Рішення № 20439839, 20.12.2011, Господарський суд Тернопільської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"20" грудня 2011 р.Справа № 12/57/5022-885/2011

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Френдій Н.А.

розглянув справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор", вул. Гайова, 29, м. Тернопіль, 46000

третя особа1 , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_1, АДРЕСА_2.

до відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія", вул. Комінтерну, 15, м. Київ 32, 01032

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 АДРЕСА_3

третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Перший відділ державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції, вул. Лисенка, 1, м. Тернопіль.

За участю представників від:

позивача: не з'явився

третя особа на стороні позивача : не з'явився

відповідача: не з'явився

третя особа 1 на стороні відповідача: не з'явився

третя особа 2 на стороні відповідача: не з'явився.

Суть справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Алігатор" звернулося до господарського суду Тернопільської області із позовом до відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія", м.Київ, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_1, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача, Перший відділ державної виконавчої служби Тернопільського міського управління юстиції, про визнання таким, що не підлягає виконанню та скасування виконавчого напису від 07.04.2011р. №1183, вчиненого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2, яким звернене стягнення на предмет Іпотеки адмінбудинок під літерою "А", загальною площею 374,00кв.м. та майстерню під літерою "Б", загальною площею 277,2кв.м., що належить ТОВ "Алігатор" і знаходяться за адресою: АДРЕСА_2.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 07 квітня 2011 року приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис №1183, яким звернено стягнення на предмет Іпотеки адмінбудинок під літерою “А”, загальною площею 374 кв. м. та майстерню під літерою “Б”, загальною площею 277,2 кв. м., що належать TOB “Алігатор” і знаходяться за адресою АДРЕСА_2; за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, нотаріус пропонує задовольнити вимоги ВАТ Банк “БІГ Енергія” в сумі 1 460 262,67 грн., в тому числі заборгованість по кредиту 1 131 413,79 грн., заборгованість по нарахованих та несплачених відсотках 164 287,49 грн., пеня за порушення строків повернення та сплати кредитних коштів та сплати відсотків 164 561,39 грн., а також 16 602,63 плати за вчинення виконавчого напису; заборгованість, яка є предметом стягнення за виконавчим написом, виникла на підставі кредитного договору №КФО24-2005 від 24.05.2005р., що укладений, між Банком та ОСОБА_1 В той же час, Договір іпотеки від 24.05.2005р. був укладений між ТзОВ “Алігатор” та Банком в порядку забезпечення виконання ОСОБА_1 зобов'язань за вказаним кредитним договором. По вказаному виконавчому напису було відкрито виконавче провадження, про що свідчить постанова Першого відділу ДВС Тернопільського міського управління юстиції від 03.06.2011р. ВП№26781502. Позивач, посилаючись на норми статей 5, 34, 36, 46, ЗУ "Про нотаріат", ст. 11 ЗУ "Про іпотеку", пунктів 283, 284 Інструкції про порядок вчинення виконавчих дій нотаріусами України, вважає, що виконавчий напис №1183 від 07.04.2011р. є таким, що суперечить нормам матеріального права та не підлягає виконанню, оскільки позивачу не відомо на підставі яких документів, що підтверджують безспірність заборгованості було вчинено виконавчий напис, адже при вчиненні виконавчого напису в нотаріуса були відсутні належні докази безспірності відповідальності іпотекодавця по Договору іпотеки, оскільки боржник в даному випадку є відмінним від іпотекодавця, а відповідальність іпотекодавця - майнового поручителя в силу ст. 11 Закону України “Про іпотеку”в імперативному значенні обмежується вартістю предмета іпотеки, окрім того, в оскаржуваному виконавчому написі відсутні будь-які посилання на безспірність вимог Банку до основного боржника - ОСОБА_1, навпаки, вказана заборгованість є спірною, так як рішенням Рівненського районного суду від 28.07.2010р. було задоволено позов ОСОБА_4 до ОСОБА_1, ВАТ Банк “БІГ Енергія” про визнання недійсним кредитного договору № КФО-24-2005 від 24.05.2005р. Разом з тим, в провадженні господарського суду Тернопільської області знаходиться справа №6/17/5022-186/2011 за позовом TOB “Алігатор” до ВАТ Банк “БІГ Енергія”, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_1 про визнання Договору іпотеки від 24.05.2005р. до кредитного договору №КФО-24-2005, ухвалою суду від 28.03.2011 року провадження в справі №6/17/5022-186/2011 зупинено до закінчення провадження апеляційним судом Рівненської області у справі за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_1 і ВАТ Банк “БІГ Енергія” про визнання недійсним кредитного договору №КФО-24-2005 від 24.05.2005 року. Крім того, у виконавчому написі відсутнє зазначання строку, за який проводиться стягнення, що є суттєвим порушенням вимог закону щодо відомостей, які мають міститися у виконавчому написі. Водночас, ВАТ Банк “БІГ Енергія” вже скористався своїм правом на звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки в провадженні Підрозділу примусового виконання рішень ВДВС ГУ Юстиції у Тернопільській області знаходився виконавчий лист Тернопільського міськрайонного суду №2-5837/2009 від 01.03.2010, згідно якого встановлено стягнути заборгованість за кредитним договором №КФО-24-05 від 24.05.2005 року із сплати відсотків за користування кредитними коштами - 176 362, 34 гривень та пені за несвоєчасну сплату відсотків - 15 804,79 гривень з відповідача ОСОБА_1 на користь ВАТ Банку “БІГ Енергія” (01032, м. Київ вул.Комінтерну, 15 код ЄДРПОУ 20023463) в особі Львівської філії ВАТ Банку “БІГ Енергія” (79052, м. Львів вул. Сяйво, 10, код ЄДРПОУ 26058020), на передане в іпотеку нерухоме майно адмінбудинок під літерою “А”, загальною площею 374 кв. м. та майстерню під літерою “Б”, загальною площею 277,2 кв.м., що належать TOB “Алігатор” і знаходяться за адресою АДРЕСА_2; стягнути з відповідача на користь Львівської філії ВАТ Банк “Біг Енергія”252,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, 1579,25 грн. держмита. 09.03.2011 року за адресою в м. Тернопіль, вул. С. Крушельницької, 18, кв. 411 відбулися організовані Приватним підприємством “Юстиція” прилюдні торги з реалізації предмету іпотеки адмінбудинок під літерою “А”, загальною площею 374 кв. м., що належить TOB “Алігатор”. Результати вказаних прилюдних торгів оформлені Протоколом проведення прилюдних торгів №21/001/11/і-1 від 09.03.2011 року, згідно якого переможцем визнано TOB “АКЦІЯ”.

