Вирок № 19815538, 12.09.2011, Кам'янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області

12.09.2011

Справа № 1-290/11

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2011року Кам’янець-Подільський міськрайонний суд

Хмельницької області

в складі: головуючого судді Черепахіна В.О.

з участю: секретаря Вегерук А.М.

прокурорів Скринника М.В., Мензило Л.В.

захисника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кам’янець-Подільському справу по обвинуваченню ОСОБА_2, 10 березня 1987року народження, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одруженого, не працюючого, не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, суд-

В С Т А Н О В И В:

Підсудний ОСОБА_2 за місцем свого проживання в домогосподарстві №38, що розташоване по вул.Петротравневій в с.Кульчіївці Кам’янець-Подільського району, незаконно зберігав без мети збуту з невстановленого органом досудового слідства часу до виявлення та вилучення під час проведення 29 березня 2010року в період часу з 07год. 01хв. до 08год. 35хв. санкціонованого обшуку особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану), загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 31,6053г.

В судовому засіданні ОСОБА_2 винності в інкримінованих йому злочинах не визнав та показав, що раніше вживав наркотичний засіб марихуану шляхом куріння. Вилучені в нього під час обшуку із залишками марихуани пластикову пляшку з відрізаним дном та пластикову кришку з вмонтованим металевим наперсником знайшов біля свого господарства і їх не використовував. А виявлені під час обшуку грошову куп’юру номіналом 10грн. та марихуану йому підкинули під час проведення обшуку працівники міліції. Наркотичних засобів ніколи нікому не збував, а 11.02.2011року близько 09год. 30хв. та 26.03.2010року близько 12год. 20хв. знаходився на робочому місці в м.Кам’янець-Подільському на фірмі «Омега»у ПП ОСОБА_3, а отже не міг в цей час збути ОСОБА_4 та ОСОБА_5 марихуану. Його показання в якості свідка від 29.03.2010року не відповідають дійсності, оскільки він їх давав вже після затримання і під психологічним тиском працівників міліції.

Не дивлячись на те, що підсудний винності у вчиненні інкримінованих йому злочинах не визнав, суд, дослідивши матеріали справи, допитавши свідків, проаналізувавши в сукупності зібрані по справі докази, вважає, що винність підсудного у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, повністю доказана на досудовому слідстві і знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, а невизнання підсудним своєї винності у вчиненні даного злочину суд розцінює як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин.

Так, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 показали, що на підставі постанови суду 29 березня 2010року в період часу з 07год. 01хв. до 08год. 35хв. проводили санкціонований обшук домогосподарства ОСОБА_2, під час якого в джинсових штанах, я яких був одітий ОСОБА_2, було виявлено та вилучено 30грн. грошовими куп’юрами 20 та 10грн. На горищі літньої кухні було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані. В печі однієї із кімнат житлового будинку було виявлено та вилучено верхню частину пластикової плашки із нагарним маслом, а в тумбочці, яка знаходилася в тій же кімнаті, пластикову кришку від пляшки з вмонтованим металевим наперсником, які також були покриті нагарним маслом.

Із показань свідка ОСОБА_8 в судовому засіданні встановлено, що він був понятим при проведені обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 Свідок підтвердив факт виявлення та вилучення на горищі літньої кухні речовини рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, в печі однієї із кімнат житлового будинку верхньої частини пластикової пляшки та в тумбочці, яка знаходилася в тій же кімнаті, пластикової кришки від пляшки з вмонтованим металевим наперсником. Крім того, свідок категорично заперечив можливість фальсифікації доказів працівниками міліції, в тому числі й їх підкидання, натомість зазначив, що кожний пакунок із вилученими предметами було детально описано та поміщено у пакунки, які в подальшому були опечатані та завірені їхніми підписами.

Під час санкціонованого обшуку 29 березня 2010року за місцем проживання ОСОБА_2 працівниками міліції на горищі літньої кухні було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані. В печі однієї із кімнат житлового будинку було виявлено та вилучено верхню частину пластикової плашки із нагарним маслом, а в тумбочці, яка знаходилася в тій же кімнаті, пластикову кришку від пляшки з вмонтованим металевим наперсником, які також були покриті нагарним маслом ( т.1 а.с.45).

Як вбачається із висновку №249 від 31.03.2010року експертизи наркотичних засобів, встановлено, що вилучена в ході обшуку (в будинку та в літній кухні –об’єкти №1-3) речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом –канабісом, загальна маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 31,6053г.

Суд не бере до уваги доводи підсудного ОСОБА_2 про те, що виявлена під час проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання на горищі житлового будинку марихуана була підкинута працівниками міліції та розцінює ці показання критично, оскільки вони об’єктивно спростовуються показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_8, який брав участь в якості понятого під час проведення обшуку, і, який категорично заперечив можливість фальсифікації доказів працівниками міліції, в тому числі й їх підкидання. Крім того, під час проведення обшуку (т.1 а.с.45) від ОСОБА_2 та інших осіб, які приймали участь у проведенні обшуку, будь-яких заяв, скарг та зауважень не надходило.

Органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він з метою особистого вживання та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу упродовж 2007-2010років в період дозрівання рослин конопель відшукував їх на смітниках та присадибних ділянках с.Кульчіївці Кам’янець-Подільського району, зривав їх та на деревах в лісі неподалік с.Кульчіївці висушував, а після висихання, руками подрібнював та переносив до місця свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_3, де зберігав як для власного вживання так і з метою подальшого збуту.

Після цього за місцем свого проживання 11.02.2010року близько 09год. 30хв. незаконно збув за 100грн. ОСОБА_4 5г. та 26.03.2010року близько 12год. 20хв. за 100грн. ОСОБА_5 9,4г. особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу.

Крім того, 29.03.2010року близько 06год. в ході проведення санкціонованого обшуку домоволодіння ОСОБА_2 було виявлено та вилучено 31,6г особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу, який ОСОБА_2 незаконно придбав за вище описаних обставинах та зберігав не визначену частину для власного вживання та частину для збуту, а також пластикову пляшку із залишками 0,0021г канабісу та кришку від пластикової пляшки із залишками 0,0032г канабісу, які ОСОБА_2 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Зазначені дії ОСОБА_2 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно та особою яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, а також за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненні повторно. Однак, дана кваліфікація є невірною та не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні, виходячи з наступних підстав.

Зазначене обвинувачення органом досудового слідства ґрунтується на даних оперативної закупівлі в ОСОБА_2 наркотичної речовини та показань ОСОБА_2 в якості свідка від 29.03.2010року.

Аналіз норм Кримінально-процесуального кодексу України, Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», прийнятої на забезпечення виконання цих законів Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі і заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності ( надалі по тексту Інструкція), а також Закону України «Про міліцію», - дає підстави зробити висновок, що органи міліції, які ведуть боротьбу з незаконним обігом наркотичних засобів чи психотропних речовин мають діяти виключно в межах цих законодавчих актів.

Однак, з матеріалів кримінальної справи очевидно вбачається, що оперативна закупівля наркотичних засобів в ОСОБА_2 велась з грубим порушенням процесуального законодавства, зокрема Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»та Інструкції.

Ними передбачено, що оперативна закупівля проводиться гласними і негласними працівниками оперативних підрозділів, а також особами, з якими встановлено конфіденційне співробітництво на добровільних засадах. В усіх випадках залучення цих осіб до оперативної закупівлі потрібна їх письмова згода. У разі потреби їм забезпечується безпека, здебільшого через нерозголошення відомостей про особу. Безпосередньо перед початком проведення оперативної закупівлі виділені грошові купюри перераховуються, переписуються номери та серії купюр або робиться їх ксерокопія, а покупець підлягає особистому огляду, про що складаються відповідні акти, які підписуються двома оперативними працівниками. Закуплені (вилучені) товари, предмети та речовини упаковуються, опечатуються печаткою органу внутрішніх справ, СБУ, податковою міліцією і, у разі необхідності, із супровідним листом, підписаним керівником відповідного органу (підрозділу), направляються на дослідження, проведення експертизи та для використання в подальших оперативно-розшукових заходах.

В порушення вимог названих Закону та Інструкції в обох випадках проведення контрольних закупок співробітники оперативного підрозділу не відбирали письмові згоди від осіб, за участю яких вони проводились: відсутні вони у матеріалах оперативно-розшукової справи, що підтверджується довідкою заступника голови апеляційного суду Хмельницької області за №2дск від 11.01.2011року ( т.1 а.с.258), немає їх навіть від легендованих осіб у кримінальній справі.

Також в порушення вимог Інструкції безпосередньо перед початком проведення оперативних закупівель акти про перераховування, переписування номерів та серій виділених грошових купюр або їх ксерокопії не складалися, а акти особистого огляду покупців ( т.1 а.с.12,24) складалися не безпосередньо перед початком проведення оперативної закупівлі, а значно раніше в приміщенні Кам’янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області. Крім того, в судовому засіданні встановлено, що після проведення особистого огляду, покупці разом із понятими та працівниками міліції на службовому автомобілі працівників міліції добиралися до місця проведення закупівлі –с.Кульчіївці Кам’янець-Подільського району, після чого не оглядалися.

Незрозумілою є також і та обставина, яким чином закуплені (вилучені) в покупців речовини направлялися на дослідження, які відповідно до вимог Інструкції повинні направлятися на дослідження супровідним листом, підписаним керівником відповідного органу (підрозділу), оскільки в матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які супровідні листи.

Факт порушення Інструкції при проведенні оперативних закупівель наркотичних засобів в ОСОБА_2 підтверджується також висновком службового розслідування за постановою про виділення матеріалів з кримінальної справи №8/1283 щодо неправомірних дій працівників міліції УМВС України в Хмельницькій області №61/2011 від 29 березня 2011року ( т.2 а.с.12-14).

Крім того, згідно зі ст. 10 Закону України «Про міліцію»органи міліції зобов’язані виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством; приймати і реєструвати заяви і повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення.

Тобто, за змістом цієї норми працівники міліції встановивши, що особа виготовляє у себе вдома особливо небезпечний наркотичний засіб, відповідно до вказаних вище законодавчих актів мали провести її оперативну закупівлю, усе це належним чином зафіксувати з метою використання як доказів у кримінальному судочинстві та після цього вжити заходів для припинення і попередження такої злочинної діяльності. За матеріалами справи убачається, що у працівників спецпідрозділу, які здійснювали оперативно-розшукову діяльність, після кожної із закупівель малися усі підстави для порушення кримінальної справи, затримання підозрюваного та проведення обшуку у його домоволодінні.

Однак, з порушенням зазначеної норми закону та вимог визначеного Інструкцією порядку проведена і остання контрольна закупка із затриманням продавця, яке повинно проводитись негайно групою затримання, а не із значним проміжком часу, адже закупники розраховувалися за придбані речовини грошовими купюрами, які були відксерокопійовані.

Таким чином, дослідивши матеріали кримінальної справи, суд приходить до висновку, що отримані органом досудового слідства докази щодо обох епізодів збуту наркотичної речовини є недопустимими.

Недопустимим доказом є також дані протоколу обшуку ( т.1 а.с.45) в частині виявлення та вилучення під час проведення обшуку ОСОБА_2 в джинсових штанах, в яких він був одітий, грошової купюри номіналом 10гривень серії та номера ЕЩ 2544633, які використовувалися для проведення оперативної закупівлі, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.184 КПК України обшук особи провадиться в порядку, передбаченому статтею 177 цього Кодексу, а згідно ч.3 ст.177 КПК України обшук проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника, за винятком житла чи іншого володіння особи.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, в порушення зазначених вимог КПК України обшук ОСОБА_2, під час якого в нього було виявлено та вилучено грошові купюри, проводився за відсутності вмотивованої постанови слідчого санкціонованої прокурором чи його заступником.

У зв’язку із тим, що оперативні закупівлі наркотичних засобів в ОСОБА_2 та обшук ОСОБА_2 проводилися з грубим порушенням кримінально-процесуального закону, судом не беруться до уваги як докази і визнаються недопустимими показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які приймали участь у проведенні закупівель наркотичних засобів в якості понятих, а також дані протоколу обшуку в частині виявлення та вилучення в ОСОБА_13 грошової купюри номіналом 10гривень серії та номера ЕЩ 2544633, які використовувалися для проведення оперативної закупівлі.

З цих же підстав суд не бере до уваги як докази показання на досудовому слідстві закупників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, оскільки вони були допитані не слідчим, а о/у СБНОН Кам’янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_6, який був причетний до проведення ними оперативних закупівель наркотичних засобів. А допитати ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в судовому засіданні в порядку визначеному ч.2 ст.292, ст.303 КПК України суд позбавлений можливості, оскільки органом досудового слідства неодноразові вимоги суду щодо забезпечення їх явки для допиту в порядку визначеному ч.2 ст.292, ст.303 КПК України проігноровані.

Також є недопустимим доказ –показання ОСОБА_2 в якості свідка від 29.03.2010року (т.1 а.с.53-54), від яких він в послідуючому категорично відмовився, і, який є єдиним, на яких ґрунтуються висновки органу досудового слідства щодо незаконного придбання та виготовлення ОСОБА_2 канабісу, виходячи з наступного.

Так, із матеріалів кримінальної справи вбачається, що не зважаючи на ту обставину, що кримінальна справа відносно ОСОБА_2 була порушена 26 березня 2010року (т.1 а.с.1), він допитувався 29.03.2010року в період з 11год. 20хв. до 13год. 05хв. в приміщенні Кам’янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області не як підозрюваний і не слідчим, в провадженні якого перебувала справа, а в якості свідка та о/у СБНОН Кам’янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_6, який сам являється свідком по справі, оскільки був причетний до проведення оперативних закупівель наркотичних засобів в ОСОБА_2. При цьому, право на захист ОСОБА_2 не роз’яснювалося, а отже орган досудового слідства позбавив ОСОБА_2 його законного права на побачення із захисником до першого допиту.

Згідно зі ст. 73 КПК визнання підозрюваним своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є в справі.

У рішенні в справі «Шабельник проти України»від 19 лютого 2009 р. Європейський суд з прав людини зосередив увагу на тому, що «як правило, вже на початку поліцейських допитів обвинуваченому має надаватися можливість користуватися допомогою захисника. Права захисту буде в принципі непоправно порушено, якщо при засудженні його судом використовуватимуться викривальні показання, отримані під час допиту без присутності захисника».

Таким чином, оскільки в справі відсутні будь-які докази, які б підтверджували визнавальні показання ОСОБА_2 під час допиту в якості свідка, а також враховуючи те, що вони були отримані без присутності захисника, вони судом відповідно до вимог ст.73 КПК України не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Як роз’яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 4 своїй постанові «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина»від 30.05.1997року №7 згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. У зв’язку з цим судам при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обргунтуванні обвинувачення у вироку.

В зв’язку з тим, що докази щодо обставин придбання, виготовлення, та зберігання з метою збуту та збуту наркотичних засобів ОСОБА_2, а також обставин придбання та виготовлення наркотичних засобів без мети збуту зібрані з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини та громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, є недопустимими, а тому не можуть бути покладені в обґрунтування вини.

Враховуючи вище зазначене, з урахуванням закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу про тлумачення сумнівів щодо доведеності вини особи на її користь, суд вважає, що ОСОБА_2 необхідно виправдати за ч.2 ст.307 КК України за недоведеності його участі у вчиненні цього злочину, виключити з обвинувачення за ст.309 КК України кваліфікуючі ознаки незаконне придбання та виготовлення наркотичних засобів без мети збуту та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки будь-яких належних, допустимих та об’єктивних доказів здобутих законним шляхом, які б підтверджували повторне вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, органом досудового слідства під час провадження досудового слідстві та прокурором в судовому засіданні не надано.

При призначенні покарання ОСОБА_2, суд у відповідності з вимогами ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Як особа, ОСОБА_2 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно.

Як обставини, що пом’якшують покaрання підсудного, суд враховує, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та позитивну характеристику за місцем проживання.

Обставин, що обтяжують покарання підсудного, судом не встановлено.

Тому, з урахуванням обставин справи, особи підсудного –ОСОБА_2 слід призначити покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.

Керуючись ст.ст. 323, 324 КПК України, суд-

З А С У Д И В:

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, призначивши покарання у виді обмеження волі на строк два роки десять місяців двадцять вісім днів.

Строк покарання ОСОБА_2 обчислювати з 29 березня 2010року, зарахувавши відповідно до ст.72 КК України в строк відбуття покарання строк перебування під вартою, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та вважати ОСОБА_2 таким, що відбув покарання.

За ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_2 виправдати за недоведеності його участі у вчиненні цього злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили змінити з утримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його негайно з-під варти.

Речові докази:

- клаптик білого паперу із надписом «ЗБУТ», 3 паперових згортки та поліетиленовий пакет із канабісом, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Кам’янець-Подільського РВ УМВСУ в Хмельницькій області, знищити;

- грошову купюру номіналом 10гривень серії та номер ЕЩ 2544633, яка зберігається в бухгалтерії

Кам’янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області, передати в доход держави;

- грошову купюру номіналом 20гривень серії та номер ЕП 3691613, яка зберігається в бухгалтерії

Кам’янець-Подільського РВ УМВС України в Хмельницькій області, повернути законному

володільцю ОСОБА_2

Скасувати накладений постановою слідчого від 22.04.2010року арешт на майно ОСОБА_2

Стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області (одержувач НДЕКЦ при УМВС України в Хмельницькій області, р/р 35228001000040, МФО 815013, банк Управління Держказначейства у Хмельницькій області, код № 25575309, призначення платежу «За дослідження 7») –205грн. 94коп. за проведену експертизу наркотичних засобів.

Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Хмельницької області через Кам’янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області протягом 15 діб з моменту проголошення.

Суддя: