Ухвала суду № 20809689, 27.10.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції -

Суддя-доповідач - Яманко В.Г.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2011 року справа №2а-25642/10/0570 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді

суддів Казначеєва Е.Г. , Васильєва І. А.

секретар судового засідання Балакай І. Л.

за участі представників від:

позивача Колесникова С. П., в. о. директора,

ОСОБА_3 за дов. № 3 від 20.09.2011 р.,

відповідача ОСОБА_4 за дов. № 51764/10/10-113 від 31.12.10 р.

розглянувши у відкритому судовому

засіданні апеляційну скаргу Макіївської обєднаної державної податкової інспекції

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від 23 вересня 2011 року

у справі № 2а-25642/10/0570 (суддя Наумова К. Г.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ремшахтострой»

до Макіївської обєднаної державної податкової інспекції

про визнання недійсними податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Ремшахтострой» звернулося 9 листопада 2010 року до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом (т. 1 а. с. 3-10) до Макіївської обєднаної державної податкової інспекції про: 1) визнання недійсним податкового повідомлення-рішення Макіївської ОДПІ № 0000262340/2 від 1 листопада 2010 року про оплату податку на прибуток в сумі 408389 грн. та штрафних санкцій в сумі 150446 грн. 20 коп., усього на суму 558835 грн. 20 коп. за порушення пункту 5.1, підпункту 5.2.1, пункту 5.2 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»; 2) визнання недійсним податкового повідомлення-рішення Макіївської ОДПІ № 0000272340/2 від 1 листопада 2010 року про сплату податку на додану вартість в сумі 320 грн. та штрафних санкцій на суму 170 грн., усього в сумі 490 грн., за порушення абзацу 1 підпункту 7.4.1, підпункту 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість».

На час проведення судової економічної експертизи провадження у справі зупинялося.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2011 року (т. 3 а. с. 70-76) позов ТОВ «Ремшахтострой» був задоволений шляхом визнання недійсними податкових повідомлень-рішень Макіївської ОДПІ від 1 листопада 2010 року № 0000262340/2 та № 0000272340/2.

Макіївська ОДПІ не погодилася з прийнятим судовим рішенням, подала апеляційну скаргу (т. 3 а. с. 78-80), в якій просила скасувати постанову суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ «Ремшахтострой».

Основними доводами апеляційної скарги Макіївська ОДПІ зазначила наступне:

- тривала і системна реалізація металопродукції за ціною, нижчою від ціни придбання (та настання негативного фінансового результату понесення збитків), не є господарською діяльністю підприємства, тому реалізація металопродукції за ціною нижчою від ціни придбання свідчить про збитковість операцій та призвело до порушення платником податків вимог пункту 5.1 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та підпункту 7.4.1, підпункт 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість»;

- висновком експерта не встановлено та документально не підтверджено важкого фінансового становища підприємства та відсутній вмотивований, документально обґрунтований висновок, що обумовлює необхідність збиткових операцій розумними економічними або іншими причинам, висновок експерта не містить фінансового прогнозу діяльності підприємства, який б свідчив про реальну можливість настання критичного рівня збитків, який призведе до неможливості виконання підприємством своїх зобовязань перед кредиторами (ліквідація або банкрутство), не встановлені обставини, які б свідчили про втрату первісної вартості металопродукції та документів, які підтверджують неможливість реалізації металопродукції за ціною придбання, тому вказаний висновок експерта необґрунтовано прийнято у якості доказу при винесені судом першої інстанції судового рішення.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги. Представники позивача проти апеляційної скарги заперечували та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з'явилися на судове засідання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, встановила наступне.

Позивач товариство з обмеженою відповідальністю «Ремшахтострой» є юридичною особою, включене до ЄДРПОУ за № 0418061, про що свідчить свідоцтво про державну реєстрацію та довідка статистики (т. 1 а. с. 11-12). Основним видом діяльності за КВЕД в довідці статистики зазначено монтаж металевих конструкцій, інші спеціальні будівельні роботи, підготовка ділянок для гірничих та інших робіт. Позивач перебуває на податковому обліку в Макіївській ОДПІ, зареєстрований 5 травня 2005 року платником податку на додану вартість, що підтверджено актом перевірки (т. 1 а. с. 16).

