Ухвала суду № 19399415, 07.07.2011, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2011 р.Справа № 2а-345/11/2070

Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Дюкарєвої С.В.

Суддів: Катунова В.В. , Перцової Т.С.

за участю секретаря судового засідання - Сущенко Н.А.

представників сторін : позивача - Максимчук І.Т., відповідача Ситнік О.О., Калиніченко В.В.,

Горбатенко І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові - на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.03.2011р. по справі№2а-345/11/2070

за позовом Страхової компанії "Лемма" у формі акціонерного товариства закритого типу <Список ><Текст >

до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові <Текст ><3 особи ><3 особа ><за участю ><Текст >

про скасування податкових повідомлень-рішень,-

ВСТАНОВИЛА:

Страхова компанія «Лемма» у формі акціонерного товариства закритого типу (далі по тексту - СК АТЗТ “ЛЕММА”, позивач) звернулась до суду з позовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові (далі по тексту СДПІ ВПП у м.Харкові, відповідач), в якому просила суд скасувати податкове повідомлення-рішення від 20.08.2010р. №0000470851/0, податкове повідомлення-рішення від 16.09.2010р. №0000470851/1, податкове повідомлення-рішення від 05.11.2010р. №0000470851/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 17 069 927,60 грн., у тому числі за основним платежем - 8 621 985,90 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 8 447 941,70 грн.; скасувати податкове повідомлення-рішення від 20.08.2010р. №0000530852/0, податкове повідомлення-рішення від 16.09.2010р. №0000530852/1, податкове повідомлення-рішення від 05.11.2010р. №0000530852/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 19460877,00 грн., у тому числі за основним платежем - 6 486 959,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 12 973 918,00 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 09.03.2011р. по справі№2а-345/11/2070 адміністративний позов Страхової компанії «Лемма» у формі акціонерного товариства закритого типу до Спеціалізованої Державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові про скасування податкових повідомлень-рішень - задоволено в повному обсязі.

Скасовано податкові повідомлення-рішення від 20.08.2010р. №0000470851/0, від 16.09.2010р. №0000470851/1, від 05.11.2010р. №0000470851/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 17 069 927,60 грн., у тому числі за основним платежем 8 621 985,90 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 8 447 941,70 грн.

Скасовано податкові повідомлення-рішення від 20.08.2010р. №0000530852/0, від 16.09.2010р. №0000530852/1, від 05.11.2010р. №0000530852/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 19460877,00 грн., у тому числі за основним платежем - 6 486 959,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 12 973 918,00 грн.

Стягнуто з Державного бюджету України на користь Акціонерного товариства закритого типу "Страхова компанія "Лемма" (ідентифікаційний код: 22623173, місцезнаходження: вул. Коломенська, 3, м. Харків, 61166) витрати по сплаті державного мита 3.40 (три грн. 40 коп.)

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, просить постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.03.2010 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що судом при ухваленні оскаржуваного рішення не надано належної оцінки доводам СДПІ ВПП у м.Харкові на підтвердження правомірності оскаржуваних податкових повідомлень-рішень.

Так, на підтвердження правомірності винесених СДПІ ВПП у м.Харкові податкових повідомлень-рішень відповідач послався на невірне визначення СК АТЗТ “ЛЕММА” податкових зобовязань по податку на прибуток за договорами перестрахування, операціями з цінними паперами (векселями) АТЗТ «Укртехнобуд» та ПП «Валтана», договорами гарантій в 2008-2009 роках, 1 кварталі 2010 року, що призвело до порушення позивачем пп.7.2.1 п.7.2 ст.7, пп.4.1.6 п.4.1, п.5.1 ст.5, пп.7.3.4, пп.7.3.5 п.7.3, пп.7.6.1, пп.7.6.3, пп.7.6.4 п.7.6 ст.7, пп.18.3 ст.18 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», та, як наслідок, заниження позивачем податку на прибуток за спірний період. Крім того, вважає, що відповідачем за операціями надання кредитної лінії обґрунтовано донараховано позивачу податкові зобовязання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб, оскільки останнім в порушення п.13.1 та п.13.2 ст.13 та абз.1, абз.2 п.16.3 ст.16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» при виплаті на користь «IRT Corporation» доходу у вигляді винагороди за надані гарантії та контр гарантію не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходу нерезидента за ставкою у розмірі 15% з таких доходів. Враховуючи вищенаведене, стверджує, що оскаржувана постанова суду першої інстанції є незаконною з підстав невідповідності її вимогам ст.159 КАС України та підлягає скасуванню з прийняттям нової про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

