Постанова № 20728444, 30.12.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

30.12.2011

Постанова

Іменем України

27.12.2011 р. справа №6/161н/2011

Донецький апеляційний господарський суд, у складі колегії суддів головуючого судді-доповідача Мєзєнцева Є.І., членів колегії Мартюхіної Н.О. та Татенка В.М., при секретарі Косенко Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Банк «Київська Русь»на рішення господарського суду Луганської області від 20.10.11 року у справі №6/161н/2011 (суддя Василенко Т.А.) за позовною заявою товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова фірма «Сота» (представник ОСОБА_2., довіреність №178 від 12.12.11; представник ОСОБА_1, довіреність №178 від 13.12.11) до 1-го відповідача приватного акціонерного товариства «Банк «Київська Русь»(представник до судового засідання не зявився) та 2-го відповідача товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова фірма «Співдружність» (представник до судового засідання не зявився), за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні першого відповідача приватного нотаріуса ОСОБА_3 (представник до судового засідання не зявився) про визнання виконавчого напису №33841 від 05.12.2008 року, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню,

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом Луганської області 20.10.11 року прийнято рішення у справі №6/161н/2011, згідно якого вирішено задовольнити позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальності «Торгова фірма «Сота»(далі Товариство) до 1-го відповідача приватного акціонерного товариства «Банк «Київська Русь»(далі Банк) та 2-го відповідача товариства з обмеженою відповідальності «Торгова фірма «Співдружність»(далі Фірма), за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні першого відповідача приватного нотаріуса ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису №33841 від 05.12.2008 року, вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_3 таким, що не підлягає виконанню.

Повний текст рішення суду першої інстанції підписаний 24.10.11 року.

Рішення суду мотивовано статтею 20 Закону України «Про заставу», статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5 та Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року №1172, зокрема тим, що при вчиненні нотаріального напису, нотаріусом не було перевірено наявності всіх необхідних документів, що підтверджують безспірність вимог Банку.

Не погоджуючись з правовою оцінкою, наданою господарським судом Луганської області у справі №6/161н/2011, заперечуючи висновки, встановлені рішенням суду, вважаючи, що судом першої інстанції було неправильно застосовано норми матеріального права, Банк звернувся з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Луганської області від 20.10.2011 року у справі №6/161н/2011, обґрунтовуючи її тим, що відповідно до п.5.4.2. договору іпотеки від 26.10.2007 року, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Таким чином, Товариство укладаючи договір іпотеки на зазначених умовах, визнало факт безспірності вимог Банку, в разі невиконання зобовязань за кредитним договором.

Скаржник зауважив, що виконавчий напис було вчинено не через сім днів з моменту вручення позивачу повідомлення з вимогою повернути кредит, а практично через два місяці.

Також апелянт вважає, що діючими нормативними актами не визначено документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство проти доводів апеляційної скарги заперечило, просило у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення господарського суду Луганської області від 20.10.2011 року залишити без змін.

Суд перебував у нарадчій кімнаті 27.12.11 року з 1040 до 1046 години

Статтею 99 ГПК України унормовано, апеляційний господарський суд, переглядаючи справу в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення присутніх в засіданні учасників судового процесу, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дослідивши правильність судових висновків, повноту встановлення судом обставин справи та їх правову оцінку, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно наявного в матеріалах справи кредитного договору №38917-20/7-1 від 23.10.2007 року (а.с.а.с.15-16) (далі Кредитний договір) укладеного між Банком та Товариством, 1-й відповідач надав позивачу кредит у сумі 26000000, 00 грн. з відсотковою ставкою у розмірі 15% річних зі строком повернення до 23.10.2012 року.

В подальшому задля забезпечення грошових зобовязань Товариства за Кредитним договором, 26.10.2007р. між Банком та Товариством було укладено договір іпотеки від 26.10.2007 року (а.с.а.с.17-20) (далі Іпотечний договір), на підставі якого в іпотеку було передано обєкт нерухомого майна загальною площею 6457,8 кв.м., який складається з: літ.А-1 магазину загальною площею 6044,2 кв.м.; літ.В-1 майстерні загальною площею 104,0 кв.м.; літ.Г-1 гаражу загальною площею 103,2 кв.м.; Д-1 гаражу загальною площею 103,2 кв.м.; Е-1 гаражу загальною площею 103,2 кв.м.; літ.Т труби та розташований за адресою: місто Луганськ, вулиця 2-я Краснознамьонная, будинок 16 "б".

Договором про внесення змін до іпотечного договору 03.09.2008 року сторони визначили, що предметом іпотеки є обєкт нерухомого майна, загальною площею 6044,2 кв.м., який складається з: літ. А-1 магазину загальною площею 6044,2 кв.м., літ.І замощення та розташований за адресою, місто Луганськ, 2-я Краснознамьонная, будинок 16 "б" (далі Предмет іпотеки).

Водночас, протягом дії Кредитного договору його сторонами було внесено низку змін стосовно виконання основного зобовязання шляхом укладення відповідних додаткових угод до нього, а саме:

- договір про внесення змін до Кредитного договору від 24.10.2007 року, яким сторонами були встановлені загальні ліміти кредитування по кредитній лінії за Кредитним договором (а.с.а.с.24-25);

- договір про внесення змін до Кредитного договору від 23.10.2007 року, яким сторони домовились про встановлення загального ліміту кредитування по Кредитному договору в розмірі, що не перевищує 10000000, 00 грн. (а.с.26);

- договір про внесення змін до Кредитного договору від 01.04.2008 року, яким сторони збільшили ліміт відкритої кредитної лінії на 600000, 00 грн. з погашенням суми збільшення в кінці строку, не пізніше 23 жовтня 2012 року. Починаючи з 01.04.2008 року, встановили відсоткову ставку за користування кредитними коштами на рівні 17,75% (а.с.27);

- договір про внесення змін до Кредитного договору від 24.04.2008 року, яким сторони збільшили ліміт відкритої лінії на 400000, 00 грн. з погашенням суми збільшення в кінці строку, не пізніше 23.10.2012 року. Також, сторонами було узгоджено, що за обслуговування кредитної заборгованості по кредитному договору, Товариство сплачує комісію в розмірі 400,00 грн. (а.с.28);

- договір про внесення змін до Кредитного договору від 30.05.2008 року, яким сторони встановили строк сплати відсотків по Кредитному договору за травень 2008 року не пізніше 30.06.2008 року (а.с.29);

- договір про внесення змін до Кредитного договору від 09.06.2008 року, яким збільшено ліміт відкритої кредитної лінії на 1 000000, 00 грн. Також встановлено, що грошові кошти в межах ліміту відкритої кредитної лінії надаються окремими траншами після підписання сторонами додаткових угод до Кредитного договору (а.с.30);

- додаткову угоду до Кредитного договору від 27.06.2008 року, якою Банк надав Товариству кредитний транш у розмірі 1000000, 00 грн. (а.с.31);

- договір про внесення змін до кредитного договору від 16.07.2008 року, яким встановлено відсоткову ставку за користування кредитними коштами по Кредитному договору на рівні 21% річних (а.с.32);

- договір про внесення змін до Кредитного договору від 29.09.2008 року, яким збільшено ліміт відкритої кредитної лінії на 2 000000, 00 грн. Встановлено, що за обслуговування кредитної заборгованості по кредитному договору, Товариство сплачує комісію в розмірі 2000,00 грн. (а.с.33);

- додаткову угоду до Кредитного договору від 01.10.2008 року, якою визначено, що відсотки за період з вересня 2008 року по листопад 2008 року за Кредитним договором сплачуються не пізніше 26.12.2008 року (а.с.34);

- договір про внесення змін до Кредитного договору від 18.12.2008 року, згідно якого сума кредиту становить 30000000, 00 грн. з відсотковою ставкою у розмірі 21% річних зі строком повернення до 23.10.2012 року (а.с.35).

Вищезазначені зміни умов Кредитного договору зумовили внесення відповідних змін і до Іпотечного договору, які було оформлено договором від 03.09.2008 року про внесення змін до договору іпотеки (а.с.22).

За змістом п.5.1. Іпотечного договору, у разі порушення основного зобовязання або умов цього договору Банк надсилає Товариству письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Банку залишається без задоволення, Банк вправі розпочати звернення стягнення на Предмет іпотеки.

Так, за твердженнями Банку, у звязку із неналежним виконанням Товариством основного зобовязання, станом на 01.10.2008 року у позивача утворилась заборгованість в сумі 30596872, 52 грн., в тому числі: 30000000, 00 грн. заборгованість за кредитом та 594941, 67 грн. заборгованість за процентами, а також нарахованої пені за несвоєчасну сплату процентів у розмірі 1930,85 грн., про що Банком складено відповідний розрахунок (а.с.72).

07 жовтня 2008 року Банком направлено на адресу Товариства повідомлення (а.с.а.с.69-71), згідно якого позивачу зазначалось про відкликання кредиту та необхідність протягом семи днів з моменту отримання означеного повідомлення здійснити повне погашення кредиту. Товариство також було попереджено, що у випадку не погашення заборгованості, Банк розпочне процедуру звернення стягнення на Предмет іпотеки, в порядку передбаченому Іпотечним договором. Вказане повідомлення було отримано позивачем 14.10.2008 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення від 07.10.2008 року (а.с.73).

Оскільки вимоги Банку визначені у вищевказаному повідомленні Товариством виконані не були, 05 грудня 2008 року приватним нотаріусом ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис №33841 (а.с.55), яким звернено стягнення на нерухоме майно, що є власністю позивача та складається з магазину (літ. А1) площею 6044,20 кв.м., замощення (літ.І) та розташоване за адресою: місто Луганськ, 2-я Краснознамьонная, будинок 16 "б".

Виконавчий напис, зокрема, визначає, що за рахунок коштів, отриманих від реалізації нерухомого майна, задовольняються вимоги Банку в сумі 32868954, 74 грн., з яких: 30148064, 52 грн. заборгованість по кредиту з врахуванням індексу інфляції за період з 23 жовтня 2008 року по 04 грудня 2008 року; 1057377, 06 грн. штрафні санкції за прострочення повернення кредитних коштів за період з 23 жовтня 2008 року по 04 грудня 2008 року; 1627441, 67 грн. плата за користування кредитом за період з 01 червня 2008 року по 04 грудня 2008 року; 34371, 49 грн. пеня за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитними коштами за період з 01 жовтня 2008 року по 04 грудня 2008 року; 1700, 00 грн. витрати, повязані з вчиненням виконавчого напису за ставками державного мита.

Означений виконавчий напис, в силу ст.90 Закону України «Про нотаріат»та ст.3 Закону України «Про виконавче провадження»має статус виконавчого документа та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України «Про виконавче провадження». Спірний напис вчинений в порядку п.288 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту України від 03.03.2004 року №20/5.

За приписами ст.87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» унормовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Зазначене також передбачено п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Мінюсту України від 03.03.2004 року №20/5 (далі Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій).

Згідно п.283 вказаної Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодаця, письмової вимоги про усунення порушень.

Частинами 1, 2 пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, також передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

В свою чергу, ч.2 п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року №1172 передбачає, що для одержання виконавчого напису подаються:

ьоригінал нотаріально посвідченої угоди;

ьдокументи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязань.

В світлі п.286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій, при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Вочевидь, виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобовязанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобовязання, повинен вчинятися нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобовязання.

З огляду на викладене, апеляційна інстанція зазначає, що для вчинення нотаріусом виконавчого напису, заборгованість боржника або інша його відповідальність має бути безспірною і такою, що не потребує додаткового доказування.

Проте, дослідив наявну в матеріалах справи заяву від 05.12.2008 року №7083/16-25937 (а.с.а.с56-58), якою Банк звернувся до третьої особи для вчинення спірного виконавчого напису, судова колегія дійшла висновку про надання 1-м відповідачем для вчинення оспорюваної нотаріальної дії документів, які не є достатніми для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобовязання, враховуючи наступне.

Як вбачається, до заяви про вчинення виконавчого напису, в якості обґрунтування свого безспірного права звернення стягнення на Предмет іпотеки, Банк надав Іпотечний договір з додатковою угодою на 5 арк., розрахунок заборгованості на 1 арк., копію Кредитного договору та додаткові угоди до нього на 5 арк. та копію повідомлення про відкликання кредиту та звернення стягнення на Предмет іпотеки з поштовим повідомленням про вручення Товариству на 5 арк.

