Постанова № 19786159, 09.11.2011, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2011 р.Справа № 2-а-11541/10/1570 Категорія:Головуючий в 1 інстанції: Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого Яковлєва О.В.,

суддів Бойка А.В., Романішина В.Л.,

за участю секретаря Обозної Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемент»на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2011 року, у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемент» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Одесі, за участю прокуратури Приморського району м.Одеси, про скасування податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до суду з позовом в якому ставить вимоги до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Одесі про скасування податкового повідомлення-рішення №0000152200/0 від 25.11.2010року щодо визначення суми податкового зобовязання по податку на прибуток іноземних юридичних осіб, у загальному розмірі 3342036грн., з яких 1114012грн. основний платіж та 2228024грн. сума штрафних (фінансових) санкцій.

Вимоги обґрунтовано тим, що за результатами проведеної планової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового законодавства, валютного та іншого законодавства, що зафіксовано актом № 664/16-3/31519010/88 від 12.11.10 року, податковим органом встановлено порушено вимог п.13.1, п.13.2 ст.13, п.16.13 ст.16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (чинного на момент здійснення перевірки), що призвело до заниження суми податку з доходу нерезидента, за період з 01.04.2008р. по 01.12.2008р., у загальному розмірі 1114012грн., з яких 417 464грн. за II квартал 2008р., 419589грн. за III квартал 2008р., 276959грн. за IV квартал 2008р.

Вважає, що порушень з боку Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемент» положень чинного, на момент здійснення перевірки, податкового законодавства, не вчинено, оскільки повторне проведення перевірки податковим органом з даного питання є незаконним, адже дане питання вже перевірялось останнім, про що складено відповідний акт перевірки №637/15-2/31519010/183 від 19.10.2009р.

Також, у відповідності до пп. а п.13.1 ст.13 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", доходи з джерелом їх походження з України у вигляді відсотків, що сплачуються нерезидентам України за борговими зобов'язаннями резидентів України оподатковуються в Україні при їх виплаті за ставкою 15%, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод. Позивач посилається на положення ч.1 ст.11 Конвенції між Україною і Португальською Республікою про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на капітал, відповідно до якої відсотки, які виникають в однієї Договірної Держави (України) та сплачуються резиденту іншої Договірної Держави (Португалії), можуть оподатковуватись в цій іншій Державі (Португалії). Згідно ч.2 ст.11 Конвенції, дані відсотки можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, у якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний власник відсотків є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується, не повинен перевищувати 10% від загальної суми відсотків, зазначаючи, що компетентні органи Договірних Держав за взаємною згодою встановлюють спосіб застосування такого обмеження. ТОВ «Цемент», посилається на те, що з юридичної точки зору до появи практичних рекомендацій щодо способу застосування обмеження по сплаті податку при виплаті відсотків резидентові Португалії резидентами України повинен застосовуватися пункт 1 статті 11 Конвенції та відсотки, виплачувані нерезиденту повинні обкладатися податком лише у Португалії.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2011 року, в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається, що судом першої інстанції порушено вимоги матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають встановленим обставинам у справі, так як позивачем не порушено вимоги податкового законодавства.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та винести нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення скасуванню з прийняттям нової постанови, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що в період з 13.09.2010р. по 05.11.2010р. працівниками податкового органу, на підставі направлень №350/16-3 від 13.09.2010р. та №357/16-3 від 23.09.2010р., згідно з п.1 ч.1 ст.11, ч.ч.1,4,10 ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», та відповідно до плану-графіка проведення планових виїзних перевірок суб'єктів господарювання на 3 квартал 2010р., проведено планову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю „Цемент", з питань дотримання вимог податкового законодавства, за період з 01.07.2009р. по 30.06.2010р., валютного та іншого законодавства, за період з 01.07.2009р. по 30.06.2010р.

За результатами проведеної перевірки, що зафіксовано актом № 664/16-3/31519010/88 від 12.11.10 року, податковим органом встановлено порушено вимог п.13.1, п.13.2 ст.13, п.16.13 ст.16 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (чинного на момент здійснення перевірки), що призвело до заниження суми податку з доходу нерезидента, за період з 01.04.2008р. по 01.12.2008р., у загальному розмірі 1114012грн., з яких 417 464грн. за II квартал 2008р., 419589грн. за III квартал 2008р., 276959грн. за IV квартал 2008р.

