Постанова № 19985150, 12.12.2011, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

12.12.2011

Постанова

Іменем України

07.12.2011 р. справа №11/79/2011

Судова колегія апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого: Бойченка К.І.

Суддів: Діброви Г.І., Черноти Л.Ф.

Розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" м.Лисичанськ Луганська область

на рішення господарського суду Луганської області від 17.10.2011р. по справі № 11/79/2011 ( суддя Москаленко М.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмач Нафтосервіс" м.Бахмач Бахмацького району Чернігівської області

до відповідачів: 1) Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" м.Лисичанськ Луганської області;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Голд Нафта" м.Бахмач Чернігівської області

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1)Товариство з обмеженою відповідальністю "Український Аграрно-інвестиційний союз" м.Київ; 2)Товариство з обмеженою відповідальністю "ТНК-ВР Коммерс" м.Київ

про стягнення 64773,09грн.

За участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_3-довіреність № б/н від 01.03.2011р.

від першого відповідача ОСОБА_4-довіреність № 104 від 01.03.2011р.

від другого відповідача не з`явився

від третьої особи 1 не з`явився

від третьої особи 2 ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Бахмач Нафтосервіс" м.Бахмач Бахмацького району Чернігівської області звернулось до господарського суду Луганської області з позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" м.Лисичанськ Луганської області 64773,09грн.

Ухвалою господарського суду Луганської області від 15.08.2011р. по справі № 11/79/2011 залучено до участі у справі, як другого відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Голд Нафта" м.Бахмач Чернігівська область. Залучено до участі у справі, як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ТНК-ВР Коммерс" м.Київ.

Рішенням господарського суду Луганської області від 17.10.2011р. по справі № 11/79/2011 позов задоволено у повному обсязі щодо першого відповідача Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" м.Лисичанськ Луганська область. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" м.Лисичанськ на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмач Нафтосервіс" м.Бахмач Бахмацький район Чернігівська область вартість недостачі у розмірі 64773,09грн., витрати зі сплати державного мита у розмірі 647,73грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236,00грн. У задоволенні позову щодо другого відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Голд Нафта" м.Бахмач Чернігівської області відмовлено у повному обсязі.

Дане рішення мотивовано наступним:

-умовами договору №02/09/09 від 02.09.2009р., договору поставки нафтопродуктів №0126-10/ПНБ від 22.12.2010р., договором транспортного експедирування №0044-09/ПЦ від 10.12.2009р. від 10.12.2009р., додатковими угодами від 11.10.2010р., 14.02.2011р. до договору транспортного експедирування №0044-09/ПЦ від 10.12.2009р., договором зберігання №01/11 від 01.01.2011р., залізничною накладною №48689410, актом №1 приймання нафти та нафтопродуктів за кількістю від 03.02.2011р., актом заміру вагоно-цистерн від 03.02.2011р., наказом №2 від 04.01.2011р.,

-положеннями ч.1 ст.174, ч.1, ч.2 ст.306, ст.194, ст.193, ч.3 ст.216, ч.2 ст.217, ст.224 Господарського кодексу України, ч.1 ст.636, ч.1 ст.528, ст.525, ст.526, ст.670 Цивільного кодексу України, Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджених спільним наказом Мінпаливенерго України, Мінекономіки України, Міністерства транспорту та звґязку України та Держкомітету з питань технічного регулювання та споживчої політики №281/171/578/155 від 20.05.2008р.,

-обгрунтованістю та доведеністю позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Луганської області від 17.10.2011р. у справі №11/79/2011, перший відповідач подав до Донецького апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати згадане рішення та прийняте нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмач-Нафтосервіс" до Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" про стягнення 64 773,09грн. вартості недопоставлених нафтопродуктів повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги перший відповідач вказує на те, що:

- рішення прийнято з порушенням норм процесуального права;

- Донецька залізниця прийняла від відповідача вантаж тієї кількості, яка зазначена у залізничній накладній №48689410, а саме 124500кг;

- зі сторони третьої особи 2 належним чином виконано всі умови щодо передачі товару Донецькій залізниці, що документально підтверджено;

-господарський суд не дав належної оцінки наявності акту приймання-передачі № 1 від 30.01.2011р. до договору поставки, який було складено, затверджено підписами та печатками позивача та третьої особи, в якому позивач підтвердив отримання від третьої особи нафтопродуктів тієї кількості, яка зазначена у перевізних документах без наявності нестачі;

