Ухвала суду № 19565716, 25.10.2011, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

Справа № 11-829/11 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба А.В.

Категорія - ч.2 ст.368 КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Борщ В. С.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

Головуючого: Осетрова В.І.

Суддів: Деревінського С.М.., Борща В.С.

Секретаря Чуркіної Ж.П.

З участю прокурора: Черниш Г.Р.

Засудженого: ОСОБА_3

Адвоката: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справі судом першої інстанції на вирок Ленінського районного суду від 03 червня 2011 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Червона Поляна, Добровеличківського району Кіровоградської області, українця, гр. України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, працюючого на підприємстві ТОВ ТД «Денхім», консультантом з оподаткування, раніше не судимого, проживаючого АДРЕСА_1 зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

ОСОБА_3 звільнено від покарання відповідно до ст.85 КК України та на підставі ст.1 п.”в” Закону України “Про амністію” від 12.12.2008 року, який набрав чинності 26.12.2008 року.

Провадження по справі за звинуваченням ОСОБА_3 за ч.2 ст. 190 КК України - закрито.

Суд визнав винним ОСОБА_3 в скоєнні обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинено повторно.

Злочини вчинено за наступних обставин.

Відповідно до наказу голови Державної податкової адміністрації України "Про призначення працівників податкової міліції" від 16.11.2006 року №1434-о, капітан податкової міліції ОСОБА_3 був призначений на посаду заступника начальника управління начальник відділу фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, із залишенням в кадрах податкової міліції ДПА України.

Відповідно до Положення «Про відділ фінансових розслідувань УБВДОЗШ ДПА у Кіровоградській області», до завдань і функцій відділу та ОСОБА_3, як керівника, входило:

проведення аналітичного дослідження і виявлення фактів, що свідчать про легалізацію доходів, одержаних злочинним шляхом; документування операцій маскування доходів кримінального походження, встановлення їх достовірності і справжнього характеру; виявлення і передача відомостей про сумнівні фінансові операції; надання пропозицій щодо включення до плану-графіка для проведення планових перевірок субєктів господарювання, які проводять сумнівні фінансові операції; проведення розслідування фінансово-майнових операцій; участь у слідчо-оперативних групах і супроводження кримінальних справ; виявлення схем ухилення від сплати податкового боргу та вжиття заходів щодо упередження їх подальшого застосування; аналіз інформаційних ресурсів баз даних органів ДПС; проведення заходів, спрямованих на виявлення прихованих від податкових органів активів субєктів господарської діяльності; збір інформації про субєктів, які здійснюють сумнівну фінансово-господарську діяльність; ОСОБА_3 також зобовязаний організовувати і здійснювати, як начальник підрозділу, здійснення виконання рішень і доручень, контроль за використанням робочого часу працівниками відділу, забезпечення достовірності оперативної та статистичної звітності, збереження державної таємниці, організацію роботи, надання практичної допомоги, заходи щодо підвищення професійного рівня працівників підрозділу, проведень засідань колегії, взаємодії підрозділів, координація дій між підрозділами ДПА в області, державних податкових інспекцій та іншими контролюючими органами, проведення аналізу виявлення порушень податкового законодавства, опрацювання та аналіз економічної та іншої інформації з метою виявлення ймовірних порушень податкового законодавства та передача матеріалів оперативному підрозділу податкової міліції для порушення кримінальних справ та підрозділу оперативного забезпечення примусового стягнення податкової заборгованості для вжиття заходів спрямованих на нове відшкодування збитків завданих державі. Пунктом 4 цього Положення закріплено права керівника відділу, зокрема: складання посадових інструкцій працівникам; одержання, за необхідності у встановленому законом порядку від структурних підрозділів органів ДПС інформації необхідної для виконання завдань покладених на відділ; надання працівникам вказівок організаційно розпорядчого характеру та щодо основної діяльності відділу, контроль їх виконання, користування у встановленому прядку базами даних та інформаційними джерелами органів державної податкової служби, інших державних та правоохоронних органів для отримання інформації необхідної для роботи відділу та створення на її основі бази даних про сумнівні операції.

Крім того, ОСОБА_3, являючись заступником начальника вказаного управління, мав повноваження по організації роботи підрозділів управління та підпорядкованих ДПІ, роботи з персоналом управління, організації і контролю за роботами, повязаними з державною таємницею, а також на період відпустки або тимчасової відсутності (відрядження, хвороба) начальника управління, виконував його обовязки.