Прушення полягає у тому, що між Товариством з обмеженою відповідальністю «Цемент» та Компанією С+РА-СІМЕNТО Е РRODUTOS АSSOСIADOS, S.А. (Аvа. Eng . Duarte Расhесо,tоrrе 1,150ріsо, 1070-101 Лісабон, муніципалітет Лісабону, Португалія) укладено кредитні угоди, а саме: б/н від 06.12.2005р., згідно умов якої С+РА-СІМЕNТО Е РRODUTOS АSSOСIADOS, S.А. надає кредит ТОВ «Цемент», у сумі 15000000,00євро, для фінансування та реконструкції заводу виробництва клінкеру та цементу. Суми кредиту можуть бути використані для повернення інших існуючих кредитів та як оборотний капітал, лише в особливих випадках. Суми по кредиту надаються на максимальний період сім років, з 12.12.2005р. по 12.12.2012р. Проценти за користування коштами повинні сплачуватись відсотками за річною фіксованою відсотковою ставкою 8,98%+2% (у випадках затримки платежів 10,98%). Так, станом на 01.04.2008р. ТОВ "Цемент" отримано кредит, у сумі 14999325 євро., та у період, з 01.04.2008р. по 01.12.2008р., сплачено відсотки за користування кредитом, у сумі 897 959,60євро (еквівалент - 6637144,02грн.). Фірмою С+РА-СІМЕNТО Е РRODUTOS АSSOСIADOS, S.А. (Португалія) надано Довідки податкового резидента видані Головним податковим управлінням Міністерством фінансів, підтверджені Генеральним прокурором Республіки зареєстровані 27.02.2007р. за №1539/2007; Управлінням міжнародних відносин 24.01.2008р. та 30.06.2009р. Також, відповідно до умов кредитної угоди №б/н від 22.03.2007р., С+РА-СІМЕNТО Е РRODUTOS АSSOСIADOS, S.А. надає кредит ТОВ «Цемент», у сумі 15000000,00євро, для фінансування та реконструкції заводу виробництва клінкеру та цементу. Сума кредиту, що надається може бути використана для повернення інших існуючих кредитів та як оборотний капітал. Суми кредиту надаються на максимальний період до 12.12.2012р. Відсотки за користування коштами повинні сплачуватись за річною фіксованою відсотковою ставкою 8,98%+2% (у випадках затримки платежів 10,98%). Реєстраційне свідоцтво НБУ №41 від 13.04.2007р. за №18-25/2234, що свідчить про реєстрацію даної кредитної угоди №б/н від 22.03.2007р., яка передбачає виконання боргових зобовязань перед нерезидентом за залученим від нього кредитом, у сумі 15000000,00євро. Так, станом на 01.04.2008р. ТОВ "Цемент" отримано кредит у сумі 9000000,00євро. та станом на 30.06.2009р. - 14000000,00євро. У період з 01.04.2008р. по 01.12.2008р. сплачено відсотки за користування вказаним кредитом, у сумі 591637,79євро (еквівалент 4502977,70грн.). Фірмою С+РА-СІМЕNТО Е РRODUTOS АSSOСIADOS, S.А. (Португалія) надані довідки: податкового резидента видані Головним податковим управлінням Міністерством фінансів, підтверджені Генеральним прокурором Республіки зареєстровані 27.02.2007р. за №1539/2007; Управлінням міжнародних відносин 24.01.2008р. Водночас, фахівцями податкового органу в ході перевірки встановлено, що належні відомості про фактичну сплату податку на прибуток іноземних юридичних осіб до Державного бюджету на момент закінчення перевірки відсутні, у зв»язку з чим встановлено його заниження за період з 01.04.2008р. по 01.12.2008р. - на загальну суму 1114012грн., з яких 417 464грн. за II квартал 2008р., 419589грн. за III квартал 2008р., 276959грн. за IV квартал 2008р.

На підставі складеного акта перевірки відповідачем прийнято оспорюване податкове повідомлення-рішення №0000152200/0 щодо визначення податкового зобовязання по податку на прибуток іноземних юридичних осіб, у загальному розмірі 3342036грн., з яких 1114012грн. основний платіж та 2228024грн. штрафні (фінансові) санкції.

За наслідком правильно встановлених обставин, судом першої інстанції зроблено висновок щодо наявності в діях позивача порушень податкового законодавства, а саме щодо наявності факту не оподаткування такої операції у жодній із договірних держав, однак з таким висновком судова колегія погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до п.1.21 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»№334/94-ВР від 28.12.1994р. (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), доходи з джерелом їх походження з України будь-які доходи, отримані резидентами або нерезидентами від будь-яких видів їх діяльності на території України, включаючи проценти, дивіденди, роялті та будь-які інші види пасивних доходів, сплачених резидентами України, доходи від надання резидентам або нерезидентам в оренду (користування) майна, розташованого в Україні, включаючи рухомий склад транспорту, приписаного до портів, розташованих в Україні, доходи від продажу нерухомого майна, розташованого в Україні, доходи, отримані у вигляді внесків та премій на страхування і перестрахування ризиків на території України, а також доходи страховиків-резидентів від страхування ризиків страхувальників-резидентів за межами України, інші доходи від господарської діяльності на митній території України або на територіях, що перебувають під контролем митних служб України (у зонах митного контролю, на спеціалізованих ліцензійних митних складах тощо).

