Рішення № 19879246, 29.11.2011, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

* 10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, '481-620

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "29" листопада 2011 р.Справа № 20/5007/90/11

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Гнисюка С.Д.

за участю представників сторін

від позивача ОСОБА_1. - довіреність № 02 від 30.08.2011р., ОСОБА_3 - генеральний директор, наказ № 19 від 15.04.09р.

від відповідача не з'явився

- від третьої особи на стороні позивача: ОСОБА_3 - паспорт серії НОМЕР_1 від 10.11.1995р.

- від третьої особи 1 на стороні відповідача:не з'явився

- від третьої особи 2 на стороні відповідача: не з'явився

від третьої особи 3 на стороні відповідача: не з'явився

Розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом Приватного підприємства "Фламінго" (м.Новоград-Волинський)

до Публічного акціонерного товариства "ОТП БАНК" (м. Київ)

За участю третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: фізична особа Гриценко Ігорь Володимирович (м.Новоград-Волинський),

За участю третіх особ на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: 1) Відділ державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції (м.Новоград-Волинський); 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Укрспецреалізація" Житомирська філія (м. Житомир) 3) приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна (м. Дніпропетровськ)

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Приватне підприємство "Фламінго" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: 1) Публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК"; 2) Відділ державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції; 3) Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Укрспецреалізація" Житомирська філія про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Також, позивач просив забезпечити позов.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 20.09.2011р. позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження по справі № 20/5007/90/11.

З метою забезпечення позову, ухвалою господарського суду Житомирської області від 20.09.2011р., задоволено заяву позивача про забезпечення позову, а саме, зупинено стягнення - Відділом державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції (ВП 18651209) на підставі виконавчого документа - Виконавчого напису № 11805 від 10.12.2009р. виданого Приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на нерухоме майно нежитлова будівля, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельної ділянки за тією ж адресою, які належать ПП "Фламінго" та заборонено - Житомирській філії ТОВ "Торговий дім Укрспецреалізація" проводити прилюдні торги нежитлової будівлі, загальною площею - 870,70 кв.м. та земельної ділянки за тією ж адресою, які належать на праві власності ПП "Фламінго" до вирішення спору по справі №20/5007/90/11.

03.11.2011р. на адресу господарського суду Житомирської області через загальний відділ від приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надійшла апеляційна скарга вих. № 781/01-16 від 30.09.2011р. на ухвалу господарського суду Житомирської області від 20.09.2011р. по справі №20/5007/90/11.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 05.10.2011р. апеляційну скаргу та додані до неї матеріали повернуто заявнику на підставі ст. 106 ГПК України.

В судовому засіданні 06.10.2011р. представниками позивача подано заяву про згоду на заміну неналежного відповідача - приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на належного відповідача - публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК".

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 06.10.2011р. замінено неналежного відповідача - приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на належного відповідача - публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК"; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізичну особу ОСОБА_3 та в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2.

В разі заміни відповідача розгляд справи починається спочатку (аналогічна позиція викладена у п. 1.3 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.97 р. N 02-5/289 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України").

18.10.2011р. на адресу господарського суду Житомирської області через загальний відділ від приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому вона проти позову заперечила з підстав викладених у ньому.

В судовому засіданні 01.11.2011р. представник відділу державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції надав відзив на позовну заяву №2553 від 25.10.2011р., в якому останній проти позову заперечив з підстав викладених у ньому.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 01.11.2011р. розгляд справи відкладено на підставі ст. 77 ГПК України, зобов'язано учасників судового процесу подати належні документи по справі.

07.11.2011р. на адресу господарського суду Житомирської області через загальний відділ від відділу державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції надійшов лист в якому останній просить суд долучити до матеріалів справи: заяву про відкриття виконавчого провадження №010/001-12-4/518 від 09.04.2011р., копію договору наступної іпотеки №РМ-SМЕ 010/030/2007 від 25.10.2007р., копію витягу про реєстрацію у Державному реєстрі іпотек, копію витягу про реєстрацію в Єдиному реєстрі заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, копію виконавчого напису, копію акту й арешту майна, копія постанови про призначення експерта, копію звіту про оцінку майна.

