Постанова № 19986354, 07.12.2011, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2011 р. Справа № 5023/5713/11

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя , суддя , суддя

при секретарі Цвірі Д.М.

за участю представників сторін:

позивача ОСОБА_1 за довіреністю б/н від 01.07.11 р.,

Норчака В.І. (директор),

відповідача - Іванова Р.А. (директор),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 4146Х/3-11) на рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2011 року по справі № 5023/5713/11

за позовом приватного підприємства "Буд-Компетенція", м. Харків,

до товариства з обмеженою відповідальністю "СМП-Атік", с. Мала Рогань Харківської області,

про стягнення 312190,80 грн.

встановила:

В липні 2011 р. ПП "Буд-Компетенція" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом, в якому з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просило стягнути з ТОВ "СМП-Атік" 312190,80 грн. заборгованості, що виникла внаслідок неналежного виконання відповідачем свого зобовязання по оплаті робіт, виконаних за договором підряду № 1/д від 05.05.2009 року. Судові витрати просило покласти на відповідача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.09.2011 р. по справі № 5023/5713/11 (суддя Погорелова О.В.) позов задоволено повністю. Стягнуто з ТОВ "СМП-АТІК" на користь ПП "Буд-компетенція" 312190,80 грн. заборгованості, 3121,91 грн. державного мита та 236,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Відповідач з рішенням господарського суду першої інстанції не погодився, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати зазначене рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Судові витрати покласти на позивача.

У апеляційній скарзі відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та на неповне зясування обставин справи при винесення оскаржуваного рішення.

А саме апелянт зазначає, що судом першої інстанції було позбавлено відповідача можливості бути присутнім у судовому засіданні та надавати докази, рішення суду прийняте за відсутності представника відповідача, який не був належним чином повідомлений про час та місце засідання суду. Також відповідач зазначає, що докази та аргументація позивача ґрунтується виключно на підписаних актах виконаних робіт та бухгалтерській документації. Однак, апелянт стверджує, що роботи за договором підряду № 1/д від 05.05.2009 р. виконані не в повному обсязі. Даних про процент невиконаних робіт, їх конкретного визначення апелянт не наводить. Також ТОВ «СМП Атік»в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції не було залучено до справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Державне підприємство Міністерства оборони України «Аеропорт Львів-2», яке виступало замовником робіт по розбиранню будівель у аеропорті та могло підтвердити невідповідність актів виконаних робіт - фактично виконаним роботам, що, на думку відповідача, призвело до неповного зясування судом першої інстанції обставин по справі. Крім того, апелянт зазначає про те, що місцевим господарським судом не врахований факт наявності в договорі сторін третейського застереження.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 26.09.2011 р. апеляційну скаргу відповідача було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 19.10.2011 р.

У звязку з неявкою у судове засідання представників сторін ухвалою Харківського апеляційного суду від 19.10.2011 р. розгляд справи було відкладено на 23.11.2011 р. та запропоновано позивачу надати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції по справі та докази на підтвердження своїх заперечень, а відповідачу письмові пояснення з посиланням на відповідні норми чинного законодавства в обґрунтування своєї позиції по справі та докази на підтвердження фактів, викладених в апеляційній скарзі.

На виконання вимог ухвали апеляційного суду позивачем 28.11.2011 р. за вх. №11385 надано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначив, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийняте у повній відповідності до приписів матеріального та процесуального законодавства, рішення ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі усіх обставин справи, яким суд надав відповідну правову оцінку. З доводами апеляційної скарги позивач не погоджується, вважає її безпідставною, такою, що не узгоджується з вимогами чинного законодавства та фактичними обставинами у справі, у звязку з чим просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін. Відносно аргументів апеляційної скарги позивач вказує, що роботи виконані в повному обсязі і прийняті без будь-яких зауважень. Доказом належного виконання робіт також є факт їх часткової оплати відповідачем, на суму 1646000, 00 грн.

В подальшому представником позивача також були подані до суду докази, що спростовують твердження відповідача звернення Державного підприємства Міністерства оборони України «Аеропорт Львів-2»до органів МВС від 16.03.2011 р. №44 та роздруківки загальнодоступного безкоштовного сервісу Google earth (фотознімки аеропорту, виконані космічним супутником), зміст яких підтверджує факт виконання робіт по розбиранню будівель аеропорту.

Представником відповідача в ході вирішення спору заявлялися два клопотання про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача Державного підприємства Міністерства оборони України «Аеропорт Львів-2»та про зупинення провадження у справі у звязку зі зверненням відповідача до правоохоронних органів із заявою про скоєння злочину посадовими особами ПП «Буд-компетенція».

Розглянувши обидва клопотання, колегія суддів не знаходить підстав до їх задоволення.

Так, розглянувши клопотання про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні відповідача Державного підприємства Міністерства оборони України «Аеропорт Львів-2», колегія суддів встановила, що відповідачем не наведено жодних фактів, які б свідчили про те, що рішення суду по даній справі може вплинути на права та обовязки ДП МОУ «Аеропорт Львів-2». Таких даних не вбачається і з матеріалів справи: між сторонами спору укладений договір підряду, учасником якого ДП МОУ «Аеропорт Львів-2»не являється. Таким чином, стягнення за даним договором або відмова в стягненні коштів за ним ніяк не впливає на права та обовязки державного підприємства.

Що стосується участі ДП МОУ «Аеропорт Львів-2»у доведенні суттєвих для справи фактів, то відповідач не позбавлений права надати пояснення посадових осіб державного підприємства в порядку ст. 30 ГПК України, а також надати інші докази, наявні на цьому підприємстві і відповідач цим правом в ході вирішення спору скористався.

Розглянувши клопотання про зупинення провадження у справі у звязку із зверненням відповідача до правоохоронних органів, колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів п.2 ч.2 ст. 79 ГПК України підставою для зупинення провадження у справі є направлення судом матеріалів справи до слідчих органів. Колегія суддів дану справу до слідчих органів не направляла. Подання стороною спору заяви до органів МВС не передбачено гіпотезою даною норми в якості підстави для зупинення провадження у справі. Таким чином, у колегії суддів відсутні передбачені законом підстави для зупинення провадження у справі.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників позивача та відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2011 р. у справі № 5023/5713/11 підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.104 ГПК України, порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо справу розглянуто господарським судом за відсутністю будь-якої із сторін, не повідомленої належним чином про місце засідання суду.

Повідомлення сторони вважається неналежним, якщо ухвалу, в якій зазначено час і місце розгляду справи надіслано з порушенням вимог ст.87 ГПК України. Стороною, не повідомленою належним чином про місце засідання суду, що є порушенням вказаної вище статті ГПК України, слід вважати сторону, стосовно якої судом першої інстанції не дотримано вимог статті 64 ГПК України.

З матеріалів справи вбачається, що ухвала від 13.07.2011 р. про порушення провадження у справі та призначення її до розгляду на 26.07.2011 р. була направлена судом першої інстанції 13.07.2011 р. за вих. № 14659 на адресу відповідача, зазначену у позовній заяві та договорі підряду № 1/д, укладеним між позивачем та відповідачем (вул. Квартальна, 9, кв. 71, смт. Пісочин, Харківський район, Харківська область) та була повернута на адресу господарського суду з відміткою пошти "за зазначеною адресою не проживає".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 26.07.2011 р. в звязку з незявлення представника відповідача розгляд справи було відкладено на 17.08.2011 р. Дана ухвала направлена відповідачеві 28.07.2011 р. за вих. № 015782 на ту ж саму адресу, як і попередня ухвала суду, яка також була повернута на адресу господарського суду з відміткою пошти "за зазначеною адресою не проживає".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 17.08.2011 р. в звязку з незявлення представника відповідача розгляд справи було відкладено на 05.09.2011 р. Дана ухвала направлена відповідачеві 18.08.2011 р. за вих. № 017509 на адресу, зазначену у довідці про включення відповідача в Єдиний державний реєстр, надану позивачем на виконання вимог ухвали господарського суду Харківської області від 13.07.2011 р. (вул. Пугачова, 3, с. Мала Рогань, Харківський район, Харківська область, 62485) та була повернута на адресу господарського суду з відміткою пошти "за відмовою адресата від одержання".

Рішення суду по даній справі прийнято у судовому засіданні 05.09.2011 р., в якому представник відповідача також був відсутній.

Надаючи відповідну правову оцінку вищенаведеним обставинам та зважаючи на те, що представник відповідача був відсутній в судових засіданнях, колегія суддів вважає, що ухвали суду про призначення та про відкладення розгляду справи були направлені на належну адресу відповідача відповідно до вимог чинного законодавства, доказів несвоєчасного повідомлення відповідача про час і місце засідання суду матеріали справи не містять, іншої адреси ТОВ "СМП-Атік" матеріали справи також не містять - повідомлення відповідача про час і місце судового засідання, здійснене за всіма наявними адресами останнього, слід визнати таким, що відповідає вимогам ст.ст. 64, 87 ГПК України.

Оцінюючи аргумент про неврахування місцевим господарським судом факту наявності третейського застереження у договорі підряду ( п. 10.1. договору підряду №1/д від 05.05.2009 р.) колегія суддів зазначає, що цей аргумент не ґрунтується на законі.

Так, відповідно до ст. 2 Закону України "Про третейські суди" третейський суд - недержавний незалежний орган, що утворюється за угодою або відповідним рішенням заінтересованих фізичних та/або юридичних осіб у порядку, встановленому цим Законом, для вирішення спорів, що виникають із цивільних та господарських правовідносин.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про судоустрій України" правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.

Одним із способів реалізації права кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань у сфері цивільних та господарських правовідносин є звернення до суду.

Ст. 5 Закону України "Про третейські суди" встановлює, що юридичні та/або фізичні особи мають право передати на розгляд третейського суду будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.

Тобто вирішення спору у третейському суді є правом сторони, а не обовязком.

Тому колегія суддів вважає, що господарський суд, до якого подано позов з питання, що є предметом третейської угоди, повинен припинити провадження у справі, якщо є заперечення однієї з сторін щодо вирішення спору у господарському суді і ним не буде визнано, що третейська угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Така позиція господарського суду відповідає узгоджені позиції вищих судових органів, зокрема, викладеній в постанові ВГСУ від 26.04.2007 р. у справі №31/449, в перегляді якої було відмовлено ухвалою Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 14 червня 2007 року. Підставою відмови в перегляді була відсутність неоднакового застосування закону судовими органами.

Вищенаведене свідчить про відсутність підстав для скасування рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2011 р. у звязку з порушенням судом першої інстанції норм процесуального права.

Щодо суті позовних вимог, колегія суддів зазначає, 05.05.2009 року між сторонами був укладений договір підряду № 1/Д, відповідно до умов якого позивач зобов'язався на свій ризик за завданням відповідача виконати роботи з разбірки та зносу будівель та споруд, а відповідач зобов'язався ці роботи прийняти та оплатити.

Пунктами 3.1., 3.4. вищезазначеного договору сторонами був встановлений порядок здійснення оплати виконаних робіт, а саме: протягом 15 днів після підписання Замовником пакету документів, що складається з Акту виконаних робіт (форма КБ-2) та Довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

В період з травня 2009 року по вересень 2010 року позивачем були виконані роботи на замовлення відповідача на загальну суму 3148 954,79 грн., що підтверджується підписаними сторонами без будь-яких зауважень або застережень документами: актами приймання виконаних робіт та довідками про вартість виконаних робіт, які досліджені судом апеляційної інстанції.

Відповідач, у порушення прийнятих договірних зобов'язань (розділ 3 договору), оплату виконаних для нього робіт, після їх прийняття та підписання актів виконаних робіт і довідок про вартість виконаних робіт, здійснив частково, у сумі 1646 000,00 грн., що підтверджується реєстром банківських виписок, долучених до матеріалів справи.

Таким чином, виникла заборгованість відповідача перед позивачем, яка на момент подання позовної заяви, складає 1502 954,79 грн.

Відповідачу за вих. № 01/юр. від 07.02.2011 року позивачем була направлена претензія про сплату боргу, однак відповідач суму боргу так і не сплатив.

Позивач з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив суд стягнути з відповідача частину боргу у розмірі 312190,80 грн. від загальної заборгованості у розмірі 1502 954,79 грн.

З урахуванням фактичних обставин справи та положень ст. ст. 509, 526, 526, 530, 837 ЦК України та ст. 173, 174, 179 ГК України колегія суддів доходить до висновку про обґрунтованість позовних вимоги позивача в сумі 312 190,80 грн.

Щодо тверджень відповідача стосовно невідповідності актів виконаних робіт - фактично виконаним роботам та безпідставність сум пред'явлених до стягнення в якості боргу за неоплачені роботи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до приписів ч.1,2 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Тому відповідач позбавлений права посилатися на недоліки виконаних робіт. В цій частині колегія суддів також зазначає, що роботи не носять характер прихованих і на час їх прийняття не могла існувати будь-яка непевність щодо того, знесена будівля чи ні.

Крім того, станом на день вирішення спору колегією суддів спірні акти виконаних робіт ТОВ "СМП-Атік" не оскаржені, причин не використання свого права, передбаченого ст. 882 ЦК України відповідач суду не навів, що про виконання підрядником договірних зобов'язань по виконанню робіт на загальну суму 1502954,79 грн. за вказаний період та обумовлену цим вірність висновків місцевого суду про наявність цього боргу. Аналогічне тлумачення цього питання надав і Вищий господарський суд України, зокрема, у своїй постанові від 17.06.2008 р. у справі №2/393.

В той же час факт виконання робіт відповідно до змісту спірних актів виконаних робіт підтверджується сукупністю досліджених по справі доказів.

Так, окрім спірних актів виконаних робіт обсяги виконаних робіт фіксувалися сторонами шляхом складення довідок про вартість виконаних робіт, які також як і акти були підписані обома сторонами.

Посилання ж відповідача на те, що підписані акти виконаних робіт є не що іншим, як формалізовані документи, які підписувались сторонами з урахуванням дружніх та партнерських стосунків є необґрунтованими, оскільки дані посилання не є доказами в розумінні ст. 32 ГПК України.

Крім того, такі посилання прямо суперечать діям відповідача по перерахуванню оплати за виконані роботи.

Також, позиція відповідача у спорі суперечить як наданим ним самим доказам, так і поясненням директора відповідача, який представляв ТОВ «СМП Атік»у суді.

Так, відповідно до пояснень директора ТОВ «СМП Атік»Іванова Р.А., між відповідачем та ДП МОУ «Аеропорт Львів 2»укладений договір підряду №7 від 05.05.2009 р., предметом якого було виконання робіт по розбиранню і знесенню будівель аеропорту. Оскільки ТОВ «СМП Атік»не має штату працівників, виконання цих робіт підприємство доручило ПП «Буд-компетенція»на підставі договору підряду №1/д від 05.05.2009 р.

Обидві сторони спору визнали той факт, що виконання робіт по знесенню та розбиранню будівель здійснювалося ПП «Буд-компетенція»і ніякі інші субєкти цих робіт не виконували.

Одночасно директор ТОВ «СМП Атік»Іванов Р.А. визнав той факт, що його підприємство отримало від ДП МОУ «Аеропорт Львів 2»повну оплату за виконані роботи, сплачену на підставі підписаних актів виконаних робіт за договором підряду №7 від 05.05.2009 р.

На запитання суду щодо значення вищезазначених фактів директор ТОВ «СМП Атік»Іванов Р.А. пояснив, що роботи за договором підряду №1/д від 05.05.2009 р. виконані позивачем, але не в повному обсязі. Навести виконані обсяги, визначити відсоток виконаних робіт або оцінити ступінь виконання робіт в грошових коштах директор відповідача відмовився.

Підтвердженням факту виконання позивачем робіт також є надане позивачем звернення директора ДП МОУ «Аеропорт Львів 2»до правоохоронних органів від 16.03.2011 р. №44, в якому зазначається, що роботи за договором між заявником та ТОВ «СМП Атік»виконані, однак ТОВ «СМП Атік»не передало вторинні цінності, отримані при розбиранні будівель (будівельні матеріали) і не відзвітувало про використання вторинних цінностей.

З письмових пояснень представника ДП МОУ «Аеропорт Львів 2»за довіреністю Левченка С.І., наданих суду, випливає, що ДП МОУ «Аеропорт Львів 2»сплатило ТОВ «СМП Атік»за виконані роботи за договором №7 від 05.05.2009 р. 2 млн. 300 тис. грн. Також на підтвердження цього факту суду надані копії платіжних доручень на перерахування зазначених коштів.

Враховуючи визнаний учасниками спору факт, що роботи виконувалися виключно силами ПП «Буд-компетенція», оскільки ТОВ «СМП Атік»не має штату працівників, даний лист свідчить про повне виконання позивачем своїх зобовязань щодо розбирання та демонтажу будівель.

Оцінюючи надані відповідачем докази часткового виконання позивачем зобовязань за договором підряду №1/д від 05.05.2009 р. додаток до висновків комісійного обстеження обєктів, що демонтувалися у відповідності до договору №7 від 05.05.2009 р., письмові пояснення колишнього працівника позивача Островерхого О.В., які свідчать про неповне виконання робіт за договором, колегія суддів зазначає наступне.

Обидва зазначених доказу мають дефекти, які свідчать про сумнівність цих фактичних даних. Так, визначення обєктів нерухомості, що підлягали демонтажу, в Додатку до висновків комісійного обстеження обєктів, що демонтувалися у відповідності до договору №7 від 05.05.2009 р., не відповідає зазначенням робіт у актах виконаних робіт, підписаних позивачем і відповідачем, що унеможливлює порівняння актів виконаних робіт та Додатку. Також з Додатку не вбачається, що не демонтовані обєкти є саме тими будівлями, які підлягали демонтажу відповідно до умов договору №1/д від 05.05.2009 р.

Крім того, для спростування тверджень відповідача позивач надав суду роздруківки загальнодоступного безкоштовного сервісу Google earth (фотознімки аеропорту Львів-2) на яких можна бачити, що частина будівель демонтована.

Клопотань про призначення будівельно-технічної експертизи відповідач не заявляв, інших заходів до усунення цієї невизначеності не здійснював.

Зі змісту письмових пояснень фізичної особи Островерхого О.В. випливає, що він працював на підприємстві позивача на посаді виконроба. Однак жодного підтвердження цього факту (виписка з трудової книжки, сама трудова книжка або наказ про прийняття на роботу, тощо) відповідач суду не надав. Позивач факт знаходження із Островерхим в трудових відносинах не визнав.

Відповідно до приписів ст. 33 ГПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Таким чином, у даному спорі обовязок доведення факту неповного виконання робіт покладений на відповідача і саме він несе ризики, повязані із ненаданням доказів цієї обставини.

Матеріально-правовий зміст обов'язку подавати докази полягає в тому, що, в випадку його невиконання суб'єктом доказування і неможливості отримання доказів, суд має право визнати факт, на який посилалась зацікавлена сторона, неіснуючим, чи навпаки, як це має місце при використанні презумпції, існуючим, якщо інше не доказано другою стороною.

За таких умов колегія суддів приходить до висновку про те, що твердження відповідача про часткове виконання робіт суперечать дослідженим у справі доказам у їх сукупності, в силу чого є недоведеними.

Інші доводи апеляційної скарги та досліджені в судовому засіданні докази не спростовують наведені висновки колегії суддів, в звязку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду має бути залишене без змін.

Керуючись ст. ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

постановила:

Відмовити в задоволенні клопотання ТОВ «СМП Атік»про залучення до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ДП МОУ «Аеропорт Львів 2».

Відмовити в задоволенні клопотання ТОВ «СМП Атік»про зупинення провадження у даній справі.

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «СМП Атік» на рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2011 р. у справі № 5023/5317/11 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2011 р. у справі № 5023/5317/11 залишити без змін.

Головуючий суддя

Суддя

Суддя

Повний текст постанови складено та підписано 07.12.2011 року.