Від представника позивача на апеляційну скаргу СДПІ ВПП у м.Харкові надійшли письмові заперечення, в яких він стверджує про те, що вимоги відповідача є безпідставними, незаконними та такими, що не підлягають задоволенню; просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представники відповідача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги з підстав, викладених в скарзі, а також усних поясненнях, підтримали, та просили суд апеляційної інстанції їх задовольнити, постанову Харківського окружного адміністративного суду від09.03.2011р. по справі№2а-345/11/2070 - скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову СК АТЗТ “ЛЕММА” - відмовити.

Представник позивача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечував, просив суд апеляційної інстанції її відхилити, а постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у м. Харкові було проведено планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.08 по 31.03.10, за результатами якої складено акт № 2883/50-2/22623173 від 05.08.10. (а.с. 183-253, т. 1)

Відповідно до висновків вказаного акту перевірки відповідачем були встановлені наступні порушення, зокрема: пп.7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” СК АТЗТ “ЛЕММА” занижено податок на прибуток від страхової діяльності за 2009 рік на 23654,03 грн., в т.ч. 3-й квартал 2009 року 23654,03 грн.; пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1 ст.5, пп.7.2.3 п.7.2, пп. 7.3.4, пп.7.3.5 п.7.3 ст.7, пп.18.3 ст.18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” - занижено податок на прибуток від діяльності іншої, ніж страхова, на 8600891,80 грн., в тому числі за 2008 рік - на 6690150,0 грн., за 2009 рік 1560093,47 грн., за 1 квартал 2010 року - 350648,33 грн.; пп.7.6.3 п.7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” - завищені витрати на придбання акцій на 128707913,0 грн., в тому числі: за 2008 рік на 104343913,0 грн.; за 2009 рік на 24364000,0 грн., внаслідок чого, страховиком завищені збитки від операцій з акціями на 128707913,0 грн., в тому числі: за 2008 рік на 104343913,0 грн., за 2009 рік на 128707913,0 грн., за І квартал 2010 року - на 128707913,0 грн.; пп.7.6.1, пп.7.6.3, пп.7.6.4 п.7.6 ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” за 2008 рік завищено доходи від операцій з векселями на 8010000,00 грн. та завищено витрати від операцій з векселями на 4851000,00 грн., внаслідок чого занижені збитки від операцій з векселями: за 2008 рік та за 2009 рік відповідно на 3159000,0 грн.; п.13.1 “й”ст.13, п.13.2 ст.13 та абз.1, абз.2 п.16.13 ст. 16 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, в результаті чого при виплаті на користь нерезидентів доходу з джерелом походження з України не утримано та не сплачено до бюджету податок з доходу нерезидентів за ставкою у розмірі 15 % на загальну суму 6491031,0 грн.

З матеріалів справи вбачається, що на підставі зазначеного акту перевірки відповідачем було прийнято податкове повідомленнярішення № 0000470851/0 від 20.08.2010 р. про визначення позивачу податкових зобовязань з податку на прибуток страхових організацій в розмірі 17073767,50 грн. (за основним платежем 8624545,83 грн., за штрафними санкціями 8449221,67 грн.), у звязку з встановленими порушеннями пп.4.1.6 п.4.1 ст.4, п.5.1 ст.5, пп.7.2.3, 7.2.1 п.7.2, пп.7.3.4, 7.3.5 п. 7.3 ст. 7, пп. 18.3 ст. 18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”. Крім того, відповідачем було прийнято податкове повідомленнярішення № 0000530852/0 від 20.08.2010 р. про визначення позивачу податкових зобовязань з податку на прибуток іноземних юридичних осіб в розмірі 19473093,00 грн. (за основним платежем 6491031,0 грн., за штрафними санкціями 12982062,0 грн.), у звязку з встановленими порушеннями п. 13.1 “й”, п.13.2 ст.13, абз. 1, абз. 2 п.16.3 ст. 16 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Як свідчать матеріали справи, позивач оскаржив вказані податкові повідомленнярішення в адміністративному порядку, шляхом подання скарг послідовно до Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові, ДПА у Харківській області, ДПА України. Скарги позивача були залишені без задоволення, а оскаржувані рішення без змін, у звязку з чим відповідачем були винесені податкові повідомленнярішення від 16.09.10 № 0000470851/1, від 05.11.10 № 0000470851/2, від 16.09.10 № 0000530852/1, від 05.11.10 № 0000530852/2 з ідентичним первинному розміром донарахованих податкових зобовязань.