На підставі направлення № 753 від 20 травня 2010 року, відповідно до плану-графіку проведення планових перевірок посадовими особами Макіївської ОДПІ з 25 травня 2010 року по 21 червня 2010 року було проведено планову виїзну перевірку своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів, контролю за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари, послуги, додержання валютного законодавства ТОВ «Ремшахтострой» за період з 1 жовтня 2008 року по 31 грудня 2009 року. За результатами перевірки був складений акт № 5386/23-2/30418061 від 29 червня 2010 року (т. 1 а. с. 15-57).

Акт перевірки був підписаний посадовими особами відповідача з запереченнями (т. 1 а. с. 58-68). Макіївська ОДПІ за результатами розгляду заперечень 9 липня 2010 року надала відповідь, згідно якої відхилила зауваження позивача на акт перевірки (т. 1 а. с. 69-80).

В висновках акту перевірки відповідачем було зазначено наступне:

- в порушення вимог пункту 5.1, підпункту 5.2.1 пункту 5.2, абзацу 4 підпункту 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» позивачем занижено податкове зобовязання з податку на прибуток у розмірі 810668 грн., у тому числі за 4 квартал 2008 року 2411 грн., за 1 півріччя 2009 року 414076 грн., за 3 квартали 2009 року 664978 грн., за 2009 рік 808257 грн. та завищення податкового зобовязання з податку прибуток у розмірі 925 грн. за 1 квартал 2009 року;

- в порушення вимог підпункту 7.4.1, 7.4.5 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість» позивачем було занижено податкове зобовязання з податку на додану вартість на суму 39812 грн., у тому числі за червень2009 року 320 грн., серпень 2009 року 39492 грн. та завищення відємного значення з податку на додану вартість у розмірі 286899 грн., у тому числі за червень 2009 року 11600 грн., липень 2009 року 55624 грн., серпень 2009 року 54874 грн., вересень 2009 року 50805 грн., жовтень 2009 року 56759 грн., листопад 2009 року 14512 грн., грудень 2009 року 42725 грн.

На підставі акту перевірки № 5386/23-2/30418061 від 29 червня 2010 року Макіївською ОДПІ були прийняті 14 липня 2010 року наступні податкові повідомлення-рішення (т. 1 а. с. 13-14):

- № 0000262340/0 про визначення податкового зобовязання з податку на прибуток на загальну суму 1158805 грн. 50 коп., з якої основного платежу 808366 грн., штрафних (фінансових) санкцій 350439 грн. 50 коп.;

- № 0000272340/0 про визначення податкового зобовязання з податку на додану вартість на загальну суму 490 грн., з якої основного платежу 320 грн., штрафних (фінансових) санкцій 170 грн.

ТОВ «Ремшахтострой» оскаржив наведені податкові повідомлення-рішення до Макіївської ОДПІ (т. 1 а. с. 81-88), рішенням якої № 37303/10/25-012 від 25 серпня 2010 року (т. 1 а. с. 89-95) первинна скарга позивача була задоволена частково а саме: податкове повідомлення-рішення від 14 липня 2010 року № 000272340/0 було залишено без змін, а податкове повідомлення-рішення № 0000262340/0 від 14 липня 2010 року скасовано в частині нарахування податку на прибуток в сумі 399977 грн. та застосування штрафних санкцій в сумі 199993 грн. 30 коп., в іншій частині вказане податкове повідомлення-рішення було залишено без змін.

26 серпня 2010 року Макіївською ОДПІ були прийняті наступні податкові повідомлення-рішення:

- № 0000262340/1 про визначення податкового зобовязання з податку на прибуток на загальну суму 558835 грн. 20 коп., з якої основного платежу 408389 грн., штрафних (фінансових) санкцій 150446 грн. 20 коп. (т. 1 а. с. 96);

- № 0000272340/1 про визначення податкового зобовязання з податку на додану вартість на загальну суму 490 грн., з якої основного платежу 320 грн., штрафних (фінансових) санкцій 170 грн. (т. 1 а. с. 97).

ТОВ «Ремшахтострой» направило скаргу на прийняті Макіївською ОДПІ податкові повідомлення-рішення до ДПА в Донецькій області (т. 1 а. с. 98-105). Рішенням ДПА № 19125/10/25-113-5 від 29 жовтня 2010 року (т. 1 а. с. 106-108) скарга позивача була відхилена, а податкові повідомлення-рішення залишені без змін.

1 листопада 2010 року Макіївською ОДПІ були прийняті наступні податкові повідомлення-рішення:

- № 0000262340/2 про визначення податкового зобовязання з податку на прибуток на загальну суму 558835 грн. 20 коп., з якої основного платежу 408389 грн., штрафних (фінансових) санкцій 150446 грн. 20 коп. (т. 1 а. с. 109);

- № 0000272340/2 про визначення податкового зобовязання з податку на додану вартість на загальну суму 490 грн., з якої основного платежу 320 грн., штрафних (фінансових) санкцій 170 грн. (т. 1 а. с. 110).

Вказані податкові повідомлення-рішення є спірними у цій справі.

Фактичні обставини справи свідчать про наступне.

Відповідно до контракту № 96 від 28 грудня 2007 року (т. 2 а. с. 26-39), укладеного між ВАТ «Вугільна компанія «Шахта «Красноармійська-Західна № 1» (замовник) та ТОВ «Ремшахтострой» (підрядник), замовник зобовязувався виконати будівельно-монтажні гірничопрохідницькі роботи та ремонт гірничих виробіток на обєктах блоку № 10 ВАТ «Вугільна компанія «Шахта «Красноармійська-Західна № 1».

За договором № 11117дс від 15 червня 2006 року (т. 2 а. с. 145-146), укладеним між ТОВ «Ремшахтострой» (покупець) та ЗАТ «Донецьксталь»-металургійний завод» (продавець), була передбачена поставка обладнання, матеріалів та продукції виробничо-технічного призначення на обєкти СС № 2 ВАТ «УК «Шахта Красноармійська-Західна № 1». За додатковою угодою до наведеного договору від 15 червня 2009 року (т. 2 а. с. 147) передбачена поставка сталі оцинкової на загальну суму 460893 грн. 57 коп., в т. ч. ПДВ 76815 грн. 60 коп. Згідно додаткової угоди від 20 липня 2009 року (т. 2 а. с. 148-149) передбачена поставка сталі оцинкованої на загальну суму 2612975 грн. 30 коп., в тому числі ПДВ 435495 грн. 88 коп. За додатковою угодою від 3 серпня 2009 року (т. 2 а. с. 150-151) продавець зобовязувався передати покупцю сталь оцинковану на загальну суму 2931395 грн. 54 коп., в тому числі ПДВ 488565 грн. 92 коп. Відповідно до додаткової угоди від 1 вересня 2009 року (т. 2 а. с. 152) продавець зобовязувався передати покупцю сталь оцинковану на загальну суму 1880648 грн. 36 коп., в тому числі ПДВ 313441 грн. 39 коп. На виконання умов зазначеного договору та додаткових угод позивач отримав від ЗАТ «Донецьксталь»-металургійний завод» металопродукцію на загальну суму 7905527 грн. з ПДВ, що підтверджується відповідними накладними та актами приймання продукції (т. 2 а. с. 155-209). Металопродукція оприбуткована позивачем, належним чином її прийняття та подальший рух відображено у бухгалтерському обліку, що не заперечується відповідачем.

За договором № 77 від 21 березня 2007 року (т. 2 а. с. 20-25), укладеним ВАТ «Вугільна компанія «Шахта «Красноармійська-Західна № 1» (замовник) та ТОВ «Ремшахтострой» (підрядник), підрядник зобовязувався виконати будівельно-монтажні та гірничопрохідницькі роботи та ремонт гірничих виробіток, а замовник прийняти їх та оплатити.

Між ВАТ «Вугільна компанія «Шахта «Красноармійська-Західна № 1» (далі - ВАТ) та ТОВ «Ремшахтострой» (далі ТОВ) й ЗАТ «Донецьксталь»-металургійний завод» (далі ЗАТ) були укладені угоди про припинення зобовязань заліком однорідних вимог (т. 2 а. с. 40-45, 48, 51, 54-56):

- від 15 квітня 2009 року на суму 1217479 грн. 98 коп., у звязку з наявністю у ВАТ невиконаних грошових зобовязань перед ТОВ за повернуті товарно-матеріальні цінності (далі ТМЦ) на суму 1503826 грн. 15 коп. та наявністю невиконаних грошових зобовязань ТОВ перед ВАТ за поставлені ТМЦ за договором № 35 від 1 січня 2008 року на суму 1217479 грн. 98 коп.;

-від 30 вересня 2009 року на суму 528541 грн. 92 коп. боргу ВАТ перед ТОВ за договором № 35 від 2 січня 2008 року за поставлені ТМЦ, на суму 1968029 грн. 63 коп. боргу ВАТ перед ТОВ за договором № 77 від 21 березня 2007 року за виконані будівельно-монтажні та гірничопрохідницькі роботи, на суму 798130 грн. 77 коп. боргу ТОВ перед ВАТ за договором № 1990 від 1 серпня 2006 року за послуги по оренді обладнання для проходження гірничих виробіток, на суму 1695737 грн. 58 коп. боргу ТОВ перед ВАТ за договором № 390-07 від 14 травня 2007 року за послуги по оренді обладнання, на суму 2703 грн. 20 коп. боргу ТОВ перед ВАТ за послуги по навчанню за договором № 518 від 8 квітня 2008 року.;

-від 31 грудня 2009 року на суму 2268284 грн. 51 коп. боргу ВАТ перед ТОВ за договором № 77 від 31 березня 2007 року за виконані роботи, на суму 2268284 грн. 51 коп. боргу ТОВ перед ВАТ за договором № 25 від 7 жовтня 2009 року за поставлені ТМЦ;

-від 30 листопада 2009 року на суму 857845 грн. 27 коп. боргу ВАТ перед ТОВ за договором № 77 від 31 березня 2007 року за виконані роботи, на суму 857845 грн. 27 коп. боргу ТОВ перед ВАТ за договором № 25 від 7 жовтня 2009 року за поставлені ТМЦ;

-від 31 жовтня 2009 року на суму 2147129 грн. 20 коп. боргу ВАТ перед ТОВ за договором № 77 від 31 березня 2007 року за виконані роботи, на суму 2147129 грн. 20 коп. боргу ТОВ перед ВАТ за договором № 25 від 7 жовтня 2009 року за поставлені ТМЦ;

-від 12 серпня 2009 року на суму 2662095 грн. 10 коп. боргу ЗАТ перед ТОВ за договором № 19276ДС від 11 серпня 2009 року про уступку права вимоги (арк. спр. 46-47), на суму 2662095 грн. 10 коп. боргу ТОВ перед ЗАТ за договором № 11117ДС від 15 червня 2006 року;

-від 1 вересня 2009 року на суму 461606 грн. 39 коп. боргу ЗАТ перед ТОВ за договором № 19129ДС від 13 липня 2009 року про уступку права вимоги (арк. спр. 49-50), на суму 461606 грн. 39 коп. боргу ТОВ перед ЗАТ за договором № 11117ДС від 15 червня 2006 року;

-від 8 грудня 2009 року на суму 1844419 грн. 25 коп. боргу ЗАТ перед ТОВ за договором № 19899ДС від 8 грудня 2009 року про уступку права вимоги (арк. спр. 52-53), на суму 1844419 грн. 25 коп. боргу ТОВ перед ЗАТ за договором № 11117ДС від 15 червня 2006 року;

-від 31 жовтня 2008 року на суму 1651609 грн. 32 коп. між ВАТ та ТОВ за договорами № 87 від 2 січня 2008 року та № 77 від 21 березня 2007 року;

-від 29 жовтня 2009 року на суму 22630 грн. 34 коп. між ВАТ та ТОВ за договорами № 09/12 від 7 листопада 2008 року та № 77 від 21 березня 2007 року.

ТОВ «Ремшахтострой» здійснювало продаж отриманої від ЗАТ «Донецьксталь» - металургійний завод» сталі оцинкованої за наступними договорами:

-№ 5/17/07/09 від 17 липня 2009 року з ТОВ «Юг Метпром» на загальну суму 443629 грн. 04 коп., в тому числі ПДВ 73938 грн. 17 коп. згідно специфікації № 1, на загальну суму 269234 грн. 89 коп., в тому числі ПДВ 44872 грн. 48 коп. згідно специфікації № 2, на загальну суму 1008087 грн. 49 коп.,в тому числі ПДВ 168014 грн. 58 коп. за специфікацією № 3, на суму 144511 грн. 20 коп., в тому числі ПДВ 24085 грн. 20 коп. за специфікацією № 4, на суму 327818 грн. 81 коп., в тому числі ПДВ 54636 грн. 47 коп. за специфікацією № 5, на суму 440020 грн. 20 коп., в тому числі ПДВ на суму 73336 грн. 70 коп. за специфікацією № 6, на суму 405261 грн. 23 коп., в тому числі ПДВ 67543 грн. 54 коп. за специфікацією № 7, на суму 497574 грн. 60 коп., в тому числі ПДВ 82929 грн. 10 коп. за специфікацією № 8, на суму 117955 грн. 92 коп., в тому числі ПДВ 19659 грн. 32 коп. за специфікацією № 9, на суму 374682 грн. 19 коп., в тому числі 62447 грн. 03 коп. за специфікацією № 10, на суму 272163 грн. 44 коп., в тому числі ПДВ 45360 грн. 57 коп. за специфікацією № 11, на суму 245670 грн. 16 коп., в тому числі ПДВ 40945 грн. 03 коп. за специфікацією № 12, на суму 108815 грн. 45 коп., в тому числі 18135 грн. 95 коп. за специфікацією № 13, на суму 135928 грн. 16 коп., в тому числі 22654 грн. 69 коп. за специфікацією № 14, на суму 424878 грн. 18 коп., в тому числі ПДВ 70813 грн. 03 коп. за специфікацією № 15, на суму 122669 грн. 65 коп., в тому числі 20444 грн. 94 коп. за специфікацією № 16, на суму 197880 грн. 04 коп., в тому числі 32980 грн. 01 коп. за специфікацією № 17, на суму 140744 грн. 43 коп., в тому числі 23457 грн. 47 коп. за специфікацією № 18, на суму 131991 грн. 68 коп., в тому числі ПДВ 21998 грн. 61 коп. за специфікацією № 19, на суму 2898688 грн. 10 коп., в тому числі ПДВ 48281 грн. 35 коп. за специфікацією № 20, на суму 135809 грн. 88 коп., в тому числі ПДВ 22634 грн. 98 коп. за специфікацією № 21, на суму 273949 грн. 68 коп., в тому числі ПДВ на суму 45658 грн. 28 коп. за специфікацією № 22, на суму 420314 грн. 95 коп., в тому числі ПДВ 70052 грн. 49 коп., на суму 470920 грн., в тому числі 78486 грн. 67 коп. за специфікацією № 24, на суму 270625 грн. 10 коп., в тому числі ПДВ 45104 грн. 18 коп. за специфікацією № 25, на суму 139354 грн. 56 коп., в тому числі ПДВ 23225 грн. 76 коп. за специфікацією № 26, на суму 86658 грн. 23 коп., в тому числі 14443 грн. 04 коп. за специфікацією № 27, на суму 144755 грн. 94 коп., в тому числі ПДВ 24125 грн. 99 коп. за специфікацією № 28, на суму 137118 грн. 58 коп., в тому числі ПДВ 22853 грн. 10 коп. за специфікацією № 29, на суму 141500 грн. 81 коп., в тому числі ПДВ 23583 грн. 47 коп. за специфікацією № 30, на суму 193213 грн. 10 коп., в тому числі ПДВ 32202 грн. 18 коп. за специфікацією № 31, на суму 298941 грн. 96 коп., в тому числі ПДВ 49823 грн. 66 коп. за специфікацією № 32, на суму 263707 грн. 30 коп., в тому числі 43951 грн. 22 коп. за специфікацією № 33, на суму 310000 грн. 99 коп., в тому числі ПДВ 51666 грн. 83 коп. за специфікацією № 34, на суму 453097 грн. 79 коп., в тому числі ПДВ 75516 грн. 30 коп. за специфікацією № 35, на суму 271987 грн. 52 коп., в тому числі ПДВ 45331 грн. 25 коп. за специфікацією № 36, на суму 44616 грн. 50 коп., в тому числі ПДВ 7436 грн. 08 коп. за специфікацією № 37, на суму 121411 грн. 73 коп., в тому числі ПДВ 20235 грн. 29 коп. за специфікацією № 38, на суму 547112 грн. 64 коп., в тому числі ПДВ 91185 грн. 44 коп. за специфікацією № 39 (т. 2 а. с. 57-98);

-№ 09-06/1 від 17 червня 2009 року з додатковою угодою № 1 з ТОВ «Дон-Енергостальпром» (т. 2 а. с. 99-102) на загальну суму 405000 грн., в тому числі ПДВ 67500 грн., продаж підтверджено витратними накладними (т. 2 а. с. 103-105);

- № ДГ-5170709 від 17 липня 2009 року з ТОВ «Юг Метпром», продаж підтверджено витратними накладними (т. 2 а. с. 106-144).

З наведених матеріалів справи вбачаться, що факт придбання, оприбуткування та використання у господарській діяльності отриманого позивачем сталі оцинкованої від ЗАТ «Донецьксталь»-металургійний завод» підтверджується належними первинними документами, але господарські операції з продажу позивачем в подальшому сталі оцинкованої носить збитковий характер, оскільки продаж був здійснений за ціною нижче ціни придбання.

В апеляційній скарзі Макіївською ОДПІ зазначено, що платник податків, а в даному випадку позивач, має можливість здійснювати продаж отриманої продукції за цінами нижче ціни придбання при доведенні обумовленості збиткових операцій розумними економічними та іншими причинами (цілями ділового характеру), а саме: продаж раніше придбаного товару за ціною, нижчою від ціни її придбання, може бути спричинений намаганнями платника податку уникнути ще більших збитків, повязаних із зміною ринкової конюктури, втратою товаром своїх корисних властивостей внаслідок тривалого зберігання, перевищенням витрат на зберігання над можливими втратами від уцінки товару, недостатнім професіоналізмом або змінами в кадровому складі персоналу платника податків (наприклад, звільнення спеціалістів з відповідних напрямків), обґрунтованою терміновою потребою в оборотних коштах, перепрофілюванням чи іншими істотними змінами в господарській діяльності платника податків тощо. Також, податковий орган вважає, що не виключено здійснення протягом певного часу збиткових операцій з метою зміцнення конкурентного становища субєкта господарювання на ринку, розширення ринків збуту тощо. Придбання товарів у посередників на менш вигідних умовах за наявності прямих ділових звязків із виробниками та інші подібні обставини можуть свідчити про навмисний характер збиткових операцій з метою заниження податкових зобовязань з податку на додану вартість.

В цій справі факти придбання позивачем товарів на менш вигідних умовах не встановлювалися, а продаж сталі оцинкованої за цінами нижче ніж ціна придбання за договором № 11117дс від 15 червня 2006 року, укладеним між ТОВ «Ремшахтострой» та ЗАТ «Донецьксталь»-металургійний завод», позивачем не заперечується, проте пояснюється поважними економічними причинами, серед яких:

- не оплата основним замовником - ВАТ «Вугільна компанія «Шахта «Красноармійська-Західна № 1» робіт, які були виконані позивачем, за контрактом № 96 від 28 грудня 2007 року та договором № 77 від 21 березня 2007 року, у звязку з чим очікувана кредиторська заборгованість у 2009 році склала по заробітній платі 6 млн. грн., по сплаті податків та внесків в бюджети та фонди 6 млн. грн., по оплаті постачальникам (крім ВАТ «Вугільна компанія «Шахта «Красноармійська-Західна № 1») та підзвітним особам 1,2 млн. грн., по кредитам установ банку та отриманої фінансової допомоги (кредити та фінансова допомога отримувалися позивачем з метою подолання негативних наслідків фінансової кризи та для виплати заборгованості з заробітної плати кредитні договори, договори надання фінансової допомоги - т. 1 а. с. 212-219, т. 2 а. с. 13-15) на суму 1,9 млн. грн., що підтверджено довідкою (т. 1 а. с. 130);

- великий розмір кредиторської заборгованості з заробітної плати, що підтверджується: 1) звітами з праці, наданих до органу статистики та пояснень до цих звітів (т. 1 а. с. 201-207); 2) приписом прокуратури Червоногвардійського району м. Макіївки Донецької області від 9 лютого 2009 року за № 12-86 про усунення порушень по оплаті праці шляхом здійснення виплати заробітної плати працівникам підприємства з відповіддю на нього (т. 1 а. с. 222-224), 3) приписами № 05-19-024/0075-0072, № 05-19-024/0011-0011 Територіальної державної інспекції праці у Донецькій області від 12 лютого 2009 року, 14 вересня 2009 року про вимогу погасити заборгованість із заробітної плати працівникам позивача (т. 1 а. с. 225, т. 2 а. с. 1); 4) рішеннями Красноармійського міськрайонного суду Донецької області (т. 1 а. с. 189-200) від 26 червня 2009 року, від 23 червня 2009 року по справі № 2-1888/2009, від 2 червня 2009 року у справі № 2-720/09, від 27 серпня 2009 року, Димитровського міського суду Донецької області від 15 липня 2009 року у справі № 2-246/09, від 15 липня 2009 року № 2-247/09 (т. 1 а. с. 198-200), якими були задоволені позовні вимоги працівників позивача про стягнення з ТОВ «Ремшахтострой» середнього заробітку за затримку розрахунку; 5) розрахунком пені податкового органу за несвоєчасне перерахування податку з доходів фізичних осіб на нараховану, але невиплачену заробітну плату за період з 1 жовтня 2008 року по 31 грудня 2009 року (т. 2 а. с. 2-4);