15.11.2011р. на адресу господарського суду Житомирської області через загальний відділ від приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надійшов лист №901/01-16 від 07.11.2011р. в якому вона зазначила, що в зв'язку з виробничою завантаженістю справу призначену на 15.11.2011р. розглядати за її відсутності.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 15.11.2011р. розгляд справи відкладено на підставі ст. 77 ГПК України.

28.11.2011р. на адресу господарського суду Житомирської області через загальний відділ від приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надійшов лист №941/01-16 від 21.11.2011р. в якому вона зазначила, що в зв'язку з виробничою завантаженістю справу призначену на 29.11.2011р. розглядати за її відсутності. Крім того, зазначила, що вимоги суду від 06.10.2011р. виконала 14.10.2011р.

В судовому засіданні 29.11.2011р. представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав викладених в позовній заяві.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, зазначив, що нотаріус при вчиненні напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню.

Представник третьої особи на стороні позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав зазначених у позовній заяві.

Представник відповідача в судове засідання 29.11.2011р. не з'явився, хоча про час, місце та дату розгляду справи належним чином був повідомлений про що свідчить поштове повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 143). Вимог ухвал господарського суду від 20.09.2011р., від 06.10.2011р. та від 15.11.2011р. не виконав.

Крім того, ухвалою від 04.10.2011р. суд попереджав відповідача, якщо відзив на позовну заяву і витребувані господарським судом документи не подано, справу може бути розглянуто за наявними в ній матеріалами на підставі ст. 75 ГПК України.

Представник третьої особи 1 на стороні відповідача в судове засідання 29.11.2011р. не з'явився, хоча про час, місце та дату розгляду справи належним чином був повідомлений (про що свідчить, зокрема, його підпис у розписці господарського суду про відкладення розгляду справи) (с.135).

Представник третьої особи 2 на стороні відповідача в судове засідання 29.11.2011р. не з'явився, хоча про час, місце та дату розгляду справи належним чином був повідомлений, про що свідчить поштове повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 142). Вимог ухвал господарського суду від 20.09.2011р., від 06.10.2011р. та від 15.11.2011р. не виконав.

Представник третьої особи 3 на стороні відповідача в судове засідання не з'явився, хоча про час, місце та дату розгляду справи належним чином був повідомлений, про що свідчить поштове повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 147). Крім того, ухвалою господарського суду від 15.11.2011р. було зобов'язано приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 надати суду копії матеріалів нотаріальної справи (в тому числі копію заяви "ОТП Банку" про вчинення виконавчого напису та доданих до неї документів), за винятком тих, що вже додані до відзиву на позовну заяву. Вимоги ухвали суду від 15.11.2011р. третя особа 3 на стороні відповідача не виконала.

На запитання суду щодо наявності додаткових доказів по справі, учасники судового процесу зазначили, що додаткові докази відсутні. Крім того, просили суд розглянути спір за наявними у справі документами.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950р., ратифікованої Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру.

Враховуючи, що явка учасників судового процесу в судове засідання не визнавалася обовязковою, а також з врахуванням того, що строк розгляду позовної заяви майже сплинув господарський суд Житомирської області визнав за можливе розглянути справу за відсутності представників відповідача, третьої особи 1, третьої особи 2, третьої особи 3 та за наявними в матеріалах справи документами у відповідності до ст.75 ГПК України.

Заслухавши пояснення учасників судового процесу, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, господарський суд Житомирської області, -

ВСТАНОВИВ:

25.10.2011р. між Закритим акціонерним товариством "ОТП БАНК", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "ОТП БАНК" (далі відповідач, банк, іпотекодержатель) та ОСОБА_3 (далі третя особа на стороні позивача) був укладений кредитний договір № СМ-SME010/030/2007 (договір) (а.с.54-62).

Відповідно до ч. 1 ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення про договір позики, якщо інше не встановлено положеннями про кредитний договір і не випливає із суті кредитного договору.

Пунктом 2 частини 1 договору сторони узгодили, що банк надає позичальнику кредит, а позичальник приймає його на наступних умовах:

Розмір кредиту. Валюта кредиту: 450 000,00 доларів США.

Розмір траншів. Кількість траншів: 1-ий транш - 278610,00 доларів США; 2-ий транш - 171390,00 доларів США, з можливістю розбивки на транші, відповідно до поточних потреб клієнта, кожен з яких не менше 10 % загального ліміту.

Цільове використання кредиту:перший транш - на погашення поточної заборгованості позичальника перед кредитором першої черги за кредитним договором першої черги; другий транш - на споживчі цілі

Річні база нарахування процентів: 360 днів у році.

Дата остаточного повернення кредиту: 25.10.2014р.

Комісія за дострокове виконання боргових зобов'язань: 2% від суми часткового або повного дострокового виконання боргових зобов'язань, протягом 1 (першого) року з моменту отримання кредиту/першого гранту; 1% від суми часткового або повного дострокового виконання боргових зобов'язань, починаючи - з 2 року з моменту отримання кредиту/першого траншу до повного виконання боргових зобов'язань.

Згідно із п. 1.1 ч. 2 договору, банк надає позичальнику кредит у розмірі та у валюті, визначеній у частині №1 цього договору, а позичальник приймає, зобов'язується належним чином використовувати та повернути банку суму отриманого кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування кредитом і виконати всі інші зобов'язання, які вони визначили у цьому договорі.

Відповідно до підпункту 1.9.1 п. 1.9 ч.2 договору, незважаючи на інші положення цього договору, банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та інших зобов'язань за цим договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п.2.3.7 та ст.3 цього договору) та/або умов договору іпотеки, та/або умов договору поруки (надалі - вимога). При цьому, виконання боргових зобов'язань повинно бути проведено позичальником протягом 30 (тридцяти) календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

В будь-який час після пред'явлення банком вимоги і до її фактичного виконання позичальником, банк має право відкликати свою вимогу. Таке відкликання вимоги здійснюється банком в письмовій формі. В разі такого відкликання банком вимоги, боргові зобов'язання підлягають виконанню позичальником в розмірі, порядку та строки, що визначені цим договором, якщо сторони не домовились про інше (підпункт 1.9.2 п. 1.9 ч.2 договору).

У випадку невиконання позичальником боргових зобов'язань понад 38 (тридцять вісім) календарних днів, банк має право в односторонньому порядку розірвати цей договір, шляхом відправлення на поштову адресу позичальника відповідного листа. Цей договір вважається розірваним з моменту відправлення на поштову адресу позичальника вищевказаного листа (підпункт 1.9.3 п. 1.9 ч.2 договору).

Відповідно до п. 3.1 ч.2 договору, сторони наступним прийшли до згоди, що в якості забезпечення всіх своїх зобов'язань за цим договором позичальник керуючись положеннями чинного законодавства України, в тому числі, але не виключно, положеннями ст.5 Закону України „Про Іпотеку" цим передає чи зобов'язується забезпечити передачу майновим поручителем в іпотеку банку предмет іпотеки, який є власністю позичальника та/чи майнового поручителя відповідно до правовстановлюючих документів та забезпечити чинність договору іпотеки протягом всього строку дії цього договору.

З матеріалів справи вбачається, що 25.10.2007р. між відповідачем та Приватним підприємством "Фламінго" (далі позивач, поручитель, іпотекодавець) був укладений договір поруки № СМ-SME010/021/2007/2 (далі договір поруки) (а.с.46-48).

Згідно із ст. 553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку.

Частиною 2 ст. 553 ЦК України встановлено, що порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Таким чином, обсяг зобов'язань поручителя визначається як умовами договору поруки, так і умовами основного договору, яким визначено обсяг зобов'язань боржника забезпечення виконання яких здійснює поручитель.

Відповідно до п.1.1 договору поруки, за цим договором поручитель зобов'язується відповідати за повне та своєчасне виконання боржником його боргових зобов'язань перед кредитором за кредитним договором, в повному обсязі таких зобов'язань.

Поручитель та боржник відповідають як солідарні боржники, що означає, що кредитор може звернутись з вимогою про виконання боргових зобов'язань як до боржника, так і до поручителя, чи до обох одночасно (п.1.2 договору поруки).

Також, з метою забезпечення зобов'язання 25.10.2011р. між позивачем та відповідачем був укладений договір наступної іпотеки № РМ-SME010/030/2007 (далі договір іподеки) (а.с.49-53).

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 1.1 договору іпотеки сторони узгодили, що для забезпечення повного - і своєчасного виконання боржником його боргових зобов'язань, визначених у статті 2 цього договору, іпотекодавець цим надає іпотекодержателю і іпотеку нерухоме майно, визначене у статті 3 цього договору (дала предмет іпотеки).

Відповідно до п.1.2 договору іпотеки, іпотекодавець цим заявляє, гарантує зобов'язується, що на дату укладення цього договору предмет іпотеки не перебуває, і протягом терміну дії цього дДоговору не перебуватиме, у будь-якій іншій Іпотеці, оренді (суборенді), під забороною відчуження чи під будь-яким іншим обтяженням, крім встановленого в цьому договорі і договорах іпотеки першої черги, предмет іпотеки не є предметом судового спору.

Пунктом 2.1 договору іпотеки сторони узгодили, що іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником кожного і всіх його боргових зобов'язань за кредитним договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі, з усіма змінами і доповненнями до нього. Зокрема, іпотека за цим договором забезпечує виконання таких вимог іпотекодержателя:

Підпунктами 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4 п.2.1 договору іпотеки сторони узгодили, умови повернення кредиту; сплату процентів за користування кредитом; сплату пені за прострочення повернення кредиту; сплату процентів та штрафу за нецільове використання кредиту та відшкодування збитків та витрат, викликаних порушенням кредитного договору.

Відповідно до п. 3.1 договору іпотеки, предметом іпотеки за цим договором є:

- нежитлова будівля, загальною площею 870,7 квадратних метрів, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, та належить іпотекодавцю на праві приватної власності, що підтверджується свідоцтвом на право власності на нежитлову будівлю, виданого 14.11.2005р. виконкомом Новоград-Волинської міської ради на підставі рішення виконкому Новоград-Волинської міської ради № 408 від 09.11.2005р., зареєстрованого в Новоград-Волинськоій МБТІ 07.02.2006р. в реєстрову книгу № 4 за реєстровим № 816, реєстраційний номер в реєстрі прав власності на нерухоме майно № 13782577.

Предмет іпотеки складається з нежитлової будівлі, загальною площею 870,7 (вісімсот сімдесят цілих сім десятих) квадратних метрів.

Згідно Витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно № 16171676 виданого Державний комунальним підприємством "Новоград-Волинське міжміське бюро технічної інвентаризації" 04.10.2007р. ринкова вартість предмета іпотеки становить 2598253,00грн. (п. 3.2 договору іпотеки).

Позивач в позовній заяві та його представник в судовому засіданні зазначив, що в процесі виробничо-господарської діяльності ПП “Фламінго” за адресою: вул. Герцена, 8, в м. Новоград-Волинський Житомирської області добудувало та ввело в експлуатацію іншу нерухомість, а саме "нежитлове приміщення диско-клубу" реєстраційним №30670849, яке у комплексі складається з підвальним приміщенням та добудовою, загальною площею 278,2 кв.м., на яке 07.12. 2007 року було виготовлено зі сторони МБТІ окрему Інвентарну справу.

Крім того, матеріали справи містять свідоцтво про право власності Серії САВ № 909369, видане виконкомом Новоград-Волинської міської ради 08.06.2010 року та Витяг ДКП Новоград-Волинського МБТІ про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 11.06.2010 року.

Разом із іпотекою нерухомого майна, яке зазначене в п. 3.1 цього договору, в іпотеку за цим договором передається земельна ділянка, на якій розташована вищевказана нежитлова будівля. Земельна ділянка, загальною площею 0,3204 га, що знаходиться за адресою: Житомирська область, м. Новоград-Волинський, вул. Герцена, 8 та належить іпотекодавцю на праві приватної власності, що підтверджується: Державним актом на право приватної власності на землю серії ЯГ №793036, виданий Новоград-Волинською міською радою 25.06.2007р., зареєстрованого в Книзі записів державних актів на право власності на землю та на право постійного користування землею, договорів оренди землі за № 020722600003 (ч. 3.2.1.1 підпункту 3.2.1 п. 3.2 договору іпотеки).

Відповідно до ч.3.2.1.2 підпункту 3.2.1 п. 3.2 договору іпотеки, цільове призначення земельної ділянки - для обслуговування нежитлових приміщень та виробничої бази.

Кадастровий номер земельної ділянки -1811000000:00:036:0075 (ч.3.2.1.3 підпункту 3.2.1 п. 3.2 договору іпотеки).

Згідно з Висновку про експертну грошову оцінку від 15.10.2007р., грошова оцінка земельної ділянки складає - 195444,00грн. (ч.3.2.1.4 підпункту 3.2.1 п. 3.2 договору іпотеки).

Згідно Витягу № 488 з бази даних автоматизованої системи ведення державного земельного кадастру від 23.10.2007р. про наявні обмеження на використання земельної ділянки, виданого Новоград-Волинським відділом земельних ресурсів і у відповідності до Класифікатора обмежень прав власності на землю та використання земельної ділянки земельні сервітути не встановлені (ч.3.2.1.5 підпункту 3.2.1 п. 3.2 договору іпотеки).

Згідно ст.18 Закону України „Про іпотеку" договір іпотеки укладається між одним або декількома іпотекодавцями та іпотекодержателем у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Відповідно до ст. 3 Закону України „Про іпотеку", взаємні права і обов'язки іпотекодавця та іпотекодержателя за іпотечним договором виникають з моменту його нотаріального посвідчення.

Відповідно п. 4.2 договору іпотеки, цей договір підлягає нотаріальному посвідченню. Витрати, пов'язані; нотаріальним посвідченням цього договору, несе боржник. Нотаріусом сторонам роз'яснено пораді Державної реєстрації Іпотеки, предмету іпотеки та порядок задоволення забезпечених іпотекою вимог за рахунок предмету іпотеки.

Сторони погоджуються, що одночасно з нотаріальним посвідченням договору нотаріус накладає, згідно з чинним законодавством України, заборону відчуження предмету іпотеки. Така заборона відчуження діє до дати надання іпотекодержателем нотаріусу іпотекодавцю письмового повідомлення про повну сплату боржником всіх його боргових зобов'язання за кредитним договором або про припинення цього договору (п.4.3 договору іпотеки).

Судом встановлено, що укладений між позивачем і відповідачем договір іпотеки був посвідчений 25.10.2007р. приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області ОСОБА_4 і зареєстрований в реєстрі за номером №5164.

Згідно ч.5 ст.3 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Відповідно до ст.12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обовязків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 6.3 договору іпотеки сторони узгодили, що жодне положення цього Договору не може тлумачитись як таке, що обмежує:

а) права іпотекодержателя звернутись до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку встановленому чинним законодавством України;

б) права сторін встановити договірний порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

В зв'язку з неналежним виконанням ОСОБА_3 зобов'язання по погашенню кредиту та відсотків за користування кредитом 14.01.2009р. відповідачем на адресу ОСОБА_3 було направлено вимогу №010-01/001-22-3-1/21 щодо сплати в тридцятиденний строк з моменту її отримання суму кредиту в розмірі 385796,79 дарів США, суму відсотків за користування кредитом в розмірі 12499,82 доларів США, а також пеню за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів за користування кредитом в розмірі 163132,37грн. (а.с.93). Вимога ОСОБА_3 отримана 04.02.2009р. про що свідчить його підпис на вищезазначеній вимозі.

З матеріалів справи вбачається, що 13.03.2009р. відповідач направив на адресу позивача вимогу №010-01/001-22-3-1/235 в якій зазначив, що у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов'язання, банк вправі задовольнити свої вимоги за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки з відшкодуванням витрат банку по отриманню виконавчого напису за рахунок сум, отриманих від реалізації предмета іпотеки (а.с.94). Вимога позивачем отримана 19.03.2009р. про що свідчить підпис уповноваженого представника на вищезазначеній вимозі.

10.12.2009р. приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 був вчинений виконавчий напис за реєстраційним номером 11805 (а.с.10), який згідно статті 90 Закону України "Про нотаріат” та статті 17 Закону України "Про виконавче провадження" має статус виконавчого документу та підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України "Про виконавче провадження".

Відповідно до ст. 89 Закону України "Про нотаріат", в редакції що діяла на час вчинення виконавчого напису передбачено, що у виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано.

Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

Згідно вищезазначеного виконавчого напису запропоновано Публічному акціонерному товариству "ОТП БАНК" звернути стягнення на майно, яке належить позивачу, а саме: нежитлова будівля, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельна ділянка за тією ж адресою та за рахунок коштів, отриманих від реалізації зазначеного вище майна задовольнити свої вимоги у розмірі:

- заборгованості за кредитом - 385796,79 доларів США;

- сума відсотків - несплачені відсотки за користування кредитом за період з 21.11.2008 року по 14.10.2009 року - 55052,17 доларів США;

- сума пені за прострочення виконання зобов'язано за період з 21.04.2008 року по 29.04.2009 року - 495061,01грн.;

- витрати, пов'язані із вчиненням виконавчого напису - 1700,00грн., що всього становить 440848,96 доларів США, що за курсом НБУ станом на 10.12.2009 року становить 3520840,22грн. та 496761,01грн., а всього у гривневому еквіваленті 4017601,23грн.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач 09.04.2010р. звернувся до відділу державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції з заявою №010/001-12-4/518 про відкриття виконавчого провадження (а.с.115).

14.04.2010р. державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції на підставі вищезазначеного виконавчого напису нотаріуса, було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення з Приватного підприємства "Фламінго" 4017601,23грн. (а.с.63-64).

17.05.2010р. державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції був складений акт опису й арешту майна ПП "Фламінго" (а.с.125-128).

02.09.2010р. постановою відділу державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції про призначення експерта, суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні було призначено експерта суб'єктом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання.

Матеріали справи містять звіт про оцінку майна №1/77 ПП"Фламінго" (а.с.130-133).

Оцінивши в сукупності матеріали справи, господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори, інші правочини та інші юридичні факти.

Відповідно до ч. 7 ст. 50 Закону України "Про нотаріат", спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

Так, з матеріалів справи вбачається, що спір між сторонами виник у зв'язку з вчиненням нотаріусом виконавчого напису про звернення стягнення на майно передане в іпотеку.

Частиною 1 ст. 35 Закону України „Про іпотеку” норма якої кореспондується із ч. 4 п. 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Таким чином, зверненню до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису для звернення стягнення на предмет іпотеки має передувати надсилання Іпотекодержателем повідомлень боржнику відповідної вимоги про усунення порушення та незадоволення зазначеної вимоги щонайменш протягом 30-ти днів.

Як зазначалося вище, 14.01.2009р. та 13.03.2009р. відповідачем були направлені позивачу та третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача письмові повідомлення вимоги (а.с.93-94), про сплату заборгованості по кредитному договору в розмірі 398296,61 доларів США та 163132,37грн.

Проте, виконавчий напис нотаріуса вчинений на суму 440848,96 доларів США та 496761,01грн., тоді як з вимогою про оплату саме цієї суми заборгованості відповідач до позивача не звертався.

Крім того, у спірному виконавчому написі нотаріус не визначив на яку саме площу нежитлової будівлі необхідно звернути стягнення, оскільки, як вже зазначалося, за адресою: АДРЕСА_1, знаходиться також приміщення, яке належить позивачу та не є предметом іпотеки.

Як передбачено ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Згідно ст. 88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Питання вчинення виконавчих написів нотаріусами України також регулюється переліком документів, відповідно до якого стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого КМУ №1172 від 29.06.1999р.

Відповідно до переліку документів для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами нотаріусу подаються: оригінали нотаріально засвідчених документів та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктами 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 3 березня 2004р. за №283/8882) передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.

Приватний нотаріус у відзиві на позовну заяву зазначив, що напис був здійснений на підставі документів, що підтверджують безспірність заборгованості за кредитним договором, а саме: розрахунок заборгованості за кредитним договором, досудова вимога про погашення заборгованості за кредитним договором направлена на адресу ОСОБА_3, та досудова вимога про погашення заборгованості за кредитним договором направлена на адресу ПП "Фламінго", на яких стоять підписи ОСОБА_3 в підтвердження особистого їх отримання.

Разом з тим, слід зазначити, що отриманий розрахунок є одностороннім документом особи, що звертається за вчиненням нотаріальної дії, такий розрахунок ніяк не узгоджено з іншою особою, а тому такий документ, зважаючи на його односторонність, не може свідчити про безспірність заборгованості, відсутність спору та/або встановлювати прострочення виконання зобовязання боржником.

Із контекстного аналізу наведених вище норм, можна зробити висновок, що безспірною заборгованістю є заборгованість боржника, з якою останній погоджується, що, відповідно, виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними, та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певної заборгованості не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж стовідсотково підтверджують наявність у боржника перед кредитором заборгованості саме в такому розмірі.

Таким чином, документами, які можуть підтверджувати наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлювати розмір зазначеної заборгованості, можуть бути виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності до норм ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", оскільки, тільки первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій і складені під час здійснення господарської операції - є правовою підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій.

Однак, при вчиненні напису, нотаріус не отримував від відповідача документи первинного бухгалтерського обліку щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому не переконався у безспірності заборгованості позивача перед банком, а також сум відсотків, зазначених у написі.

Таким чином, доказів, які б у встановленому ст.ст. 34, 35 ГПК України порядку підтверджували безспірність вимог відповідача до позивача, а також доказів надання таких документів нотаріусу сторони не надали, в матеріалах справи такі докази відсутні.

Нотаріус не наділений повноваженнями суду по вирішенню спорів між кредитором і боржником, але має повноваження як посадова особа публічних правовідносин, яка посвідчує безспірні факти, у відповідності до Закону видати виконавчий документ - виконавчий напис, чи протест акцептованого (погодженого боржником) векселя, чи інше, за яким державна виконавча служба проводить стягнення з однієї сторони (боржника) на користь іншої (стягувача).

При вчиненні нотаріальної дії по складанню (видачі) виконавчого документа, який стосується прав та обовязків двох сторін, а не однієї, нотаріус зобовязаний впевнитись, що спір між сторонами відсутній і тільки після цього посвідчувати факт того, що існує безспірне боргове зобовязання.

З огляду на викладене нотаріус при вчиненні оскаржуваного виконавчого напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за написом.

Підсумовуючи викладене вище, суд вважає, що нотаріус повинен був впевнитись у безспірності (відсутності спору щодо) вимог відповідача до позивача, у будь-якому разі для того, щоб запобігти позбавлення позивача захищати свої інтереси в суді, яке йому гарантовано статтею 55 Конституції України.

Заперечення третьої особи 3 на стороні відповідача викладені у відзиві на позовну заяву спростовуються матеріалами справи та вищевикладеним.

Відповідач позов не оспорив.

Відповідно до ст. 32 ГПК України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Згідно зі ст. 33 ГПК України, обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Враховуючи викладене, господарський суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, заявленими відповідно до чинного законодавства і укладених договорів та такими, що підлягають задоволенню.

Статтею 68 ГПК України встановлено, що питання про скасування забезпечення позову вирішується господарським судом, що розглядає справу, із зазначенням про це в рішенні чи ухвалі.

Враховуючи, що позовні вимоги Приватного підприємства "Фламінго" про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню задоволено, суд вважає за необхідне скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Житомирської області від 20.09.2011р. по справі №20/5007/90/11.

Судові витрати по сплаті державного мита та за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу відповідно до статей 44, 49 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис Приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 10.12.2009р., який зареєстровано в реєстрі за №11805.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ОТП БАНК" (01033, м. Київ, вул. Жилянська, 43, ідентифікаційний код 21685166) на користь Приватного підприємства "Фламінго" (11700, Житомирська область, м.Новоград-Волинський, вул. Герцена, 8,ідентифікаційний код 32579112) - 85,00грн. (вісімдесят п'ять гривень 00 коп.) - витрат по сплаті державного мита та 236,00грн. (двісті тридцять шість гривень 00 коп.) - витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

4. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Житомирської області від 20.09.2011р. по справі №20/5007/90/11.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

СуддяГнисюк С.Д.

дата підписання повного тексту рішення 05.11.2011р.

Віддрукувати: 7 прим.

1 - в справу

2 - позивачу

3 - відповідачу -Публічному акціонерному товариству "ОТП БАНК" (рекомендоване з повідомленням)

4 - третій особі на стороні позивача - ОСОБА_3 - (АДРЕСА_2)

5 - Відділу державної виконавчої служби Новоград-Волинського міськрайонного управління юстиції;

6- товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Укрспецреалізація" Житомирська філія (рекомендоване з повідомленням)

7 - приватному нотаріусу Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна - (рекомендоване з повідомленням)

<Текст >