Начальником відділу фінансових розслідувань заступником начальника управління БВДОЗШ ДПА у Кіровоградській області ОСОБА_3 у період з 28.11.2006 року до 27.12.2006 року проводилась перевірка законності здійснення фінансових операцій між підприємством ПП «Агротехкомплект-1»(код ЄДРПОУ 24713325), та приватним підприємцем ОСОБА_5О (СПД ФО ОСОБА_5.), які мали місце протягом 2006 року.

ОСОБА_3, отримавши 19.12.2006 року від ОСОБА_5 і дослідивши первинні бухгалтерські документи по фінансовим операціям між ОСОБА_5 і ПП «Агротехкомплект-1», діючи умисно з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5, шляхом обману, що полягав у наданні матеріальної допомоги податковій адміністрації, зустрівся в кінці травня 2007 року (більш точну дату слідством не встановлено) в службовому кабінеті, у приміщенні ДПА у Кіровоградській області по вул. Карла Маркса, 55 в м. Кіровограді з ОСОБА_5, якому повідомив, що при перевірці, ним виявлено порушення податкового законодавства ОСОБА_5 та ПП «Агротехкомплект-1», що загрожує накладенням значних фінансових стягнень - до 60 тис. грн. При цьому ОСОБА_3 передав ОСОБА_5 лист у якому були зазначенні суми штрафних санкцій, які останній повинен був сплатити. Тут же ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_5 надати допомогу адміністрації, яку він зможе, на що потерпілий погодився, не бажаючи можливого настання для нього негативних наслідків.

В кінці травня 2007 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_3, зустрівся, приблизно в обідній час, з ОСОБА_5, біля перехрестя вул. Пашутіна та Дзержинського в м. Кіровограді, навпроти будинку №43 по вул. Пашутіна в своєму автомобілі, ОСОБА_5 передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 1500 грн. в якості допомоги податковій адміністрації.

Крім того, починаючи з липня 2007 року відділом фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області проводилась перевірка законності здійснення фінансових операцій між підприємством ПП «Євробуд»(Код ЄДРПОУ 24712277) та приватним підприємцем ОСОБА_6, які мали місце протягом 2005-2007 років.

Засновником і директором ПП «Євробуд»є ОСОБА_7 батько ОСОБА_8, при цьому, активну участь у керівництві підприємством та прийнятті рішень з більшості фінансових питань безпосередньо здійснював ОСОБА_8

На прохання ОСОБА_8, ОСОБА_9, що був знайомий з ОСОБА_3, організував зустріч 2 серпня 2007 року, приблизно о 18.00 год., в приміщенні кафе «Максим»по вул. Преображенській, 17 в м. Кіровограді ОСОБА_8. з ОСОБА_3 Під час розмови ОСОБА_3 повідомив, що при перевірці виявлено порушення податкового законодавства з боку ПП «Євробуд», що загрожує підприємству накладенням фінансових стягнень. На прохання ОСОБА_8, зловживаючи довірою, не будучи наділений владними повноваженнями, пообіцяв за плату надати останньому консультації з приводу перевірки, а також повідомити, що може вирішити питання про незастосування до підприємства «Євробуд»штрафних санкцій.

19 серпня 2007 року близько 17.10 год., ОСОБА_3 на прохання ОСОБА_8, зустрівся з останнім у приміщенні кафе «Максим», що розташоване по вул. Преображенській, 17 в м. Кіровограді. Під час розмови ОСОБА_8, передав ОСОБА_3 для перевірки законності складеного ним листа, щодо перевірки ПП «Євробуд», на імя керівника управління. Після перевірки листа ОСОБА_3, ОСОБА_8 повідомив, що у нього є з собою 15 тис. грн., які він готовий передати ОСОБА_3. Останній знаючи, що за своїми посадовими обовязками не наділений правом прийняття будь-якого юридичного рішення, щодо перевірки фінансово-господарської діяльності субєктів підприємницької діяльності, шляхом обману пообіцяв ОСОБА_8 посприяти у прийнятті позитивного рішення щодо незастосування фінансових санкцій до ПП «Євробуд». Після чого, ОСОБА_8 передав ОСОБА_3 15 тис. грн. Тут же, після передачі грошей ОСОБА_3 був затриманий працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати через неправильне застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту засудженого ОСОБА_3 та дослідження матеріалів справи, заслухавши прокурора, який підтримав апеляцію, засудженого ОСОБА_3, який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, адвоката ОСОБА_4, який підтримав позицію засудженого та просив у разі перекваліфікації дій ОСОБА_3 на ч.2 ст.368 КК України закрити справу провадженням у звязку з тим, що в діях його підзахисного буде адміністративне правопорушення, оцінивши досліджені матеріали справи та зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково.