-акт за формою 5-НП (згідно п.5.2.6. Інструкції №281) на нафтопродукти, що надійшли від відповідача на адресу позивача за встановленою Інструкцією формою не складався;

-в акті про виявлену нестачу від 03.02.2011р. відсутні посилання на номери, знаки та відбитки на пломбах, їх цілісність;

-позивачем не було надано до позовної заяви копій довіреностей, які б уповноважували осіб, зазначених в акті № 1 від 03.02.2011р. брати участь у прийманні нафтопродуктів за кількістю;

-в порушення п.5.2.8. Інструкції №281, позивачем своєчасно не було викликано представника відповідача для участі в прийманні нафтопродуктів;

-в залізничній накладній №48689410 відсутня відмітка про видачу вантажу та справність пломб (ЗПП), передбачена п.31 Правил видачі вантажу;

-недоведеним є факт, що при передачі позивачу вантажу залізницею пломби відправника були справні та не пошкоджені, а також відсутня відмітка залізниці про те у якому стані було видано вантаж, оскільки в графі 6 залізничної накладної №48689410 відмітка залізниці про видачу вантажу та справність пломб відсутня;

-в порушення п.129 Статуту залізниць України, комерційний акт не складався.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "ТНК-ВР Коммерс" просить апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" задовольнити повністю. Рішення господарського суду Луганської області від 17.10.2011р. по справі №11/79/2011 скасувати повністю. Прийняти нове рішення яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмач-Нафтосервіс" до Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія".

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду Луганської області від 17.10.2011р. по справі № 11/79/2011 без змін.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Український Аграрно-Інвестиційний" м.Київ подало відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого вважає, що позовні вимоги є доведеними відносно першого відповідача.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Голд Нафта" м.Бахмач на надало відзив на апеляційну скаргу.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Між позивачем (Покупець) та ТОВ «Український Аграрно-Інвестиційний Союз» (Постачальник) укладений договір № 02/09/09 від 02.09.2009р. поставки нафтопродуктів (т. 1, а.с. 8 9), відповідно до умов пункту 1.1 якого Постачальник зобовязався передати, а Покупець прийняти та оплатити нафтопродукти (товар) у кількості, за номенклатурою, цінами та строками поставки відповідно до умов договору та додатків до нього.

В свою чергу, ТОВ «Український Аграрно-Інвестиційний Союз» ( Покупець) з ТОВ «ТНК-ВР Коммерс» (Постачальник) укладений договір поставки нафтопродуктів № 0126-10/ПНБ (т. 2, а.с. 50 63), відповідно до умов пункту 1.1 якого Постачальник зобовязався передати, а Покупець прийняти та оплатити нафтопродукти (товар) у кількості, в асортименті, за цінами та строками відповідно до умов договору та додатків до нього.

При цьому, умовами пункту 2.2 договору № 0126 встановлено, що виробником товару є ТОВ «ЛІНІК» (перший відповідач), «вантажовідправник»- це особа, зазначена у залізничних або товарно-транспортних накладних як вантажовідправник, з яким Постачальник або Покупець уклали відповідний договір; «вантажоотримувач»- Покупець або інша особа, зазначена у додатках до договору, в обовязки якого входить прийняття товару у пункті призначення або на станції призначення, та відправлення порожніх залізничних цистерн.

ТОВ «Український аграрно-інвестиційний союз»на адресу ТОВ «ТНК-ВР Коммерс» було направлено письмову заявку щодо поставки на адресу ТОВ «Голд-нафта» для власника товару ТОВ «Бахмач-нафтосервіс», дизельного пального (Евро) марки Е вид ІІ у кількості 120 тон (т. 2, а.с. 65).