Відповідно до п.1.10 ст.1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», проценти доход, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора у вигляді плати за використання залучених на визначений строк коштів або майна. До процентів у тому числі включається платіж за використання коштів або товарів (робіт, послуг), отриманих у кредит.

Згідно з пунктом 13.1 статті 13 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти, у тому числі, проценти.

Відповідно до пункту 13.2 вказаної статті, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від проведення господарської діяльності / у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях /, крім доходів, зазначених у пунктах 13.3-13.6 цієї статті, зобовязані утримувати під час виплати такого доходу та додатково сплачувати податок на репатріацію доходів, у розмірі 15% від суми такого доходу, за рахунок такої виплати, якщо інше не передбачено нормами міжнародних угод, які набрали чинності.

Пунктом 16.13 статті 16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», визначено, що перерахування податків, зазначених в статті 13 цього Закону здійснюється до/або разом із здійсненням таких виплат.

Також, п.18.1 ст.18 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств», ст.19 ЗУ «Про систему оподаткування», визначено, якщо міжнародним договором України, ратифікованим Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що їх містять закони України про оподаткування, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.11 Конвенції між Україною і Португальською Республікою про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на капітал, проценти, що виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у тій Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо фактичний власник процентів є резидентом другої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 10 відсотків від загальної суми процентів.

Статтею 24 вказаної Конвенції встановлено, що якщо резидент Португалії одержує доход або володіє капіталом, який згідно з положеннями цієї Конвенції може оподатковуватись в Україні, то Португалія дозволяє вирахування з податку на доход або з податку на капітал цього резидента суми, що дорівнює податку на доход або податку на капітал, сплаченому в Україні.

Відповідно до п.4 Порядку звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України згідно з міжнародними договорами України про уникнення подвійного оподаткування, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2001р. №470 передбачено, що підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 5 і 6 цього Порядку, особі, яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір, а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором. Така довідка чинна в межах календарного року, в якому вона видана.

На підставі встановлених обставин судова колегія прийшла до висновку, що правовідносини у справі регулюються Конвенцією між Україною і Португальською Республікою про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доход і на капітал, яка має вище юридичну силу, а тому до встановлення по взаємній згоді компетентними органами Договірних Держав способу застосування обмеження у вигляді сплати податку по ставці 10%, яки це передбачено п.2 Конвенції, повинен застосовуватись п.1 ст.11 Конвенції, відповідно й проценти, виплачувані резидентом України резиденту Португальської Республіки за користування кредитом повинні обкладатись податком у Португальській Республіці.

У відповідності до вищезазначених вимог позивачем надано до суду докази, яким суд першої інстанції надав критичну оцінку, а саме: свідоцтва про податкову адресу «С+РА-СІМЕNТО Е РRODUTOS АSSOСIADOS, S.А.»в Португалії від 30.06.2009р., від 24.01.2008р. та від 15.02.2007р., з перекладом на українську мову, та штемпелем «апостиль», відповідно до Гаазької конвенції від 05.10.1961р.; висновок про аудиторську перевірку компанії «С+РА-СІМЕNТО Е РRODUTOS АSSOСIADOS, S.А.»від 22.03.2011р., згідно якої у главі 04 декларації про доходи за 2008рік «Доходи, отримані за кордоном», вказано, що компанія «С+РА-СІМЕNТО Е РRODUTOS АSSOСIADOS, S.А.», отримала прибутки з України, які включені в загальну базу оподаткування з перекладом на українську мову та штемпелем «апостиль»; звіт єдиного ревізора від 02.03.2009р., з перекладом на українську мову; листи адвоката від 24.03.2011р.; декларація про доходи компанії «С+РА-СІМЕNТО Е РRODUTOS АSSOСIADOS, S.А.»за 2008р., з перекладом на українську мову зі штемпелем «апостиль»із засвідченням адвоката, відповідно до Гаазької конвенції від 05.10.1961р., якими підтверджено факт оприбуткування у Португальській Республіці.

Судова колегія вважає, що судом першої інстанції помилково надано критичну оцінку зазначеним доказам, так як жодні підстави на те відсутні, оскільки даними доказами підтверджено факт міжнародних господарських відносин.

Враховуючи вищевикладене, колегія вважає, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст.185, 195, 196, 198, 200, 205, 207, 212, 254 КАСУ, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемент»- задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 травня 2011 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Цемент» до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Одесі, за участю прокуратури Приморського району м.Одеси, про скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м.Одесі №0000152200/0 від 25.11.2010року.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

головуючий О.В. Яковлєв

судді А.В. Бойко

В.Л. Романішин