Допитаний в суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_3 свою вину по епізоду за участю потерпілого ОСОБА_8 визнав частково, по епізоду за участю ОСОБА_5 не визнав і дав покази аналогічні даним їм у суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає кваліфікацію дій ОСОБА_3 судом першої інстанції за ч.2 ст.190 КК України невірною і вважає вину його в здійсненні саме вказаних злочинів(ч.2 ст.190 КК України) повністю недоведеною, оскільки дійсно ОСОБА_3 призначений на посаду заступника начальника управління начальника відділу фінансових розслідувань управління боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом ДПА у Кіровоградській області, із залишенням в кадрах податкової міліції ДПА України і перебуваючи на даній посаді і виконуючи організаційно-розпорядчі обовязки, являвся представником державної влади України та службовою особою, яка відповідно до п.2 примітки ст.368 КК України та Закону України «Про державну службу «займає відповідальне становище, а отже він не може бути суб'єктом вказаного злочину.

Крім цього, те, що до повноважень ОСОБА_3 не входило прийняття рішень про проведення перевірок субєктів господарювання та прийняття рішень про застосування чи незастосування фінансових санкцій до субєктів підприємництва, не свідчить про те, що він не був службовою особою, тому що на підстави виявлених ним фактів і при наявності їх в актах складених ним фінансові санкції були б прийняті в установленому законом порядку.

Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення” від 07.04.2011 року №3207-VІ затверджена нова редакція статей 364 та 368 КК України. Згідно диспозиції ч.1 ст.368 КК України встановлена кримінальна відповідальність за одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідно, частина 2 цієї статті встановлює відповідальність за одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара. Частиною 3 встановлена відповідальність за отримання хабара у особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

Виходячи із змісту Примітки 1 до вказаної статті хабаром є незаконна матеріальна винагорода. При цьому, у статті кодексу визначені лише вартісні, а не видові, критерії розміру хабара. Так, хабаром у великому розмірі такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а у особливо великому розмірі такий, що у пятсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Разом із новою редакцією ст. 368 КК України, Кодекс України про адміністративні правопорушення Законом України від 07.04.2011 року №3207-VІ доповнений Главою 13-А “Адміністративні корупційні правопорушення”, до якої входить стаття 172-2.

Вказана норма встановлює адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та повязаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди в розмірі, що не перевищує пяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян (частина 1), та ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян (частина 2), або у звязку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

Відповідно до ст. 6 Закону України “Про засади запобігання і протидії корупції” встановлені обмеження щодо використання службового становища. А саме, частиною 1 цієї статті передбачено, що особам, зазначеним у пунктах 1-3 частини першої статті 4 цього Закону (в якій перелічені в тому числі і службові особи, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище) забороняється використовувати свої службові повноваження та повязані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у звязку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб. Таке визначення передбачає заборону для будь-яких дій чи бездіяльності службовців з використанням службових повноважень та наявних можливостей з отриманням чи метою отримання матеріальної винагороди, матеріальних благ, тощо. У цій статті також міститься деталізація певних неправомірних дій, яка за змістом не звужую обмежень, викладених у часині 1 статті 6 Закону.

Таким чином, стаття 172-2 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність, за своїм змістом більш мяку, ніж кримінальна, за отримання службовими особами незаконної винагороди, по суті хабара, з використанням службових повноважень у формі дій чи бездіяльності. Тобто стаття 368 КК України та стаття 172-2 КУпАП за своїми диспозиціями передбачають відповідальність різного виду за аналогічні діяння. Різниця полягає в тому, що диспозиція статті 172-2 КУпАП охоплює більш широке коло протиправних діянь. А фактична відмінність наведених норм полягає у визначеному законодавцем розмірі незаконної винагороди. При цьому, для кримінального злочину мінімальний розмір незаконної винагороди хабара не визначений взагалі, а значний розмір визначається у сумі, що перевищує 5 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Згідно Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб»від 22.05.2003 року зі змінами, у 2007 році неоподаткований мінімум доходів громадян, для визначення юридичної кваліфікації злочинів та адміністративних правопорушень, складає 200 грн. Тобто відповідальність за ч. 1 ст.172-2 КУпАП настає за умови, якщо сума незаконної винагороди складає не більше 1000 грн. ., а за ч.2 ст.172-2 КУпАП складає не більше 20000 грн. Одночасно, виходячи із змісту ст.368 КК України та Примітки 1 до вказаної статті, відповідальність за ч.2 ст.368 КК України настає у разі отримання особою незаконної винагороди у розмірі що перевищує 40000 грн., а за ч.1 ст.368 КК України до 40000 грн., згідно закону який діяв на момент скоєння злочину.