Судом приймаються доводи апеляційної скарги, що загальна сума яка підлягає задоволенню за виконавчим написом є відмінною від зазначеної у заяві Банку, оскільки включає в себе вартість витрат, повязаних з вчиненням виконавчого напису.

Разом з тим, при вчиненні виконавчого напису нотаріусу не надавалися первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, оформлені у відповідності до вимог ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а тому у третьої особи не було підстав вважати, що розмір заборгованості Товариства перед Банком та суми процентів та штрафних санкцій зазначених у виконавчому написі, є безспірними.

Суд наголошує на тому, що тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій. З цих підстав, сам по собі розрахунок боргу щодо наявності грошового зобовязання позивача, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог Банку.

Окрім того, за підрахунком кількості аркушів наданого до матеріалів справи Кредитного договору та документів, якими до нього вносились зміни, загальна сума аркушів дорівнює чотирнадцяти, а не пяти, як це зазначено у заяві про вчинення виконавчого напису, що також дає підстави колегії апеляційного суду погодитися з висновком місцевого господарського суду про надання Банком нотаріусу документів не в повному обсязі.

Стосовно твердження скаржника про підроблення додаткової угоди від 01.10.2008 року, то воно є спростованим наданою позивачем нотаріально засвідченої копії означеної угоди для огляду колегії апеляційної інстанції в судовому засіданні 27.12.2011 року, що наразі усуває сумніви відносно її дійсності.

Між тим, як випливає із заяви про вчинення виконавчого напису, плата за користування кредитом (відсотки) нарахована з 01.06.2008 року по 04.12.2008 року. Поряд з тим, додатковою угодою від 01.10.2008 року сторонами було узгоджено, що відсотки, нараховані за період з вересня по листопад 2008 року сплачуються не пізніше 26 грудня 2008 року. Отже, такі обставини напевно вказують на суперечливість даних відносно розміру заборгованості Товариства за Кредитним договором.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов до висновку, що приватний нотаріус при вчиненні виконавчого напису не пересвідчився у безспірності заборгованості позивача за основним зобовязанням, внаслідок чого вчинив нотаріальний напис з порушенням норм чинного законодавства.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у оскаржуваному рішенні місцевого господарського суду, та не тягнуть за собою скасування цього судового акту.

Враховуючи означене, рішення суду першої інстанції від 20.10.11 року у справі №6/161н/2011 прийняте на підставі повного встановлення фактичних обставин справи, всебічного і обєктивного дослідження поданих доказів, висновки суду відповідають цим обставинам і їм надано належну правову оцінку з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Водночас, в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суд попередньої інстанції вірно звернув увагу на те, що із позовної заяви не вбачається вимог до Фірми та її причетності до здійснення спірного виконавчого напису, проте у резолютивній частині рішення зазначене залишив поза увагою, у звязку з чим апеляційна інстанція вважає за необхідне внести відповідні зміни до рішення господарського суду Луганської області.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 32, 43, 101, пунктом 1 частини 1 статті 103, а також статтею 105 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні апеляційної скарги публічного акціонерного товариства «Банк «Київська Русь»на рішення господарського суду Луганської області від 20.10.11 року у справі №6/161н/2011.

Рішення господарського суду Луганської області від 20.10.11 року у справі №6/161н/2011 змінити, виклавши його перший та другий абзац резолютивної частини в наступній редакції:

«Позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова фірма «Сота»до приватного акціонерного товариства «Банк «Київська Русь» задовольнити.

Визнати виконавчий напис, вчинений 05.12.2008 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 зареєстрованого за №33841 про звернення стягнення на нерухоме майно, яке є власністю товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова фірма «Сота»та складається з магазину (літ.А1) площею 6044,20 кв.м., замощення (літ.І), що розташоване за адресою м. Луганськ, вул.2-й Краснознамьонная, 16-Б, таким що не підлягає виконанню.

У задоволенні позовних вимог до товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова фірма «Співдружність»відмовити.»

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена через Донецький апеляційний господарський суд в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою законної сили.

Головуючий суддя Є.Мєзєнцев

Суддя Н.Мартюхіна

Суддя В.Татенко