Також до позовної заяви позивачем долучено заяву про забезпечення позову, в якій позивач, посилаючись на те, що по оскаржуваному напису відкрито виконавче провадження, а у випадку виконання даного напису, це може утруднити чи навіть зробити неможливим виконання рішення суду у даній справі у випадку задоволення позову, оскільки майно буде відчужене, просить суд зупинити стягнення за виконавчим написом №1183 від 07.04.2011р., виданим приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2

Третя особа 2 в поясненнях (вих. №85/01-16 від 04.07.2011р.), зазначила, що під час вчинення виконавчого напису нотаріусу не було відомо про те, що в судових органах вирішується справи щодо недійсності кредитного та іпотечного договорів.

Третя особа 3 в поясненнях №19/28175-06 від 13.07.2011р. зазначила, що 31.05.2011р. на її адресу надійшов виконавчий напис №1183 від 27.04.2011р., у відповідності до ст.ст. 17, 19, 20, 25 Закону України "Про виконавче провадження" державним виконавцем 03.06.2011р. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження щодо звернення стягнення на майстерню під літ. Б загальною площею 277,2 кв.м., що розташована по АДРЕСА_2, що належить на праві власності ТзОВ "Алігатор", якою зобов'язано боржника виконати виконавчий напис протягом 7 днів та яка надіслана сторонам по справі, однак боржником виконавчий напис в наданий державним виконавцем добровільний термін не виконано.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 19.07.2011р. провадження у справі було зупинено в порядку ст.79 ГПК України до вирішення повязаної з нею справи №2-980 в апеляційному суді Рівненської області.

Відповідачем 03.11.2011р. було подано заяву про поновлення провадження у справі у звязку з завершенням розгляду повязаної справи №2-980 в апеляційному суді Рівненської області та прийняттям рішення.

Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 07.11.2011р. провадження у справі поновлено, і призначено засідання на 22.11.2011р.

У звязку з перебуванням судді на лікарняному слухання справи було відкладено на 06.12.2011р., проте 06.12.2011р. сторони в судове засідання не зявились хоча були повідомлені належним чином про час та місце слухання справи, в звязку з чим слухання справи було повторно відкладено на 20.12.2011р.