Згідно ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, помякшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Відповідно до статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення, згідно з національним законом або міжнародним правом.

У рішенні S. W. проти Обєднаного Королівства від 22 листопада 1995 року Європейський суд з прав людини вказав:

“34. Гарантія, про яку говориться у статті 7, є невідємним елементом верховенства права, займає видне місце в системі захисту, що здійснюється Конвенцією. Це підкреслюється тим, що у відповідності до статті 15 ніякий відступ від неї не допустимий навіть в період війни чи іншого надзвичайного стану. Статтю 7 слід тлумачити і застосовувати так, як це випливає з її предмету та мети, таким чином, щоб забезпечити ефективний захист від довільного переслідування, засудження та покарання.

35. Суд в рішенні у справі Коккінакіс проти Греції від 25 травня 1993 року вказав, що стаття 7 не обмежується забороною застосування зворотної сили в кримінальному праві на шкоду обвинуваченому: вона також, в більш ширшому розумінні, говорить про інший принцип кримінального права nullum crimen, nulla poena sine lege, а також про принцип, згідно якому кримінальний закон не повинен тлумачитись розширено на шкоду обвинуваченому, наприклад, по аналогії. Із цих принципів слідує, що будь-який злочин має бути чітко визначеним у законі, при цьому необхідно, щоб кожен міг зрозуміти із тексту відповідної статті у разі необхідності за допомогою тлумачення, наданого їй судами, яка його дія чи бездіяльність потягне за собою кримінальну відповідальність”.

За вчинення згаданих дій ОСОБА_3 передбачена відповідальність за спеціальною нормою за ч.2 ст.172-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення- порушення особою встановлених законом обмежень щодо використання службових повноважень та повязаних з цим можливостей з одержанням за це неправомірної вигоди у розмірі , що не перевищує 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 20000 грн., у даних випадках сума складала 1500 грн. та 15000 грн.

Отже в звязку із тим, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад злочину передбаченого ст.368 КК України колегія суддів вважає, що провадження у справі слід закрити на підставі ст.6 п.2 КПК України.

Керуючись ст.ст.362,365,366,378 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити частково, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 липня 2011 року відносно ОСОБА_3 яким його визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі і звільнено від покарання відповідно до ст.85 КК України та на підставі ст.1 п.”в” Закону України “Про амністію” від 12.12.2008 року скасувати, а справу відносно нього закрити на підставі п.2 ст.6 КПК України у звязку з відсутністю в його діянні складу злочину.

Запобіжний захід у виді застави, відносно ОСОБА_3 скасувати та повернути заставу у розмірі 10 тис. грн. заставодавцю ОСОБА_4, що внесена на розрахунковий рахунок 37312014000784, МФО 823016, код 26241445 Кіровоградського територіального управління державної судової адміністрації.

Речові докази 75 грошових купюр, номіналом по 200 грн. кожна, на загальну суму 15 тис. грн., що зберігаються в спецбухгалтерії УБОЗ УМВС України в області залишити останньому, як йому належні.

Речові докази, що зберігаються при матеріалах справи, залишити - зберігати при матеріалах справи.

Речові докази, що повернуто потерпілому ОСОБА_8 залишити останньому, як йому належні.

Скасувати постанову старшого слідчого СВ прокуратури Кіровоградської області Корженка Д.О. від 20.08.2007 року про накладення арешту на майно і майнові права ОСОБА_3

Скасувати постанову старшого слідчого СВ прокуратури Кіровоградської області Корженка Д.О. від 21.08.2007 року про накладення арешту на майно ОСОБА_3, а саме готівкові кошти в загальній сумі 3721 (три тисячі сімсот двадцять одна) грн. та 21 (двадцять один) долар США; пістолет «ПМР»№ ХК 014674 з обоймою; мобільний телефон «Нокія 6230і»сріблястого кольору та «Нокія 6125»чорного кольору із сріблястою вставкою; ланцюжок з металу сірого кольору з образом Св.Миколая у вигляді кулону з металу сірого кольору та з хрестиком з металу сірого кольору із зображенням Святих; кільце з металу сірого кольору з надписом «Господи, спаси и сохрани ма». Вказане майно, що зберігається в прокуратурі Кіровоградської області повернути ОСОБА_3 Домашні побутові предмети (холодильник, мікрохвильова піч, газова плита, два телевізора, ДВД-програвач), що передано ОСОБА_12 на відповідальне зберігання, залишити останній, як їй належні.

Справу направити прокурору Кіровоградської області для вирішення питання про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності.

Судді: