Постанова № 20023002, 14.12.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2011                                                                                           № 35/616

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Баранця О.М.

суддів:           

від позивача – Ганенко Г.М.

від відповідача – Шевченко Т.Л.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю

“Деснабуд” на рішення господарського суду м. Києва від 04.11.2009 року

у справі № 35/616 (суддя Літвінова М.Є.)

за позовом Комунального підприємства “Ватутінськінвестбуд”

до Товариства з обмеженою відповідальністю “Деснабуд”

про стягнення 690619,78 грн.

В С Т А Н О В И В :

На розгляд господарського суду міста Києва передані позовні вимоги комунального підприємства “Ватутінськінвестбуд” до товариства з обмеженою відповідальністю “Деснабуд” про стягнення з відповідача на користь позивача 690619,78 грн. заборгованості за Договорами на інвестування будівництва у Деснянському районі м. Києва № І 26А-04-19 від 18.11.2004 року та № І 26А-35-05 від 31.10.2005 року, з яких: сума основного боргу – 690619,78 грн. та стягнення судових витрат.

Рішенням господарського суду м. Києва від 04.11.2009 року у справі № 35/616 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю “Деснабуд” (02225, м. Київ, вул. Каштанова, 7, код ЄДРПОУ 32346256, р/р 260083112393 в АБ “Національні інвестиції”, МФО 300498) на користь комунального підприємства “Ватутінськінвестбуд” (02217, м. Київ, вул. Електротехнічна, 11, код ЄДРПОУ 30977943, р/р 26003301381552 в філії “Ватутінське відділення ПІБ у м. Києві”, МФО 322283), а у випадку відсутності коштів – з будь-якого іншого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, 690619,78 грн. (шістсот дев’яносто тисяч шістсот дев’ятнадцять гривень 78 коп.) – заборгованості, 6906,20 (шість тисяч дев’ятсот шість гривень 20 коп.) – державного мита, 236,00 грн. (двісті тридцять шість гривень 00 коп.) – витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції товариство з обмеженою відповідальністю “Деснабуд” звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду м. Києва та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі. Порядок розрахунків позивача та відповідача визначається додатковими угодами, які не були укладені. Кошторисна документація не лише не надавалась відповідачу для затвердження, а і взагалі не долучена до матеріалів справи. Дозвільних документів на закінчення будівництва водопровідної магістралі Д-1000 по вул. О. Бальзака від вул. Цвєтаєвої до вул. Милославської в матеріалах справи немає. Позивач не надав доказів того, що саме він є власником водопроводу. Не надано доказів наявності затвердженої проектної документації на будівництво водопровідної магістралі Д-1000.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.12.2009 року апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю “Деснабуд” прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 35/616.

Ухвалою Київського апеляційного господарського від 16.03.2010 року призначено у справі № 35/616 судову експертизу. Проведення судової експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Київський науково-дослідний інститут судових експертиз справу № 35/616 повернув без висновку судової експертизи, тобто без виконання, у зв’язку з несплатою проведеної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського від 07.12.2010 року поновлено апеляційне провадження у справі № 35/616. Розгляд апеляційної скарги у справі № 35/616 призначено на 21.12.2010 року.

16.12.2010 року на адресу Київського апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про повернення справи до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи та гарантує оплату витрат пов’язаних із проведенням судової експертизи.

Апеляційне провадження у справі № 35/616 зупинено до одержання результату судової експертизи. Справу №35/616 направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення повторної судово-бухгалтерської експертизи.

Київський науково-дослідний інститут судових експертиз справу № 35/616 повернув з висновком судової експертизи.

Розпорядженням заступника голови Київського апеляційного господарського суду змінено склад колегії суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського від 21.10.2011 року поновлено апеляційне провадження у справі № 35/616. Розгляд апеляційної скарги у справі № 35/616 призначено на 16.11.2011 року.