- звільнення протягом листопада - грудня 2008 року більшості працівників, які забезпечували виконання робіт за основною діяльністю позивача: будівельно-монтажні, гірничопрохідницькі роботи, ремонт гірничих виробіток, що підтверджено поясненнями до звітів по праці (т. 1 а. с. 201-

- соціальна напруга, у звязку з колективними зверненнями працівників позивача, як до керівництва ТОВ «Ремшахтострой», так і до ВАТ «Вугільна компанія «Шахта «Красноармійська-Західна № 1» щодо оплати виконаних робіт та погашення заборгованості з заробітної плати (т. 1 а. с. 126-128)

- необхідність прийняття попереджувальних заходів від доведення підприємства до банкрутств та ліквідації, так наказом ТОВ «Ремшахтострой» № 7 від 28 січня 2009 року (т. 1 а. с. 131) з метою отримання «живих» коштів, необхідних для виплати заробітної плати перед працівниками, проведення своєчасного розрахунку перед працівниками по заробітній платі, здійснення платежів в бюджет, а також для фінансового оздоровлення підприємства, було доручено відповідальним працівникам узгодити з ЗАТ «Донецьксталь»-металургійний завод», які за договорами уступки боргу, погашали заборгованість ВАТ «Вугільна компанія «Шахта «Красноармійська-Західна № 1», номенклатуру та відпускні ціни на запропоновану в рахунок погашення боргу металопродукцію, проведення вивчення ринку збуту та проведення переговорів з потенційними покупцями щодо вартості продажу, поставки продукції за умовами попередньої оплати або оплати в день відвантаження металопродукції.

Наявність заборгованості перед Пенсійним фондом України та прийняття ПФУ заходів примусового стягнення боргу зі сплати страхових внесків підтверджено вимогами (т. 1 а. с. 208-211) від 4 лютого 2009 року № Ю-4 на суму 323956 грн. 10 коп., від 3 березня 2009 р. № Ю-4 на суму 320197 грн. 50 коп., від 6 березня 2009 року № Ю-4 на суму 400594 грн. 39 коп., від 3 квітня 2009 року № Ю-4 на суму 460365 грн. 69 коп. За несвоєчасну сплату страхових внесків рішеннями ПФУ (т. 2 а. с. 5-7) від 26 травня 2009 року № 142, від 26 травня 2009 року № 141, від 22 липня 2009 року № 248 були застосовані фінансові санкції та пеня на суму 125751,73 грн., на суму 5457,80 грн., на суму 527,61 грн. відповідно. Позивач надав ці документи на підтвердження того, що недостатність оборотних коштів, для поповнення яких ТОВ «Ремшахтострой» прийняло рішення про продаж продукції за цінами нижче від ціни придбання, призвела до утворення заборгованості перед ПФУ та застосування фінансових санкцій.

Податкові органи, а саме ДПА в Донецькій області та Макіївська ОДПІ, були обізнані про фінансові труднощі ТОВ «Ремшахтострой», оскільки листом від 21 жовтня 2008 року № 224 (т. 1 а. с. 186) позивач звернуся до податкових органів з проханням щодо надання розстрочення податкових зобовязань, у звязку з наявністю станом на 21 жовтня 2008 року дебіторської заборгованості за виконані роботи 26 млн. грн., з виплати заробітної плати робочим та службовцям 6,8 млн. грн. 29 жовтня 2008 року між ТОВ «Ремшахтострой» та Макіївською ОДПІ було укладено договір про розстрочення податкових зобовязань з податку на додану вартість № 162 від 29 жовтня 2008 року на суму 2360000 грн. (т. 1 а. с. 187-188), що свідчить про те, що податковий орган врахував складний фінансовий стан позивача. Крім того, Макіївською ОДПІ були описані активи позивача у вигляді дебіторської заборгованості ВАТ «Вугільна компанія «Красноармійська-Західна № 1» згідно договору № 96 від 28 грудня 2007 року у розмірі 8738000 грн., на які поширюється право податкової застави, що підтверджується актом опису активів за № 14418/10/24-013-3 від 8 грудня 2008 року. 9 грудня 2008 року податкова застава була зареєстрована у Державному реєстрі обтяжень рухомого майна (витяг № 21963250) з терміном дії до 9 грудня 2013 року. Макіївською ОДПІ було виставлено позивачеві податкові вимоги від 2 квітня 2009 року № 1/112 на сплату податкового боргу з податку на додану вартість в сумі 4105707 грн. 44 коп., зі страхових внесків до Фонду соціального страхування тимчасової втрати працездатності в сумі 20274 грн., від 9 січня 2009 року № 2/8 на сплату податкового боргу з податку на прибуток в сумі 698626 грн. та з податку на додану вартість в сумі 4333153 грн. 68 коп.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що матеріалами справи підтверджена необхідність здійснення продажу металопродукції за ціною нижче ціни придбання та доведено, що ці дії позивача не були спрямовані на безпідставне одержання коштів із державного бюджету та заниження оприбуткованого доходу, а були зумовлені розумними економічними причинами.