Позивачем 21.11.2011р. подано додаткові пояснення, в яких, крім доводів, викладених в позовній заяві, зазначає, що з урахуванням положень ст. 12 Закону України «Про іпотеку», п. 6.1. Кредитного договору №КФО-24-2005 від 24.05.2005, п. 4.1 Договору іпотеки до кредитного договору №КФО-24-2005 від 24.05.2005 р. право вимоги до ТОВ «АЛІГАТОР»(майнового поручителя) виникло у Банку 03.11.2008 року, тому під час вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом було порушено вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат». Також зазначає, що нотаріус повинен був впевнитись у безспірності вимог відповідача до позивача, а за відсутності документів, що посвідчують безспірність вимог кредитора до боржника, нотаріус зобов'язаний відмовити заявнику (відповідачу) у вчиненні нотаріальної дії Крім того, згідно п. 9.2. Кредитного договору, в разі, якщо на момент закінчення терміну кредитування кредит або його частина не буде повернута Позичальником банку, банк переносить залишок заборгованості по кредиту на відповідний рахунок простроченої заборгованості по кредиту. При цьому, на прострочку виносяться фактично не сплачені позичальником відсотки, які нараховані по день, який передує винесенню суми кредиту на прострочку. Подальше нарахування процентів не проводиться. Згідно п. 1.1 Кредитного договору термін кредитування закінчується 24.05.2010 року. Відтак, враховуючи положення п. 9.2 Договору, відсотки, що нараховані після 24.05.2010 року безпідставні. Як вбачається, спірний виконавчий напис вчинений також і на відсотки, що були нараховані після 24.05.2010 року всупереч п. 9.2. кредитного договору №КФО-24-2005 від 24.05.2005.

Позивач в судове засідання не зявився, явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, хоча був повідомлений належним чином про день та час слухання справи, про що свідчить подана 20.12.2011р. заява, у якій зазначено, що позовні вимоги позивач підтримує у повному обсязі, а також просить слухати справу за відсутності його уповноваженого представника.

Відповідач, відзиву на позов не надав, в судове засідання не з'явився, хоча про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, при цьому звернувся з заявою від 06.12.2011р. про продовження строку розгляду справи, в якій повідомляє про необхідність подання додаткових доказів по справі.

Третя особа1 в судове засідання не зявився, явку повноваженого представника в судове засідання не забезпечив.

Третя особа 2: приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в судове засідання не зявилась, явку повноваженого представника в судове засідання не забезпечила, хоча була повідомлена належним чином про час та місце слухання справи, при цьому 23.11.2011р. подала до суду заяву, в якій зазначає, що листом №85/01-16 надала конкретне пояснення щодо вчинення нею виконавчого напису та ксерокопії всіх документів на підставі яких нею було вчинено спірний виконавчий напис, тому просить слухати справу у її відсутності.

Третя особа 3 подала заяву про долучення до матеріалів справи акту про проведення прилюдних торгів, одночасно просячи слухати справу у їхній відсутності.

Як встановлено судом, позивачем в мотивувальній та прохальній частині позовної заяви зазначено дату вчинення виконавчого напису №1183 07.04.2011р., тоді як до позовної заяви долучено виконавчий напис №1183 від 27.04.2011р., вчинення спірного виконавчого напису на договорі іпотеки саме 27.04.2011р. підтверджено також самим нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в поясненнях від 04.07.2011р. вих№85/01-16 та долучених до них матеріалах. Таким чином, суд прийшов до висновку про машинальну описку позивача в тексті позовної заяви. Враховуючи наведене, датою вчинення спірно виконавчого напису слід вважати 27.04.2011р.

Відповідно до ст. 75 ГПК України справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, господарським судом встановлено наступне:

24 травня 2005 року між фізичною особою ОСОБА_1 та ВАТ Банк "Біг Енергія" укладено кредитний договір №КФО-24-2005, за змістом якого банк надав позичальнику ОСОБА_1 споживчий кредит на суму 1272000 грн. строком до 24 травня 2010 року на умовах платності, забезпеченості, повернення та цільового характеру використання.

В забезпечення виконання позичальником зобовязання по кредитному договору №КФО-24-2005 від 24 травня 2005 року, цього ж дня між ВАТ Банк "Біг Енергія" (іпотекодержателем) та ТОВ "Алігатор" (іпотекодавцем-поручителем) заключено договір іпотеки.

Згідно договору іпотеки до кредитного договору № КФО-24-2005 від 24.05.2005 року , укладеного між ВАТ " Банк " БІГ Енергія " та ТЗОВ " Алігатор " та посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстрованого в реєстрі за № 5001 , предметом іпотеки є : Адмінбудинок під літерою " А " , що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , загальною площею 374,00 кв. м. ; майстерня під літерою " Б " загальною площею 277,2 кв. м.

Рішенням Рівненського районного суду від 28 липня 2010 року у справі №2-980/2010 року за позовом ОСОБА_4 до відповідачів ОСОБА_1 та ВАТ Банк "Біг Енергія" кредитний договір №КФО-24-2005 від 24.05.2005 року визнано недійсним.

В процесі розгляду справи відповідачем представлено рішення апеляційного суду Рівненської області від 25 липня 2011 року, яким скасовано рішення Рівненського районного суду від 28 липня 2010 року у справі №2-980/2010 року та в задоволенні позову ОСОБА_4 до відповідачів ОСОБА_1 та ВАТ Банк "Біг Енергія" про визнання недійсним кредитного договору №КФО-24-2005 від 24.05.2005 року відмовлено.

В силу ст. 319 ЦПК України, рішення апеляційного суду Рівненської області від 25 липня 2011 року набрало законної сили з дати винесення.

Інформація щодо його оскарження (скасування) в касаційному порядку, відсутня.

27 квітня 2011р. Банк звернувся до приватного нотаріуса Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 з заявою про вчинення нотаріального напису на договорі іпотеки у звязку із невиконанням ОСОБА_1 зобовязань щодо повернення кредиту та сплаті відсотків за користування кредитними коштами.

До зазначеної заяви відповідачем були надані, оригінал договору іпотеки, оригінал заяви про вчинення виконавчого напису, розрахунок пені по фізичній особі ОСОБА_1, вимогу від 01.11.2010 р. щодо виконання умов кредитного договору №КФО-24-2005 року від 24.05.2005р. (з відміткою відповідача про отримання), вимогу від 01.11.2010р., щодо виконання умов кредитного договору №КФО-24-2005 року від 24.05.2005р., адресовану ТзОВ "Алігатор" (з відміткою про отримання).

На підставі поданих документів нотаріус 27.04.2011р. вчинив виконавчий напис на оригіналі договору іпотеки про звернення стягнення на заставне майно: Адмінбудинок під літ. А загальною площею 374,0 кв.м., майстерня під літ. Б загальною площею 277,2 кв.м., що розташовані по АДРЕСА_2, що належать на праві власності ТОВ "Алігатор". За рахунок коштів, отриманих від реалізації вказаного нерухомого майна запропоновано задовольнити вимоги Банку в розмірі 1460262,67 грн. , із яких: 1131413,79 грн. заборгованість за кредитом; 164287,49 грн. заборгованість по сплаті відсотків; 164561,39 пені за порушення строків повернення кредиту та сплати відсотків; а також 16602,63 грн. витрати за вчинення виконавчого напису в т.ч. 1% державного мита; всього 1476865,30грн.

Разом з тим, як випливає з матеріалів справи, рішенням Тернопільського міськрайонного суду по справі № 2-а-5837, яке набрало чинності 23.10.2009 року звернуто стягнення заборгованості за кредитним договором із сплати відсотків за користування кредитними коштами - 176362,34 грн. та пені за несвоєчасну сплату відсотків - 15804,79 грн. з відповідача ОСОБА_1 на користь ВАТ Банку "Біг Енергія", в особі Львівської філії ВАТ Банку "Біг Енергія", на передане в іпотеку нерухоме майно: адмінбудинок під літерою "А", загальною площею 374 кв.м. та майстерню під літерою "Б", загальною площею 277,2 кв.м., що належить ТОВ "Алігатор" і знаходиться за адресою АДРЕСА_2.

Згідно зі статтею 20 Закону України „Про заставу” та статтею 33 Закону України „Про іпотеку”, реалізація заставленого майна, на яке звернено стягнення, проводиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа або наказу господарського суду, або виконавчого напису нотаріусів у встановленому порядку

Частиною першою статті 41 ЗУ "Про іпотеку", далі Закон, встановлено, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

В ході примусового виконання вищезазначеного рішення 09.03.2011 року за адресою м. Тернопіль вул. Крушельницької ,18 кв. 411 відбулися організовані приватним підприємством " Юстиція " прилюдні торги з реалізації предмету іпотеки адмінбудинок під літерою " А " , загальною площею 374 кв. м. , що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 і належить ТОВ " Алігатор "

Результати вказаних прилюдних торгів оформлені Протоколом проведення прилюдних торгів № 21/001/11/і-1 від 09.03.2011 року .

За результатами прилюдних торгів переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю " Акція " , уповноважена особа ОСОБА_7 ( АДРЕСА_4 ), майно реалізоване за 905030,00грн., про що зазначено у протоколі №21/001/11/і-1 від 09.03.2011 р. про проведення прилюдних торгів. Зазначені кошти перераховані переможцем в повному обсязі 09.03.2011р., що вказано в акті державного виконавця про реалізацію предмета іпотеки від 09.11.2011р.

Відповідно до п. 7.3. договору іпотеки до кредитного договору № КФО-24-2005 від 24.05.2005 року , укладеного між ВАТ " Банк " БІГ Енергія " та ТЗОВ " Алігатор", далі договір іпотеки, цей договір припиняється з підстав, передбачених ст.. 17 Закону України "Про іпотеку"

Згідно ст. 17 Закону іпотека припиняється у випадку реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону.

Враховуючи наведене, проаналізувавши наведені норми законодавства, суд прийшов до висновку про припинення іпотеки на нерухоме майно: Адмінбудинок під літерою " А " , що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , загальною площею 374,00 кв. м. і відповідно припинення права ВАТ Банку "Біг Енергія", в особі Львівської філії ВАТ Банку "Біг Енергія" на іпотеку даного майна у звязку із його реалізацією у відповідності до Закону.

Відповідно до статті 20 Закону України “Про заставу”, статті 33 Закону України “Про іпотеку” позивач вправі у випадку невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет застави та іпотеки.

При цьому згідно з частиною 6 статті 20 Закону України “Про заставу” звернення стягнення на заставлене майно здійснюється за рішенням суду або третейського суду, на підставі виконавчого напису нотаріуса, якщо інше не передбачене законом або договором застави.

Відповідно до частини 3 статті 33 Закону України “Про іпотеку” звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Тобто, вказані Закони передбачають альтернативні способи звернення стягнення на предмет застави або іпотеки.

У відповідності з наведеними нормами Законів сторони узгодили способи звернення стягнення на предмет застави та іпотеки, в тому числі і шляхом оформлення виконавчих написів нотаріусом.

Відповідно до пункту 2.3.5. договору іпотеки звернення стягнення на предмет іпотеки може відбутися у випадках та в порядку, передбачених чинним законодавством України та п.4.1.-4.2. договору, які передбачають, що Іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання Позичальником своїх зобовязань по кредитному договору, а також з підстав, встановлених ст.. 12 Закону; звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі виконавчого напису нотаріуса, рішення суду або згідно із застереженнями про задоволення вимог Іпотекодержателя; спосіб звернення стягнення здійснюється на вибір будь-яким із передбачениз, обраних на власний розсуд Іпотекодержателя.

Таким чином, відповідач до вчинення виконавчого напису вже реалізував своє право задоволення вимог по кредитному договору за рахунок майна, що передано в іпотеку, шляхом звернення до суду, тобто банк скористався правом на захист своїх інтересів обраним ним способом.

Враховуючи вищезазначене, суд прийшов до висновку про неправомірність дій Банку щодо звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису і відповідно вчинення останнім спірного напису на договорі іпотеки, оскільки чинним законодавством не передбачена можливість видання ще одного виконавчого документа щодо повторного звернення стягнення на одне й те саме майно.

Крім того, враховуючи реалізацію нерухомого майна на прилюдних торгах, Банк фактично реалізував своє право щодо звернення стягнення на вказане нерухоме майно і відповідно припинення договору іпотеки в частині надання в іпотеку адмінбудиноку під літерою "А" , що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , загальною площею 374,00 кв. м., тому виконавчий напис в частині задоволення вимог Банку шляхом звернення стягнення на вказане нерухоме є безпідставним і таким, що суперечить ст.ст. 3, 17 Закону.

Водночас, відповідно до норм статті 88 Закону України "Про нотаріат", пункту 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року N 20/5 (далі - Інструкція) та підпункту "б" частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року N 1172, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Належними доказами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно документи первинної бухгалтерської документації, оформлені у відповідності до норм статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Як вбачається з пояснень нотаріуса та доданих ним матеріалів, при вчиненні виконавчого напису нотаріус не отримував від позивача, відповідача та/або третьої особи (Позичальника за кредитним договором) первинні бухгалтерські документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), тому у нотаріуса були відсутніми підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та процентів, зазначені у виконавчому написі, є безспірними.

Розрахунок боргу, підготовлений працівниками відповідача щодо наявності грошового зобов'язання ОСОБА_1 по тілу кредиту, відсотках та пені не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Аналогічної правової позиції дотримується ВГСУ в Постанові від 14.04.2010р. у справі № 44/121а.

Аналізом змісту виконавчого напису встановлено, що у ньому відсутні посилання на період, за який стягуються відсотки та пеня, що є порушенням вимог п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст. 89 Закону України "Про нотаріат" якими передбачено, що виконавчий напис має містити строк, за який проводиться.

З огляду на наведене, враховуючи наявність рішення суду про звернення стягнення на майно, яке є предметом іпотеки договору іпотеки, яке набрало чинності у 2009 році, беручи до уваги, що чинним законодавством не передбачена можливість видання ще одного виконавчого документа щодо повторного звернення стягнення на одне й те саме майно, приймаючи до уваги, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом, та безспірності характеру правовідносин сторін, чим порушив норми статті 88 Закону України „Про нотаріат”, пункту 284 Інструкції та підпункту Б частини 2 пункту 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 року № 1172, суд вважає позовні вимоги ТОВ "Алігатор" про визнання таким, що не підлягає виконанню та скасуванню виконавчого напису нотаріуса від 27 квітня 2011 року достатньо обґрунтованими з правової та доказової точки зору, а відтак позов підлягає задоволенню.

Посилання позивача на те, що право вимоги до ТОВ «АЛІГАТОР»(майнового поручителя) виникло у Банку 03.11.2008 року, тому під час вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом було порушено вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат», якою встановлено вчинення виконавчих написів, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги у відносинах між підприємствами, установами та організаціями минуло не більше одного року, є безпідставними, оскільки умовами кредитного договору встановлено строк виконання зобовязань по поверненню кредиту 24.05.2010р., а заборгованість по відсотках нарахована з 30.09.2010р. (як це вбачається із розрахунку, долученого до заяви про вчинення напису з врахуванням суми відсотків, стягнутих рішенням Тернопільського міськрайонного суду).

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на відповідача.

Розглянувши заяву позивача про забезпечення позову у зупинення стягнення за спірним виконавчим написом, подану в порядку ст.66, 67 ГПК України, суд, зазначає, що в даному позивачем не надано доказів здійснення примусового виконання спірного виконавчого напису шляхом реалізації майна на прилюдних торгах відповідно до ЗУ "Про виконавче провадження", подана заява ґрунтується лише на припущеннях, а отже, у суду відсутні підстави вважати, що невжиття заходів щодо забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду, а тому дана заява позивача задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 22, 44, 49, 82-85, 116, Господарського процесуального кодексу України, Законом України "Про іпотеку", Законом України "Про нотаріат", Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, господарський суд, -

ВИРІШИВ :

1.Позов задовольнити.

2.Визнати таким, що не підлягає виконанню та скасувати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 27.04.2011р. №1183, яким звернене стягнення на предмет Іпотеки адмінбудинок під літерою "А", загальною площею 374,00кв.м. та майстерню під літерою "Б", загальною площею 277,2кв.м., що належить ТОВ "Алігатор" і знаходяться за адресою: АДРЕСА_2. .

3. Стягнути з відкритого акціонерного товариства Банк "БІГ Енергія", вул. Комінтерну, 15, м. Київ 32, код 20023463) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Алігатор", вул. Гайова, 29, м. Тернопіль код 30690885, 85,00 грн. витрат по сплаті державного мита, 236,00 грн. витрат на інформаційно технічне забезпечення судового процесу.

4.Наказ видати після набрання рішенням суду законної сили..

На рішення господарського суду, яке не набрало законної сили, сторони мають право подати апеляційну скаргу, а прокурор апеляційне подання протягом десяти днів з дня прийняття (підписання) рішення через місцевий господарський суд.

Це поле друкуватися не буде !!! Інформацію НЕ ЗМІНЮВАТИ !!!переведено в чистовик -9444

СуддяН.А. Френдій

Повний текст рішення підписано 27 грудня 2011р