Позивач витребувані ухвалою від 16.11.2011 року документи не надав, у зв’язку з чим розгляд справи було відкладено на 14.12.2011 року.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи та заперечення сторін, об’єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Як було встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції та підтверджується матеріалами справи 18.11.2004 року між Деснянською районною у м. Києві державною адміністрацією (замовником), комунальним підприємством “Ватутінськінвестбуд” (позивачем – виконавцем) та товариством з обмеженою відповідальністю “Деснабуд” (відповідач –інвестор-підрядник) було укладено Договір № І 26А-04-19 на інвестування будівництва у Деснянському районі м. Києва.

Відповідно до умов Договору № І 26А-04-19 на інвестування будівництва у Деснянському районі м. Києва від 18.11.2004 року (пп. 1.1.1.) замовник передає, а інвестор-підрядник (відповідач) приймає на себе обов’язки по інвестуванню та будівництву житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями в 26-а мкр ж/м Троєщина у Деснянському районі м. Києва (будинок № 11) (далі –об’єкт інвестування), та отримує будівлю у свою власність на умовах цього договору; виконавець (позивач) приймає на себе виконання обов’язків частини функцій замовника, які визначені даним договором і Положенням замовника –забудовника і технічного нагляду у будівництві та отримує оплату своїх робіт на умовах цього договору (пп. 1.1.2.).

31.10.2005 року між Деснянською районною у м. Києві державною адміністрацією (замовником), комунальним підприємством “Ватутінськінвестбуд” (позивачем –виконавцем) та товариством з обмеженою відповідальністю “Деснабуд” (відповідач – інвестор-підрядник) було укладено Договір № І 26А-35-05 на інвестування будівництва у Деснянському районі м. Києва.

Відповідно до умов Договору № І 26А-35-05 на інвестування будівництва у Деснянському районі м. Києва від 31.10.2005р. (пп. 1.1.1.) замовник передає, а інвестор-підрядник (відповідач) приймає на себе обов’язки по інвестуванню та будівництву житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями в 26-а мкр ж/м Троєщина у Деснянському районі м. Києва (будинки № 13, № 14) (далі –об’єкт інвестування), та отримує будівлю у свою власність на умовах цього договору; виконавець (позивач) приймає на себе виконання обов’язків частини функцій замовника, які визначені даним договором і Положенням замовника –забудовника і технічного нагляду у будівництві та отримує оплату своїх робіт на умовах цього договору (пп. 1.1.2).

Згідно п. 1.3. зазначених Договорів на інвестування будівництва інвестор-підрядник (відповідач) зобов’язався освоїти земельну ділянку (здійснити фінансування всіх видів робіт по об’єкту інвестування) протягом 2-х років з моменту отримання дозволу на будівництво.

Пунктом 3.2. Договорів було встановлено, що загальний обсяг інвестицій за договорами визначається інвестором-підрядником спільно з замовником, з урахуванням пайової участі в інвестуванні спорудження окремо розташованих об’єктів соцкультпобуту мікрорайону, інженерних комунікацій мікрорайону, доріг та благоустрою території 26-а мікрорайону.

У відповідності із пп. 5.3.1. Договорів виконавець прийняв на себе обов’язки по здійсненню функцій замовника по проектуванню та будівництву об’єкту інвестування, а саме: надання вихідних даних для проектування, отримання технічних умов та архітектурно-планувального завдання; укладення договорів на проведення проектно-вишукувальних робіт, отримання проектної документації з позитивним висновком Київдержекспертизи, проведення взаєморозрахунків за проектно-вишукувальні роботи; сприяння в отриманні від комунальних та інших служб району всіх необхідних дозволів та погоджень: по інженерним мережам, погоджень Зеленбуду, ЖЕКу, КТТУ, ДАЇ, РДА, Київенерго, Київдору та інших; отримання дозволу на виконання будівельно-монтажних робіт, ведення технічного нагляду за будівництвом, проведення взаєморозрахунків за виконані роботи; сприяння в організації робочої та приймальної комісій по прийманню об’єкту інвестування в експлуатацію.

З матеріалів даної справи вбачається, що Позивач на виконання умов Договорів на інвестування № І 26А-04-19 від 18.11.2004 р. та № І 26А-35-05 від 31.10.2005 р. у зв’язку із втратою чинності Технічних умов № 9948 від 14.08.2003 р. отримав 29.11.2006 року нові Технічні умови № 9948 на водопостачання об’єкта ж/м Вигурівщина-Троєщина у 26-а мікрорайоні, затверджені АК “Київводоканал”.

Відповідно до п. 5 Технічних умов № 9948 від 29.11.2006 р. водопостачання та пожежегасіння об’єкта може бути забезпечено з водопровідних мереж мікрорайону, зокрема, при умові: закінчення будівництва водоводу Д=1000 мм по вул. Бальзака від вул. Цвітаєвої до вул. Милославської.

Гарантійним листом на адресу АК “Київводоканал” Деснянська районна у м. Києві державна адміністрація, замовник будівництва 26-А мікрорайону ж/м Вигурівщина-Троєщина в Деснянському районі м. Києва та інвестори-генпідрядники ж/б № 3 – ТОВ “Соцінвестбуд”, ж/б № 7 –ТОВ “Еліксім”, ж/б № 11, 13, 14 –ТОВ “Деснабуд”, ж/б № 12 –ТОВ “Дизайнпроект”, торгівельного центру –ЗАТ “Дніпровська пристань” просили надати доручення прийняти в експлуатацію мережі водопостачання з оформленням Актів технічного приймання у 26-А мікрорайоні, для введення в експлуатацію ж/б № 1, 2, 9, 10 та гарантували фінансування і завершення робіт по санації водоводу d-1000 мм по вул. О.Бальзака згідно ТУ № 9948 в І кв. 2009 року.

На виконання умов інвестиційних Договорів, вимог Технічних умов та на підставі Гарантійного листа інвесторів-генпідрядників об’єкта ж/м Вигурівщина-Троєщина у 26-а мікрорайоні: ТОВ “Соцінвестбуд”, ТОВ “Еліксім”, ТОВ “Деснабуд”, ТОВ “Дизайнпроект”, ЗАТ “Дніпровська пристань” стосовно фінансування і завершення робіт по санації водопроводу Д=1000 мм по вул. Бальзака згідно Технічних умов № 9948, позивачем 11.07.2008р. був укладений Договір № 397-08 на виконання підрядних робіт з ПП “ІНАП і К”, відповідно до п. 1 якого генпідрядник виконує власними силами та залученими силами і обіговими коштами, всі види робіт передбачені кошторисною документацією по “Закінченню будівництва водопроводу діаметром 1000 мм по вул. Бальзака від камери В1-6 до В1-15 з метою виконання технічних умов № 9948 від 29.11.2006р. по об’єкту “Забудова 26-а мкр. ж/м Вигурівщина-Троєщина”, у Деснянському районі м. Києва, здає в обумовлені строки виконані роботи замовнику, а замовник (позивач) приймає та оплачує виконані роботи. Джерелом фінансування, згідно п. 2 Договору № 397-08 на виконання підрядних робіт від 11.07.2008р., було визначено кошти інвесторів забудови мікрорайону. Договірна ціна робіт (додаток № 1), що доручені для виконання генпідряднику, за вказаним договором, разом з ПДВ склала 2787646,80 грн. (п. 2.1.). Пунктом 2.2. Договору було встановлено, що договірна ціна обраховується згідно ДБН-1.1.1-2000 та кошторисних показників, узгоджених сторонами. Договірна ціна робіт є динамічною і може переглядатися сторонами за визначеними договором умовами, зокрема, в разі зміни обсягів і складу робіт за обґрунтованим рішенням замовника (п. 2.3.).

ПП “ІНАП і К”(генпідрядник) було виконано роботи по договору на суму 1071657,20 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3): за вересень 2008 року на суму 433369,20 грн., за жовтень 2008 року на суму 191000,00 грн. та за листопад 2008 року на суму 447288,00 грн., підписаними уповноваженими представниками сторін та скріпленими печатками.

Розрахунок часток всіх інвесторів проводився позивачем із суми 3085546,80 грн. Тобто вказана сума складена із договірної ціни та додаткових витрат. Частка відповідача з урахуванням загальної площі квартир в будинках № 13, № 14, № 11 склала 690619,78 грн. Згідно Гарантійного листа термін оплати коштів на санацію водоводу інвесторами був визначений в першому кварталі 2009 року.

Зобов‘язання по оплаті коштів на санацію водоводу відповідач не виконав в повному обсязі, у зв’язку з чим 25.06.2008 р. та 20.08.2008 р. позивач направив відповідачу листи за № 10-1183 та № 10-1632 з вимогою в 10-денний термін профінансувати 368488,21 грн. (50% суми до сплати) для авансування будівельно-монтажних робіт по санації водоводу діаметром 1000 мм по вул. О.Бальзака від вул. М.Цвітаєвої до вул. Милославської згідно технічних умов. Відповідач залишив вказані листи без відповіді та задоволення.

У зв’язку із закінченням трирічного терміну дії Технічних умов № 9948 від 14.08.2003р., на виконання умов Договорів на інвестування № І 26А-04-19 від 18.11.2004р. та № І 26А-35-05 від 31.10.2005р. позивач отримав 29.11.2006 року нові Технічні умови № 9948 на водопостачання об’єкта ж/м Вигурівщина-Троєщина у 26-а мікрорайоні, затверджені АК “Київводоканал”, згідно п. 5 яких встановлено, що водопостачання та пожежегасіння об’єкта може бути забезпечено з водопровідних мереж мікрорайону, зокрема, при умові: закінчення будівництва водоводу Д=1000 мм по вул. Бальзака від вул. Цвітаєвої до вул. Милославської, також, факт невведення в дію водопровідної магістралі на початок 2009 року підтверджується листом ВАТ “АК “Київводоканал” за № 100/20 від 15.01.2009 р.

Відповідно до положень ст. 4 Закону України “Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності” виключно законами встановлюється необхідність одержання документа дозвільного характеру та дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру.

Відповідно до ст. 28-1 Закону України “Про планування і забудову територій” для отримання дозволу на використання підготовчих робіт замовник або уповноважена ним особа подає до відповідної інспекції державного архітектурно-будівельного контролю письмову заяву з визначеними законом додатками.

Для отримання дозволу на виконання будівельних робіт замовник та підрядник подають документи, перелік яких визначений статтею 29 Закону України “Про планування і забудову територій”. Зазначений перелік є виключним.

Отже, з огляду на викладене, дозвільні документи на закінчення будівництва водоводу, була визначено у розпорядженні Київської міської державної адміністрації №1127 від 08.08.2008 року, яке і є дозволом на дане будівництво (копія в матеріалах справи), і на неї було покладено обов'язок отримання всіх необхідних документів. Дана підрядна організація приступила до виконання даних робіт і частково їх виконала, що підтверджено підписаними актами.

Посилання відповідача на ту обставину, що до теперішнього часу дозвільних документів та затвердженого проекту, який пройшов експертизу, щодо будівництва внутрішньоквартальних та зовнішніх інженерних мереж, водопровідної магістралі Д-1000 по вул. О.Бальзака від вул. Цвітаєвої до вул. Милославської, не надано, а тому будівництво є самовільним і не може бути профінансованим, судом до уваги не приймається, оскільки матеріали справи свідчать про наявність всіх дозвільних документів, які позивач мав отримати за Договорами на інвестування № І 26А-04-19 від 18.11.2004р. та № І 26А-35-05 від 31.10.2005р., зокрема: Позитивного висновку комплексної державної експертизи від 28.10.2008р., на підставі якого Розпорядженням Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації № 1527 від 24.12.2008р. «Про затвердження проекту: «Будівництво житлових будинків з об’єктами соціально-побутової інфраструктури у 26-а мікрорайоні ж/м «Вигурівщина-Троєщина»(з урахуванням всіх коригувань), затверджено даний проект з усіма техніко-економічними показниками; Експертного висновку Головного управління МНС України в м. Києві від 12.06.2007р.; Дозволів на виконання будівельних робіт від 30.12.2008р.: № 1096-Дс/С на виконання будівельних робіт із будівництва житлового будинку № 14 з об’єктами соціально-побутової інфраструктури у 26-А мікрорайоні ж/м Вигурівщина-Троєщина, обмеженого вул. Оноре де Бальзака, вул. Градинською, вул. Радунською та вул. Лаврухіна у Деснянському районі м. Києва, відповідно до проектної документації, затвердженої Розпорядженням Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації № 1527 від 24.12.2008р. та погодженої Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища за № 15-15765 від 30.12.2008р., № 1095-Дс/С на виконання будівельних робіт із будівництва житлового будинку № 13 з об’єктами соціально-побутової інфраструктури у 26-А мікрорайоні ж/м Вигурівщина-Троєщина, обмеженого вул. Оноре де Бальзака, вул. Градинською, вул. Радунською та вул. Лаврухіна у Деснянському районі м. Києва, відповідно до проектної документації, затвердженої Розпорядженням Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації № 1527 від 24.12.2008р. та погодженої Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища за № 15-15765 від 30.12.2008р., № 1097-Дс/с на виконання будівельних робіт із будівництва житлового будинку № 11 з об’єктами соціально-побутової інфраструктури у 26-А мікрорайоні ж/м Вигурівщина-Троєщина, обмеженого вул. Оноре де Бальзака, вул. Градинською, вул. Радунською та вул. Лаврухіна у Деснянському районі м. Києва, відповідно до проектної документації, затвердженої Розпорядженням Деснянської районної у м. Києві державної адміністрації № 1527 від 24.12.2008р. та погодженої Головним управлінням містобудування, архітектури та дизайну міського середовища за № 15-15765 від 30.12.2008р. Термін дії вказаних дозволів продовжений до 17.07.2010р.; Розпорядження Київської міської державної адміністрації від 08.08.2008р. № 1127 «Про дозвіл на будівництво зовнішніх інженерних мереж при забудові 26-А мікрорайону ж/м Вигурівщина-Троєщина у Деснянському районі».

Як вбачається з матеріалів справи, отримання дозволів, у тому числі ордерів на порушення благоустрою не входить в обов’язки позивача. Вказаний ордер отримує підрядна організація відповідача, яка вказана у Дозволах на виконання будівельних робіт –ЗАТ “НБК”. Позивач листом від 15.04.2009р. № 04-599 звернувся до ЗАТ “НБК” з проханням продовжити дії ордерів на виконання будівельних робіт (на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення) в ГУ контролю за благоустроєм м. Києва по житловим будинкам №№ 11-14 в 26-А мікрорайоні ж/м Вигурівщина-Троєщина Деснянського району за №№ 6030110, 6030111, 6030112, 6030113. Всі необхідні ордера, в тому числі ордер на порушення благоустрою, стосується Відповідача, точніше його підрядної організації ЗАТ"НБК", яка вказана в Дозволі на виконання будівельних робіт і є її обов'язком. Отримання ордера на порушення благоустрою не є обов'язковим відповідно до ст. 27 Закону України „Про благоустрій населених пунктів".

Заперечення відповідача з того приводу, що позивач разом із Деснянською районною у м. Києві державною адміністрацією, яка є стороною договорів, незважаючи на попередження відповідача про закінчення строку договору оренди земельної ділянки, не продовжив вказаний договір оренди земельної ділянки судом також до уваги не приймається з огляду на наступне.

Частиною 3 ст. 33 Закону України «Про оренду землі»встановлено, що у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди, то за відсутності письмових заперечень орендодавця протягом одного місяця після закінчення строку договору він підлягає поновленню на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором. Письмове заперечення здійснюється листом-повідомленням.

Доказів того, що орендодавцем направлялось письмове заперечення у вигляді листа-повідомлення відповідачем суду не надано.

Отже, з наведеного вбачається, що Договір оренди земельної ділянки від 12.02.2004р., укладений між Київською міською радою (орендодавцем) та Деснянською районною у м. Києві радою (орендарем), відповідно до ст. 1 якого орендодавець, на підставі п. 43 рішення Київської міської ради від 25.09.2003р. за № 31/905, за Актом приймання-передачі передав, а орендар прийняв у короткострокову оренду на 5 (п’ять) років земельну ділянку, місцем розташування якої є 26-а мікрорайон ж/м Вигурівщина-Троєщина у Деснянському районі м. Києва, розміром –86100 кв.м, з цільовим призначенням –для будівництва житлових будинків з об’єктами соціально-побутової інфраструктури, є дійсним.

