий-жовтень 2006р. на загальну суму 2701,43 грн., а також зайво проведено нарахування на заробітну плату та перераховано внесків до державних цільових фондів на загальну суму 977,91 грн., по локомотивному депо Красноармійськ - встановлено проведення витрат на оплату праці за невідпрацьований час за період лютий - червень 2008р. на загальну суму 6 880,13 грн., а також зайві нарахування на заробітну плату на загальну суму 2 490,61 грн., а також ОСОБА_7 по локомотивному депо Ясинувата-Західне встановлено проведення витрат на оплату праці за невідпрацьований час за період жовтень-грудень 2007р. на суму 389,76грн.

Колегія суддів вважає, що ці висновки носять характер припущень, оскільки в ході судового розгляду відповідачем не надано переконливих доказів відсутності вказаних осіб у конкретний час на робочому місці або невиконання оплаченої їм роботи. Висновки зроблені шляхом співставлення даних щодо термінів, коли особи повинні були бути присутніми на навчальних заняттях, але не зясовано, чи ці особи фактично були у навчальних закладах, або на роботі.

В той же час, присутність на робочому місці ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджена табелями обліку використання робочого часу, а співставленням даних табелів обліку використання робочого часу з даними витягів з відомостей нарахування заробітної плати вказаним особам документально не підтверджується зайве нарахування та виплата заробітної плати та зайве нарахування на заробітну плату та перерахування внесків до державних цільових фондів.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відповідачем не надано належних та переконливих доказів фактів відсутності працівників на робочому місці у спірний період.

Вирішуючи спір щодо законності пункту 8 спірної вимоги, яким від позивача вимагається нарахувати та забезпечити стягнення із підрядчиків пені в сумі 36,03 тис. грн. за несвоєчасне виконання підрядником зобов'язань по технічному обслуговуванню верстатів та компресорів, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно акту ревізії, відповідачем встановлено порушення п.2.1 договору від 04.12.2007р. №Д/Ш-072203/НЮ з ТОВ «Вікторія Мікс», яким передбачено виконання робіт з обслуговування компресорів до 31.12.2007р. (арк. справи 220 - 225, том 1), оскільки роботи, згідно актів КБ-2в фактично закінчені у березні 2008р., а пеня та штрафи за прострочення виконання робіт, передбачені п. 5.2. договору, з підрядника не стягнуті. Аналогічне порушення встановлено по договору від 19.06.2008р. № Д/Л-081554/ню з ТОВ «Вікторія Мікс» (арк. справи 15, 16, том 2), п. 2.1. якого передбачено виконання робіт до 31.12.2008р. Роботи фактично виконані у лютому 2009р. Це визначено відповідачем як втрата фінансових ресурсів в сумі 36,03 тис. грн. від неефективних управлінських рішень внаслідок не нарахування та не забезпечення стягнення суми передбаченої укладеними договорами пені за несвоєчасне виконання підрядником зобов'язань.

З такими висновками погодитись не можна, оскільки відповідно до умов вищевказаних договорів, роботи на технічне обслуговування компресорів та верстатів виконуються на підстав заявок. В судовому засіданні було встановлено, що послуги з технічного обслуговування компресорів та верстатів за договорами з ТОВ «Вікторія Мікс» від 04.12.2007р. №Д/Ш-072203/НЮ та від 19.06.2008р. № Д/Л-081554/ню проведені на підставі заявок на технічне обслуговування, що відповідає умовам договорів.

Останню заявку по договору № Д/Ш-072203/ню від 04.12.2007р. позивач надав в березні 2008р., а по договору № Д/Л-081554/ню від 19.06.2008п. - в лютому 2009р. Тобто, строки виконання підрядником робіт повністю залежали від періодичності надання заявок замовником.

Згідно із ст. 220 Господарського кодексу України, боржник, який прострочив виконання господарського зобов'язання, відповідає перед кредитором (кредиторами) за збитки, завдані простроченням, і за неможливість виконання, що випадково виникла після прострочення. Боржник не вважається таким, що прострочив виконання зобов'язання, поки воно не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

За таких обставин підстав у позивача для нарахування штрафних санкцій не було, тому пункт 8 спірної вимоги колегія суддів також вважає протиправною.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи апеляційної скарги апелянта не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, справа по суті вирішена правильно і підстави для скасування або зміни постанови відсутні.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 24, 195, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12 липня 2011 року у справі № 2а-11984/10/0570 за позовом Державного підприємства «Донецька залізниця» до Контрольно-ревізійного управління в Донецькій області, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Ландорра», Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікторія Мікс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Дон-Рем-Буд», про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 вимоги від 17.03.2010 р. № 19-06-10/780 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня її складення в повному обсязі.

У повному обсязі ухвала суду виготовлена 01 листопада 2011 року.

Колегія суддівМ.М. Гімон

Л.А. Василенко

О.В. Карпушова