Відповідно до частини 2 статті 67 Господарського кодексу України підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

За частинами 1, 2 статті 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

За пунктом 1.32 статті 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28 грудня 1994 року в редакції чинній станом на час існування спірних правовідносин (далі Закон про прибуток) господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Під безпосередньою участю слід розуміти зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Обов'язковими ознаками господарської діяльності у розумінні приписів статті 3 Господарського кодексу України, пункту 1.32 статті 1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" є здійснення її суб'єктами господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямованість на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг, результати зазначеної діяльності - продукція, роботи чи послуги - мають вартісний характер і цінове вираження.

Господарська діяльність здійснюється у загальній економічній сфері, а тому має суто економічні властивості, що неможливе без вартісної оцінки і взаємооцінки, еквівалентності обміну, відповідних обчислень і розрахунків. Тому така ознака результатів господарської діяльності, як цінова визначеність, наявна в абсолютній більшості випадків, хоча в некомерційній господарській діяльності можливе безкоштовне надання результатів останньої.

При цьому сформульоване в Господарському кодексі України визначення господарської діяльності є загальним і має застосовуватися в усіх випадках, а визначення, наведене в Законі України "Про оподаткування прибутку підприємств", - лише у сфері дії цього Закону з урахуванням загального визначення.

За пунктом 5.1 статті 5 Закону про прибуток валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. Згідно підпункту 5.2.1 пункту 5.2 вказаної статті до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.

До обмежень щодо формування валових витрат підпунктом 5.3.9 пункту 5.3 статті 5 Закону про прибуток віднесено наступне: не належать до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов'язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. Макіївська ОДПІ не доводила факт відсутності у позивача первинних документів, підтверджуючих факт продажу металопродукції, а виходила лише зі свого розуміння вимог Закон про прибуток, стверджуючі, що здійснення продажу за цінами нижче ніж ціна придбання не є господарською діяльністю, оскільки є збитковою. Проте, діяльність підприємств може бути з різним фінансовим результатом та відсутність прибутку не свідчить про недотримання субєктом господарювання вимог законодавства. З огляду на викладене в даній ухвалі, суд апеляційної інстанції підтримує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання недійсним податкового повідомлення-рішення № 0000262340/2 від 1 листопада 2010 року про визначення податкового зобовязання з податку на прибуток на загальну суму 558835 грн. 20 коп., з якої основного платежу 408389 грн., штрафних (фінансових) санкцій 150446 грн. 20 коп.

Щодо податкового повідомлення-рішення № 0000272340/2 від 1 листопада 2010 року про визначення податкового зобовязання з податку на додану вартість на загальну суму 490 грн., з якої основного платежу 320 грн., штрафних (фінансових) санкцій 170 грн., то воно також правильно визнано судом першої інстанції недійсним, оскільки а формування податкового кредиту не постановлено Законом України «Про податок на додану вартість» в залежність від збитковості чи прибутковості господарської операції. Факт наявності первинних документів, а саме податкових накладних для формування податкового кредиту відповідач не заперечує, вважає, що податковий кредит сформовано з порушенням підпунктів 7.4.1, 7.4.4 пункту 7.4 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», оскільки продаж продукції за ціною нижче ціни придбання не є господарською діяльністю. Проте, як вже зазначено вище такі дії позивача є частиною господарської діяльності та були викликані розумними економічними та іншими причинами, що наведені в цій ухвалі.

Таким чином, постанова суду першої інстанції залишається без змін, а апеляційна скарга відповідача без задоволення.

В судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Макіївської обєднаної державної податкової інспекції на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2011 року по адміністративній справі № 2а-25642/10/0570 залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 вересня 2011 року по адміністративній справі № 2а-25642/10/0570 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Ухвала складена в повному обсязі та підписана колегією суддів 31 жовтня 2011 року.

Головуючий суддя В.Г.Яманко

Судді Е.Г.Казначеєв

І.А.Васильєва