Крім того, судом прийнято до уваги, що на підставі Рішення Київської міської ради № 753/1809 від 18.06.2009р. «Про внесення змін та поновлення Деснянській районній у м. Києві раді договору оренди земельної ділянки для будівництва житлових будинків з об’єктами соціально-побутової інфраструктури в 26-а мікрорайоні ж/м Вигурівщина-Троєщина у Деснянському районі м. Києва»відповідно до ст. 33 Закону України «Про оренду землі»та враховуючи лист-звернення Деснянської районної у м. Києві ради від 23.01.2009р. № 37, у зв’язку із введенням декількох будинків в експлуатацію, в даний договір вносяться зміни.

Мотивуючи заперечення на позовну заяву, відповідач зазначив також, що розрахунки часток всіх інвесторів для сплати за санацію водопроводу Д=1000 мм не можуть вважатись узгодженими на підставі того, що підписані особою, яка не мала необхідного обсягу цивільної дієздатності, не підписані всіма сторонами договорів, не підписані повноважними особами та не скріплені печатками. Відповідач зазначає, що листом № 09 від 25.01.2008р. ним було повідомлено позивача про необхідність укладення додаткової угоди, направлено пропозицію (оферту) у формі Додаткової угоди до Договорів від 23.04.2009р., яка була отримана позивачем, однак, останній ухиляється від укладення додаткових угод до договорів з визначеною сумою інвестиції (акцепт) шляхом ненадання відповіді.

Судом встановлено, що порядок проведення вказаних розрахунків та зазначення повноважних осіб, якими вони повинні бути підписані, Договором не було передбачено. Розрахунок проводився позивачем пропорційно житловим площам кожного інвестора 26-а мікрорайону ж/м Вигурівщина-Троєщина у Деснянському районі м. Києва до загальної житлової площі, розміри яких затверджені в Позитивному висновку комплексної державної експертизи від 28.10.2008р., так як у вказаному договорі передбачена пайова участь в будівництві мереж. Доказів того, що розрахунки були підписані особою, яка не мала необхідного обсягу цивільної дієздатності, відповідачем суду не надано.

Заперечуючи проти заявлених позовних вимог, відповідач посилається також на те, що вищевказаний гарантійний лист не може бути підставою для стягнення коштів з осіб, які його підписали, в тому числі і з відповідача, оскільки зазначений гарантійний лист не є гарантією в розумінні норм чинного законодавства, зокрема, ст.ст. 560, 566 ЦК України. Проаналізувавши зміст вказаного гарантійного листа, суд дійшов висновку про те, що зазначений гарантійний лист не є гарантією, яка передбачена Цивільним кодексом України, а є листом, який підтверджує зобов’язання інвесторів-забудовників виконати свої зобов’язання за договором, в тому числі і по будівництву інженерних мереж.

Якщо у зобов‘язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушення зобов’язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов’язання (неналежне виконання).

У разі якщо в господарському зобов'язанні беруть участь кілька управнених або кілька зобов'язаних суб'єктів, кожний з управнених суб'єктів має право вимагати виконання, а кожний із зобов'язаних суб'єктів повинен виконати зобов'язання відповідно до частки цього суб'єкта, визначеної зобов'язанням (ч. 1 ст. 196 ГК України).

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб‘єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов‘язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов‘язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Зазначене також кореспондується зі ст. 526 Цивільного кодексу України, де встановлено, що зобов‘язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З огляду на викладене, так як умовами договорів не передбачено порядок розрахунків по спільним роботам, розрахунок проводився позивачем пропорційно житловим площам кожного інвестора 26-а мікрорайону ж/м Вигурівщина-Троєщина у Деснянському районі м. Києва до загальної житлової площі, розміри яких затверджені в Позитивному висновку комплексної державної експертизи від 28.10.2008 р., так як у вказаному договорі передбачена пайова участь в будівництві мереж, тому пропозицією стосовно фінансування можна вважати договірні ціни з локальними кошторисами та листи, які надсилалися стороні стосовно проплати коштів на санацію водопроводу, лист ТОВ „Деснабуд" від 11.06.2008 року, яким сторона узгодила договірну ціну на завершення будівництва даного водопроводу в розмірі 5871,920 млн.грн., гарантійний лист, підписаний інвесторами, в тому числі і Відповідачем. Додаткові угоди, які направлені ТОВ „Деснабуд" не є предметом спору, тим більше що відповідно до умов договорів, ініціатором таких угод є „Замовник" відповідно до п. 3.2.