Як встановлено господарським судом, між ТОВ «ТНК-ВР Коммерс»(Клієнт) та першим відповідачем у справі (Експедитор) укладений договір транспортного експедирування № 0044-09/ПЦ від 10.12.2009р. (т. 1, а.с. 72 80), згідно з умовами додаткової угоди до договору від 14.02.2011р. (т. 1, а.с. 84), відповідно до умов якого перший відповідач взяв на себе зобовязання за плату і за рахунок Клієнта організовувати виконання послуг, повязаних з відвантаженням та перевезенням нафти, нафтопродуктів та інших вантажів Клієнта залізничним транспортом на території України. Умовами підпунктів 1.2.6, 1.2.7, 1.2.10 договору № 0044ПЦ встановлений обовязок першого відповідача щодо оформлення товаротранспортної документації, виконання функцій вантажовідправника вантажів Клієнта, забезпечення організації охорони рухомого складу з вантажем Клієнта відповідно до Положення про порядок охорони вантажів та обєктів на залізниці України, затвердженого наказом Укрзалізниці № 208-Ц від 20.08.1997, а також у визначених випадках за заявкою Клієнта відповідно до наказу Міністерства транспорту України № 18 від 20.01.1997 та Постановою Кабінету міністрів України № 106 від 22.02.1994, що повинно бути підтверджено відміткою у залізничній накладній.

На адресу першого відповідача ТОВ «ТНК ВР Коммерс»було направлено заявку рознарядку (т.1, а.с. 85-86), відповідно до якої перший відповідач повинен був відвантажити та доставити на адресу ТОВ «Голд-Нафта»дизельне пальне (Евро) марки Е у кількості 120 тон.

На виконання умов договору № 02/09/09 позивачем на користь ТОВ «Український Аграрно-Інвестиційний Союз» платіжним дорученням № 41 від 25.01.2011р. (т. 1, а.с. 134) перераховано передплату за товар (дизельне пальне (Евро) марки Е) у сумі 1607040,00 грн.

Перший відповідач за залізничною накладною №48689410 від 30.01.2011р. зі станції Новозолотарівка Донецької залізниці, станцією призначення Бахмач-Київський Південно-Західної залізниці, у вагоно-цистерні №57984072 Тип 71 на адресу вантажоодержувача-ТОВ "Голд Нафта" відправив вантаж-дизельне пальне (євро) марки Е, визначивши при цьому масу вантажу 124500кг.

У залізничній накладній першим відповідачем було зазначено номери пломб на цистерні: ЗПУ и539717 та ЗПУ и539743, та зазначено про супровід вантажу охороною залізниці. У вказаній залізничній накладній зазначено масу вантажу 124500 кг.

Правильність відомостей підтверджено посадовою особою першого відповідача начальником зміни ОСОБА_7 Вимірювання ваги вантажу здійснено на вагонних вагах вантажопідємністю 200 тон. Вантаж за залізничною накладною призначений його власнику позивачу у даній справі, про що зазначено на звороті накладної.

Як на підтвердження правильності відомостей щодо фактичної маси вантажу перший відповідач послався на наявний у матеріалах справи сертифікат кількості від 30.01.2011 (т. 1, а.с. 89), складений ТОВ «Інспекторат України», відповідно до якого маса вантажу у вагоно-цистерні 57984072 склала 124500 кг.

01.02.2011 на станції Смородіно залізницею здійснено зважування спірної вагоно-цистерни за результатами якої складено акт загальної форми №141-10 від 01.02.2011р., в якому зазначено маса брутто 167100 кг., що є меншим на 8200 кг маси, яка вказана в провізних документах (175 300 кг), пломби ЗПУ: и539717, и539743 справні, доступу до вантажу та течії не виявлено, вантаж був в супроводі охорони.

Після прибуття вантажу за залізничною накладною № 48689410 на станцію призначення Бахмач-Київський, внаслідок наявності відомостей про зважування вантажу на попутній станції прямування Смородино, позивачем на адресу першого відповідача було направлено телеграму № 24/2 від 02.02.2011р. про виклик представника першого відповідача для участі у прийманні вантажу за кількістю. З матеріалів справи не вбачається, де знаходилась спірна цистерна, умови її зберігання понад добу з 02.02.2011р. по 03.02.2011р. після видачі вантажу вантажоодержувачу.

Спірний вантаж залізницею виданий вантажоодержувачу без перевірки 02.02.2011р.

03.02.2011р. першим відповідачем на адресу позивача у справі надіслано письмову відповідь на вказану телеграму, якою перший відповідач повідомив про неможливість участі його представника у прийманні вантажу у вагоно-цистерні № 57984072 за залізничною накладною № 48689410 та просив позивача приймати вантаж відповідно до вимог Інструкції Міністерства юстиції України за № 805/15496 від 02.09.2008 (т. 1, а.с. 17).

Крім того, відомості щодо вказаного факту були повідомлені позивачем першому відповідачеві телеграмою від 03.02.2011р. (т. 1, а.с. 16).

Відповідно до умов пункту 1.7 укладеного між ТОВ «Голд-нафта»та позивачем у даній справі договору зберігання № 01/11 від 01.01.2011 (т. 2, а.с. 73 74) останній доручив другому відповідачеві, як Зберігачу за умови поставки товару, що є предметом договору зберігання (паливно-мастильні матеріали), залізничним транспортом одержувати вказаний товар на підїзних шляхах (коліях) станції Бахмач-Київський Південно-Західної залізниці. Товар повинен прийматися за кількістю та якістю уповноваженими представниками сторін вказаного договору згідно з транспортними документами та сертифікатом якості виробника (пункт 1.4 договору зберігання).

За результатами приймання товару за кількістю складений Акт № 1 приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю від 03.02.2011р., який затверджено комерційним директором ТОВ "Бахмач Нафтосервіс" ОСОБА_9 (далі-Акт №1), згідно якого встановлено нестачу з урахуванням норм природної втрати та погрішності метолів вимірювання в кількості 7264 кг (т.1, а.с. 14), та Акт заміру вагоно-цистерн від 03.02.2011 (далі-Акт замірів), засвідчений печаткою ТОВ «Інспекторат України»(том справи 1, а.с. 15).

Зі змісту Акту №1 (п.10) слідує, що приймання вантажу розпочато 03.02.2011р. о 16 год.20 хв., а завершено 03.02.2011р. о 16год. 35хв.

В результаті замірів відповідними вимірювальними засобами (ареометром та метр штоком) встановлено фактичний рівень наповнення цистерни: 256.0 см. Густина становила 0.840 кг.м куб. Температура: -2С. За допомогою калібровочної таблиці цистерн встановлено фактичну масу нафтопродуктів, яка становила 116613 кг. По документах маса нафтопродуктів становила 124500 кг (залізнична накладна). Різниця між фактичною масою га показниками за відвантажувальними документами становить 7887 кг. З урахуванням норм природної втрати на погрішності методів вимірювання недостача становить 7264 кг на загальну суму 64773,09 грн.

З Акту замірів вбачається, що дата початку перевірки 03.02.2011р. о 17год.00хв., дата закінчення перевірки 03.02.2011р. о 18год.00хв. Акт замірів підписаний інспектором Левенець В.В. та представником позивача ОСОБА_8

В акті замірів не заповнені графи: чи відповідає відтиск ЗПП даним залізничних накладних; чи відповідають номера пломб "Інспекторейт України" даним сертифіката кількості, не зазначені ареометр заводський номер, метршток заводський номер, термометр заводський номер.

Засоби вимірювальної техніки (ареометр та метршток), використані під час приймання товару за кількістю, пройшли державну повірку, що підтверджено наявними у матеріалах справи свідоцтвом та технічним паспортом (т. 2, а.с. 91 93).

Позивачем до матеріалів справи додано видаткову накладну № ИС-0000004 від 30.01.2011 на поставку товару дизельного пального у кількості 124500 кг на загальну суму 1110170,83 грн. (т. 1, а.с. 12), а також Акт № 1 від 30.01.2011 прийому-передачі ДТ підвищеної якості (Євро) марки Е виду ІІ між ТОВ «Український Аграрно-Інвестиційний Союз» та ТОВ «Бахмач Нафтосервіс» (т.1, а.с. 21).

Матеріали справи свідчать про те, що після початку приймання спірного вантажу позивачем, у зв"язку з виявленою недостачею, приймання вантажу не припинялось, представник вантажоодержувача для участі в прийманні спірного вантажу не викликався. Відповідно, графа 11 Акту №1 позивачем не заповнена.

У графі 13 Акту №1 позивачем не відображено номерів пломб ЗПП.

Також Акт №1 не містить висновку комісії про причини та місце виникнення нестачі.

В Акті №1 не зазначено, яким чином визначено масу спірного вантажу.

Статтями 33, 34 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України до числа підстав виникнення господарських зобовязань віднесено господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди, не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

В силу приписів ч. 1 і ч.2 ст. 306 Господарського кодексу України перевезенням вантажів визнається господарська діяльність, пов'язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами. Суб'єктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі.

Статтею 194 Господарського кодексу України визначено, що виконання господарського зобов'язання може бути покладено в цілому або в частині на третю особу, що не є стороною в зобов'язанні. Управнена сторона зобов'язана прийняти виконання, запропоноване третьою особою - безпосереднім виконавцем, якщо із закону, господарського договору або характеру зобов'язання не випливає обов'язок сторони виконати зобов'язання особисто.

Вказана норма кореспондується з приписом частини 1 ст. 528 Цивільного кодексу України, згідно якої виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою.

Крім того, частиною 1 ст. 636 Цивільного Кодексу України, встановлено, що договором на користь третьої сторони є договір, за умовами якого зобов'язана сторона повинна виконати свій обов'язок на користь третьої особи.

Перший відповідач не є стороною в зобов'язанні між позивачем і ТОВ «Український Аграрно-Інвестиційний Союз»за договором № 02/09/09.

Разом з тим, в розумінні частини 1 ст. 528 Цивільного кодексу України та ст.194 Господарського кодексу України перший відповідач є «безпосереднім виконавцем», тобто третьою особою, на яку було покладено обов'язок фактично виконати замовлення позивача про відвантаження на користь останнього нафтопродуктів (товару) саме у кількості 124500 кг (маса нетто), про що свідчить накладна № 48689410.

Приймання нафтопродуктів має здійснюватись в порядку передбаченому Інструкцією "Про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої спільним Наказом Міністерства палива та енергетики, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та звґязку, державного комітету з питань технічного регулювання та споживчої політики №281/171/578/155 від 20.05.2008р. (далі- Інструкція №281).

Відповідно до розділу 1 Інструкції №281 встановлено єдиний порядок організації та виконання робіт, повґязаних з прийманням, транспортуванням, зберіганням, відпуском та обліком товарної нафти і нафтопродуктів.

Вимоги цієї Інструкції №281 є обовґязковими для всіх субґєктів господарювання (підприємств, установ, організацій та фізичних осіб-підприємців), що займаються хоча б одним з таких видів економічної діяльності, як закупівля, транспортування, зберігання і реалізація нафти і нафтопродуктів на території України.

Згідно п.5.2.2. Інструкції №281, маса нафти і нафтопродуктів визначається вантажоодержувачем у кожній цистерні.

Згідно п.5.2.3. Інструкції №281, під час надходження залізничних цистерн вантажоодержувач до приймання нафти або нафтопродукту має перевірити:

-відповідність фактичного номера і типу залізничної цистерни номеру і типу, зазначених у накладній;

-технічний стан залізничної цистерни на наявність механічних ушкоджень (умґятин, тріщин), справність зливних пристроїв. У разі виявлення несправності цистерни, через яку можлива втрата вантажу, слід вимагати від адміністрації залізничної станції перевірки маси вантажу в цистерні , а в разі встановлення нестачі-складання технічного акта за встановленою формою;

--наявність і цілісність пломб запірно-пломбувальних пристроїв (ЗПП) і відбитків на них, відповідність відбитків на пломбах відбиткам, які зазначено у перевізних документа;

--відповідність градуювальної таблиці на залізничну цистерну номеру залізничної цистерни.

Відповідно до п.5.2.6. Інструкції №281 результати комісійного приймання нафти або нафтопродуктів оформлюються актом приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою №5-НП, який складається одразу після приймання вантажу та затверджується керівництвом підприємства не пізніше наступного дня після його складання. Форма акту приймання нафтопродуктів за кількістю наведена у додатку №1 до Інструкції №281.

Приписами пп. 5.2.8 Інструкції передбачено, що у разі встановлення нестачі нафти або нафтопродуктів з вини вантажовідправника, яка після списання природних втрат перевищує гранично допустиме відхилення між результатами вимірювання маси нафти та нафтопродуктів вантажовідправником і вантажоодержувачем (якщо це обумовлено умовами договору), матеріально відповідальна особа припиняє їх приймання і негайно повідомляє про це керівника свого підприємства.

При цьому матеріально відповідальна особа має забезпечити зберігання кількості одержаної нафти або нафтопродуктів, а також вжити заходів, що унеможливлюють погіршення їх якості.

Одночасно з припиненням приймання вантажоодержувач зобов'язаний викликати представника вантажовідправника для участі в прийманні нафти або нафтопродуктів і складанні акта приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою N 5-НП, якщо інше не передбачено умовами договору.

Відповідно до пп. 5.2.10 Інструкції №281 представник вантажовідправника, який перебуває з одержувачем у різних населених пунктах, зобов'язаний прибути не пізніше триденного строку після отримання повідомлення. Відповідно до вказаної Інструкції у добовий строк після отримання повідомлення вантажовідправник зобов'язаний повідомити вантажоодержувача про виїзд представника.

Вантажовідправник може уповноважити інших осіб на участь у прийманні нафти або нафтопродуктів за кількістю. У цьому разі на довірену особу видається довіреність.

Відповідно до пп. 5.2.11 Інструкції №281 в разі відсутності в добовий строк повідомлення про виїзд представника вантажовідправника приймання нафтопродуктів відбувається за участі представника незалежної експертної організації, що обумовлено у відповідному договорі. У разі, якщо у відповідному договорі не було обумовлено незалежної експертної організації, приймання нафти та нафтопродуктів здійснюється самостійно.

Вантажоодержувач для приймання нафти та/або нафтопродуктів за кількістю створює комісію, до складу якої призначаються особи, які мають відповідну освіту, кваліфікацію та досвід роботи з питань порядку приймання та обліку нафти та/або нафтопродуктів.

Наказом № 2 від 04.01.2011 позивачем створена комісія по прийомці нафтопродуктів. (т.2, а.с.34).

Згідно з п.5.2.5. Інструкції №281 від 20.05.2008р. комісійне приймання нафти або нафтопродукту за кількістю здійснюють уповноважені наказом керівника підприємства-вантажоодержувача особи, які мають відповідну освіту, кваліфікацію та досвід роботи з питань визначення кількості нафти та нафтопродуктів у залізничних- цистернах, на яких покладено відповідальність за дотримання правил приймання нафти і нафтопродуктів, установлених цією Інструкцією та іншими нормативно-правовими актами та нормативними документами.

Комісійне приймання нафти і нафтопродуктів відбувається за участі представників охоронної організації, що супроводжувати нафту або нафтопродукти (у разі, якщо згідно з відповідним договором вантаж супроводжується охоронною організацією).

За потреби до приймання нафти або нафтопродуктів можуть залучатись представники незалежної експертної організації, якщо її визначено у відповідному договорі.

Особи, які беруть участь у комісійному прийманні нафти і нафтопродуктів, повинні проходити відповідну підготовку з цих питань та періодичну перевірку знань згідно з порядком, установленим керівником підприємства.

Позивачем наданий наказ №2 від 04.01.2011р. "Про призначення осіб, допущених до комісійної прийомки нафтопродуктів", який підписаний директором позивача. (т.2, а.с.34), зі змісту п.1 та п.2 якого назначено склад комісії по прийомці нафтопродуктів із залученням фахівців, що мають досвід роботи з питань приймання та обліку нафтопродуктів, а саме робітників ТОВ "Голд Нафта": ст.комірник ТОВ "Голд Нафта" ОСОБА_11, комірник ТОВ "Голд Нафта" ОСОБА_12, комірник ТОВ "Голд Нафта" ОСОБА_8, заступника директора ТОВ "Голд Нафта" за сумісництвом ОСОБА_2, а представником , уповноваженим брати участь у прийманні нафтопродуктів за кількістю назначено комерційного директора ТОВ "Бахмач-Нафтосервіс"ОСОБА_9, при цьому матеріали справи не містять відомостей щодо відповідної освіти, кваліфікації та досвіду роботи останнього з питань визначення кількості нафти і нафтопродуктів у залізничних цистернах.

Наказом по підприємству позивача, до складу комісії не включено жодного робітника ТОВ "Бахмач-Нафтосервіс".

Відповідно до п. 5.2.12 Інструкції представнику, уповноваженому взяти участь у прийманні нафти та/або нафтопродуктів за кількістю, видається довіреність за підписом уповноваженої особи підприємства, скріплену гербовою печаткою підприємства.

У довіреності обов'язково зазначається найменування, марка та кількість нафти або нафтопродуктів, які прийматиме уповноважений представник.

Довіреність надається голові комісії і після приймання нафти або нафтопродуктів зберігається разом з актом приймання нафти або нафтопродуктів за кількістю за формою № 5-НП на підприємстві, де зберігаються нафтопродукти.

Позивачем не було надано довіреностей, які б уповноважували осіб зазначених в акті №1 від 03.02.2011р., брати участь у прийманні нафтопродуктів за кількістю.

Посилання позивача на те, що акт вимірювань вагоно-цистерн від 03.02.2011р. складено незалежним експертом ТОВ "Інспекторат України", не звільняє позивача від обовґязку складення належним чином акту за формою 5-НП.

Крім того, позивач не довів належним чином протиправності дій першого відповідача у недостачі нафтопродуктів, з огляду на те, що згідно зі ст.52 Статуту залізниць України на станціях призначення залізниця зобовґязана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу у разі:

-прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій;

--прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами;

--прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах);

--прибуття з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею;

--прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами;

У зазначених вище випадках тарні і штучні вантажі видаються залізницею з перевіркою кількості і стану вантажу тільки у пошкоджених місцях. У разі виявлення пошкодження тари або інших обставин, що можуть привести до зміни стану вантажу, залізниця зобовґязана перевірити вантажу у пошкоджених місцях за фактурами і рахунками з розкриття пошкоджених місць.

У решті випадків вантажі, завантажені відправником, і ті, що прибули у справних вагонах, контейнерах із непошкодженими пломбами відправника, а також без ознак недостачі, псування, пошкодження на відкритому рухомому складі або у критих та інших вагонах без пломб, якщо такі перевезення передбачені Правилами, видаються без перевірки їх кількості і стану.

Згідно п.31 Правил Видачі вантажів (ст.35, 42, 46, 47, 48, 52, 53 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000р. №644, для вантажів , які прибули в критому вагоні (контейнері) за пломбами (ЗПП) відправника (порту, експедитора), на вимогу одержувача станція зобовґязана зробити в накладній відмітку про прибуття вагона (контейнера) за справними пломбами (ЗПП) та видачу вантажу без перевірки згідно із ст.52 Статуту.

Залізниця, як це передбачено її Статутом, повинна на вимогу одержувача в графі 6 накладної робити відмітки про порядок видачі вантажу. При вирішенні спорів, повґязаних з недостачами, коли в накладній відсутня належна відмітка про те, в якому стані отримано вантажі від органу транспорту, немає підстав покладати відповідальність за недостачу на відправника, оскільки вона могла статись внаслідок неохоронної перевозки.

Втім, як вбачається з залізничної накладної № 48689410 відмітки залізниці у графі 6 відсутні.

Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що позивач не надав належних та допустимих доказів своїх вимог, відтак рішення господарського суду у частині задоволення позову відносно першого відповідача є незаконним, необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову відносно першого відповідача у задоволенні позову про стягнення вартості недостачі в сумі 64773,09грн.

Оскільки другий відповідача не є вантажовідправником, відносно нього позовні вимоги також задоволенню не підлягають, тому рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову відносно другого позивача є вірним та підлягає залишенню в силі в цій частині.

Судові витрати за позовом та за апеляційною скаргою покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 43, 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

1) Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" м.Лисичанськ Луганська область на рішення господарського суду Луганської області від 17.10.2011р. по справі № 11/79/2011 задовольнити частково.

2) Рішення господарського суду Луганської області від 17.10.2011р. по справі №11/79/2011 скасувати частково в частині стягнення з Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" м.Лисичанськ Луганська область вартості недостачі в розмірі 64 773,09грн., витрат зі сплати державного мита у розмірі 647,73грн., витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 236,00грн. на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмач Нафтосервіс" м.Бахмач Бахмацький район Чернігівська область.

3) Відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмач Нафтосервіс" м.Бахмач Бахмацького району Чернігівської області до Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" м.Лисичанськ Луганська область вартості недостачі в розмірі 64773,09грн.

4) В іншій частині рішення господарського суду Луганської області від 17.10.2011ро. по справі № 11/79/2011 залишити без змін.

5) Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бахмач Нафтосервіс" м.Бахмач Бахмацького району Чернігівської області (вул.Петровського, 62 В, м.Бахмач, Бахмацький район, Чернігівська область, 16500, код ЄДРПОУ 34721650) на користь Приватного акціонерного товариства "Лисичанська нафтова інвестиційна компанія" м.Лисичанськ Луганська область (вул.Свердлова, 371, офіс 1-А, м.Лисичанськ, Луганська область, 93113, код ЄДРПОУ 32292929) витрати по сплаті держмита за апеляційною скаргою в розмірі 323,87грн.

6) Господарському суду Луганської області видати відповідний наказ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий К.І.Бойченко

Судді Г.І.Діброва

Л.Ф.Чернота

Надіслано 8 примірників:

1-позивачу

2-відповідачам

2-третім особам

1-до справи

1-ДАГС

1-госп.суду