Відповідно до ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Київським апеляційним господарським судом по даній справі не одноразово призначалися судові експертизи, проте у висновку експерт зазначив, що перевірити станом на день обстеження та надати категоричні висновки щодо об’ємів виконаних робіт, а відповідно і їх вартість не вбачається за можливе.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що задоволенню підлягають лише ті вимоги, які підтверджуються актами виконаних робіт, які є наявні в матеріалах справи.

Представником позивача подано до суду розрахунок, згідно якого сума виконаних робіт по договору № 397-08.

Колегія суддів, здійснивши власний розрахунок, відповідно до актів виконаних робіт, які наявні в матеріалах даної справи, погоджується поданим позивачем розрахунком, та вважає, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню в розмірі 232504,66 грн.

Так, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 47, 43 ГПК України дійшов висновку про наявність у відповідача заборгованості в розмірі 690619,78 грн., не врахувавши, що розрахунок даної суми здійснювався позивачем виходячи з загальної вартості робіт – 3085546,80 грн. Між тим, в матеріалах справи наявні докази прийнятя позивачем робіт лише на суму 1071657,20 грн. Відповідач не надав докази виконання підрядних робіт на загальну суму 1071657,20 грн. Сума по розрахунку на супутні витрати № СФ – 00025 від 17.03.2009 року в розмірі 297900,00 грн. також не підтверджена належними доказами.

Оскільки позов задоволено частково, понесені по справі господарські витрати стосовно до вимог ст. 49 ГПК України слід покласти на обидві сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

          Статтею 4-3 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами.

За наведених у даній постанові обставин, колегія суддів дійшла висновку, що наявні підстави для часткового скасування рішення господарського суду м. Києва від 04.11.2009 року у справі № 35/616.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду м. Києва від 04.11.2009 року у справі № 35/616 скасувати частково і прийняти нове рішення.

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Деснабуд” (02225, м. Київ, вул. Каштанова, 7, код ЄДРПОУ 32346256, р/р 260083112393 в АБ “Національні інвестиції”, МФО 300498) на користь Комунального підприємства “Ватутінськінвестбуд” (02217, м. Київ, вул. Електротехнічна, 11, код ЄДРПОУ 30977943, р/р 26003301381552 в філії “Ватутінське відділення ПІБ у м. Києві”, МФО 322283), а у випадку відсутності коштів – з будь-якого іншого рахунку, виявленого державним виконавцем під час виконання судового рішення, 232504,66 грн. (двісті тридцять дві тисячі п’ятсот чотири гривні 66 коп.) –заборгованості, 2325,32 (дві тисячі триста двадцять п’ять гривень 32 коп.) – державного мита, 79,46 грн. (сімдесят дев’ять гривень 46 коп.) – витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

2. Стягнути з Комунального підприємства “Ватутінськінвестбуд” (02217, м. Київ, вул. Електротехнічна, 11, код ЄДРПОУ 30977943, р/р 26003301381552 в філії “Ватутінське відділення ПІБ у м. Києві”, МФО 322283) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Деснабуд” (02225, м. Київ, вул. Каштанова, 7, код ЄДРПОУ 32346256, р/р 260083112393 в АБ “Національні інвестиції”, МФО 300498) 2290,44 грн. державного мита за подання апеляційної скарги.

3. Видачу наказів доручити господарському суду м. Києва.

4. Справу № 35/616 повернути до господарського суду м. Києва.

5. Копію ухвали направити сторонам.

Головуючий суддя                                                                      

Судді                                                                                          

16.12.11 (відправлено)