Позивач не погодився із зазначеними рішеннями та звернувся до суду з адміністративним позовом про їх скасування.

Приймаючи рішення про скасування спірних податкових повідомлень-рішень, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості, доведеності та правомірності заявлених позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що підставою для виникнення спірних правовідносин слугували висновки акту перевірки № 2883/50-2/22623173 від 05.08.2010 року про допущення позивачем порушень вимог Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Так, відповідно до акту від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 порушення позивачем підпункту 4.1.6. пункту 4.1. статті 4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” на думку відповідача полягає у не включенні СК АТЗТ “ЛЕММА” до складу валового доходу сум, отриманих як оплата за продаж векселів, емітованих АТЗТ “Укртехнобуд” та ПП “Валтана”, у звязку із тим, що векселі АТЗТ “Укртехнобуд” були визнані недійсними, а на момент придбання векселів ПП “Валтана” емітент векселя та індосанти за векселем були ліквідовані.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що між позивачем та ТОВ “Бонанза” було укладено договір купівлі-продажу № Д330 від 26.06.2008р., предметом якого визначено цінні папери, а саме прості векселі, видані АТЗТ “Укртехнобуд”, номінальною вартістю 3050000,0 грн., договірна вартість 8000,0 грн.: АА0974152, АА0974159, АА0974231 (т.1 а.с.177,178). Вказані векселі були передані позивачу відповідно до акту приймання-передачі векселів від 26.06.2008р. (т.1 а.с.179).

Вказані вище векселі були реалізовані позивачем ТОВ “АТН-Інвест”, відповідно до договору купівлі-продажу № Д26/06-11 від 26.06.08, з договірною вартістю 3010000,0 грн. та були передані останньому відповідно до акту приймання-передачі від 26.06.2008р. (т.1 а.с.174-176)

Рішенням Господарського суду Донецької області від 03.02.2009р. були визнані недійсними боргові векселя АТЗТ “Укртехнобуд”, зокрема, АА0974152, АА0974159, АА0974231.

У звязку з чим, беручи до уваги факт визнання векселів недійсними, позивачем було вжито заходів щодо розірвання договору купівлі-продажу № Д330 від 26.06.2008р. шляхом укладення з ТОВ “Бонанза” договору від 23.04.2009р., за яким сторонами узгоджено визнати суму 8000,0 грн. сумою безвідсоткової позики, яка підлягає поверненню позивачу до 31.12.2010р.(т.1 а.с.169).

Крім того, позивачем було укладено договір з ТОВ “АТН-Інвест” від 23.04.2009р. про розірвання договору купівлі-продажу цінних паперів № Д26/06-11 від 26.06.2008р., та узгоджено сторонами визнати суму грошових коштів в розмірі 3010000,0 грн. сумою безвідсоткової позики, яка підлягає поверненню позивачем до 31.12.2010р. (т.1 а.с.170).

Також, матеріалами справи підтверджено, що позивачем було укладено з ТОВ “АТН-Інвест” договір купівлі продажу № Д02/07-4 від 02.07.2008р., предметом якого є простий вексель, виданий ПП “Валтана” №32198328936 номінальною вартістю 5000000,0 грн., договірною вартістю 5000000,0 грн. (т.1 а.с.171,172). Вказаний вексель було передано позивачу відповідно до акту приймання-передачі від 02.07.2008р. (т.1 а.с.173).

Як свідчать матеріали справи, юридичну особу - ПП “Валтана” було припинено 21.06.2007р.

Листом від 01.04.2010 року № 01/04-01, в звязку з отриманням інформації щодо ліквідації емітента ПП “Валтана” та всіх інших емітентів по векселю № 32198328936, ТОВ “АТН-Інвест” запропонувало СК АТЗТ “ЛЕММА” врегулювати дану ситуацію шляхом укладення відповідного договору.

Внаслідок чого, позивачем було укладено договір з ТОВ “АТН-Інвест” від 05.04.2010р. про розірвання Договору купівлі-продажу № Д-02/07-4 від 02.07.2008р., та досягнуто домовленості про визнання грошових коштів в розмірі 5000000,0 грн. сумою безвідсоткової позики, яка підлягає поверненню позивачу до 31.12.2010р. (т.1 а.с.168).

Слід відмітити, що згідно з актом від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 сума одержаних СК АТЗТ “ЛЕММА” коштів за реалізацію векселів АТЗТ “Укртехнобуд” за договором №Д26/06-11 від 26.06.2008р. у розмірі 3010000,00 грн. та векселя ПП “Валтана” за договором № Д02/07-4 від 02.07.2008р у розмірі 5000000,00 грн. визнаються сумами доходу товариства, що в порушення підпункту 4.1.6. пункту 4.1. статті 4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не були включені позивачем до складу валового доходу.

З вищевказаним висновком колегія суддів погодитись не може та вважає його помилковим з наступних підстав.

Відповідно до підпункту 4.1.6. пункту 4.1. статті 4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” до складу валового доходу, зокрема, віднесено доходи з інших джерел, у тому числі суми безповоротної фінансової допомоги та суми поворотної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному періоді, що залишається неповерненою на кінець такого звітного періоду від осіб, що не є платниками цього податку (у тому числі нерезидентів), або осіб, які згідно із законодавством мають пільги з цього податку, включаючи право застосовувати ставку податку нижчу, ніж установлена пунктом 7.2 статті 7 або статтею 10 цього Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з договорами б/н від 23.04.2009р. та від 05.08.2010р. суми грошових коштів, отриманих СК АТЗТ “ЛЕММА” за договором №Д26/06-11 від 26.06.2008р. у розмірі 3010000,00 грн. та за договором № Д02/07-4 від 02.07.2008р. у розмірі 5000000,00 грн. визнано сторонами безвідсотковою позикою.

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції відповідачем не надано доказів того, що ТОВ “АТН-Інвест” не є платником податку прибуток або має пільги з цього податку.

З огляду на викладене, безвідсоткова позика за вищевказаними договорами у розумінні вищенаведеної норми права не може бути віднесена до доходу з інших джерел.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів підтверджує висновок суду першої інстанції про відсутність обовязку в СК АТЗТ “ЛЕММА” включати до складу валового доходу суми коштів безвідсоткової позики у розмірі 8010000,00 грн., отриманих за договорами №Д26/06-11 від 26.06.2008р. та № Д02/07-4 від 02.07.2008р.

За таких обставин, висновок відповідача про порушення СК АТЗТ “ЛЕММА” підпункту 4.1.6. пункту 4.1. статті 4 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Щодо встановлених СДПІ ВПП у м.Харкові порушень позивачем пункту 5.1. статті 5, підпункту 7.2.3. пункту 7.2. статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідач в акті перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173, посилаючись на частини 8, 9 ст. 2 Закону України “Про страхування”, вважає, що вказані порушення полягають у безпідставному включенні СК АТЗТ “ЛЕММА” до складу валових витрат коштів на загальну суму 24980734,15 грн. у вигляді винагороди за надані гарантії за наступними договорами про умови надання кредитної гарантії, укладеними із нерезидентом IRT Corporation: №08/11-01 від 28.11.2008р. (сума винагороди - 2414700,00 євро), №08/12-01 від 31.12.2008р. (сума винагороди - 96400,00 євро), №09/06-01 від 05.06.2009р. (сума винагороди -650000,00 євро), №09/03-01 від 31.03.2009р. (сума винагороди - 35000,00 євро).

Відповідно до частин 8, 9 статті 2 Закону України “Про страхування” предметом безпосередньої діяльності страховика може бути лише страхування, перестрахування і фінансова діяльність, пов'язана з формуванням, розміщенням страхових резервів та їх управлінням. Дозволяються виконання зазначених видів діяльності у вигляді надання послуг для інших страховиків на підставі укладених цивільно-правових угод, надання послуг (виконання робіт), якщо це безпосередньо пов'язано із зазначеними видами діяльності, а також будь-які операції для забезпечення власних господарських потреб страховика.

З досліджених під час апеляційного розгляду справи, колегією суддів встановлено, що згідно з умовами договорів гарантії №08/11-01 від 28.11.2008р., №08/12-01 від 31.12.2008р., №09/06-01 від 05.06.2009р., №09/03-01 від 31.03.2009р. СК АТЗТ “ЛЕММА” придбавала у нерезидента IRT Corporation послугу з надання гарантії в забезпечення грошових зобовязань позивача за договорами купівлі-продажу цінних паперів (т.2 а.с.178-204).

Тобто, придбання гарантій здійснювалося СК АТЗТ “ЛЕММА” в рамках безпосередньої діяльності страховика, передбаченої частинами 8, 9 статті 2 Закону України “Про страхування”.

Згідно з пунктом 5.1. статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” валові витрати виробництва та обігу (далі - валові витрати) - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, послуги гарантії придбавались СК АТЗТ “ЛЕММА” для забезпечення власних грошових зобовязань, тобто використовувались у власній господарській діяльності, що відповідає вимогам пункту 5.1. статті 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Частиною першої підпункту 7.2.3. пункту 7.2. статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено: якщо страховик одержує доходи із джерел інших, ніж ті, що визначені у підпункті 7.2.1 цього пункту, такі доходи оподатковуються за ставкою, встановленою пунктом 10.1 статті 10 цього Закону. При цьому до категорії валових витрат, пов'язаних з одержанням таких доходів, не включаються витрати, які понесені страховиком під час здійснення операцій із страхування (перестрахування).

Таким чином, згідно з умовами даного пункту страховик не вправі включати до складу валових витрат витрати, які понесені під час здійснення операцій із страхування (перестрахування).

Оскільки, СК АТЗТ “ЛЕММА” за договорами гарантії №08/11-01 від 28.11.2008р., №08/12-01 від 31.12.2008р., №09/06-01 від 05.06.2009р., №09/03-01 від 31.03.2009р. придбавала послугу з надання гарантії в забезпечення грошових зобовязань позивача за договорами купівлі-продажу цінних паперів, висновок суду першої інстанції про те, що витрати з придбання послуг гарантії не є витратами, які понесені під час операцій зі страхування, перестрахування, є правомірним.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо правомірності включення СК АТЗТ “ЛЕММА” до складу валових витрат сум винагороди за договорами гарантії та відсутності порушення позивачем в цій частині вимог пункту 5.1. статті 5, підпункту 7.2.3. пункту 7.2. статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Щодо висновків акту перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 про порушення позивачем п.п. 7.2.1. п. 7.2. ст. 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” колегією суддів встановлено, що останнє, за твердженням відповідача, полягає у тому, що СК АТЗТ “ЛЕММА” після достроково розірвання СК АТЗТ “ЛЕММА” договорів добровільного страхування фінансових ризиків №№3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р. на підставі додаткових угод до таких договорів від 01.07.2009р. та 01.09.2009р. не було зменшено суму премій, сплачених на користь АТ СК “АВАНТЕ” згідно з угодою №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку та бордеро №5/17XL від 30.05.2008р., тим самим занижено податок на прибуток від страхової діяльності 23654,03 грн.

Відповідно до абзацу четвертого підпункту 7.2.1. пункту 7.2. статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” для цілей оподаткування страхової діяльності під оподатковуваним доходом слід розуміти суму страхових платежів, страхових внесків, страхових премій (далі - сума валових внесків), одержаних (нарахованих) страховиками-резидентами протягом звітного періоду за договорами страхування і перестрахування ризиків на території України або за її межами, зменшених на суму страхових платежів (страхових внесків, страхових премій), сплачених страховиком за договорами перестрахування з резидентом.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що згідно з бордеро №5/17XL від 30.05.08р. в рамках угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку, СК АТЗТ “ЛЕММА” було передано в перестрахування АТ СК “АВАНТЕ” ризики за договорами добровільного страхування фінансових ризиків №№3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р. (т.2 а.с. 139-169).

На підставі додаткових угод від 01.07.2009р. та 01.09.2009р. СК АТЗТ “ЛЕММА” було достроково припинено дію договорів добровільного страхування фінансових ризиків №№3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р.

Матеріалами справи підтверджено, що СК АТЗТ “ЛЕММА” було зменшено суму валових внесків на суму премії у розмірі 1576935,01 грн., сплаченої на користь АТ “СК “АВАНТЕ” за перестрахування ризиків за договорами добровільного страхування фінансових ризиків №№3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р. на підставі з бордеро №5/17XL від 30.05.08р. в рамках угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку.

У липні та вересні 2009 року СК АТЗТ “ЛЕММА” було зменшено суму страхової премії за договорами добровільного страхування фінансових ризиків №№ 3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р. у звязку із достроковим розірванням таких договорів на підставі додаткових угод від 01.07.2009р. та 01.09.2009р. При цьому зменшення премії, сплаченої за перестрахування ризиків за такими договорами на користь АТ “СК “АВАНТЕ”, позивачем не проведено, оскільки умовами угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування за ексцедентом збитку не було передбачено проведення коригування премії, сплаченої на користь перестраховика, у випадку дострокового розірвання договорів страхування, ризики за якими передані у перестрахування.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України “Про страхування” перестрахування - страхування одним страховиком (цедентом, перестрахувальником) на визначених договором умовах ризику виконання частини своїх обов'язків перед страхувальником у іншого страховика (перестраховика) резидента або нерезидента, який має статус страховика або перестраховика, згідно з законодавством країни, в якій він зареєстрований.

Колегія суддів зауважує, що чинним законодавством не передбачено обовязку страховика зменшувати розмір премії, сплаченої на користь перестраховика за договором перестрахування, у випадку дострокового припинення договору страхування, ризики за яким були перестраховані.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, взаємовідносини між СК АТЗТ “ЛЕММА” та АТ “СК “АВАНТЕ” в рамках укладеної угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування за ексцедентом збитку є цивільно-правовими, а тому цивільними є і обовязки сторін за цим договором. Таким чином, визначення суми оподатковуваного доходу від страхової діяльності за правилами підпункту 7.2.1. пункту 7.2. статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” повинно здійснюватися на підставі укладених сторонами договорів перестрахування та наявних цивільних обовязків щодо сплати премії за надану послугу перестрахування.

Так, положеннями статті 11 Цивільного кодексу України серед підстав виникнення цивільних обовязків, визначено, зокрема, договори та інші правочини, акти цивільного законодавства.

Як уже було зазначено вище, жодним актом цивільного законодавства не передбачено виникнення обовязку перестраховика повернути частину премії, отриманої за послугу перестрахування, у разі дострокового припинення договору страхування, ризики за яким були передані у перестрахування.

Частиною другою статті 6 Цивільного кодексу України передбачено право сторін врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Отже, врегулювання питання щодо повернення премії, сплаченої за послугу перестрахування, у разі дострокового припинення дії договору страхування, ризики за яким перестраховано, є правом сторін.

Таким чином, відсутність в угоді №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування за ексцедентом збитку положень щодо необхідності повернення перестраховиком частини премії, отриманої за перестрахування, в разі дострокового припинення дії договору страхування, ризики за яким передано в перестрахування, відповідає вимогам чинного законодавства і свідчить про відсутність обовязку перестраховика АТ “СК “АВАНТЕ” здійснювати повернення частини премії на користь СК АТЗТ “ЛЕММА”. За таких обставин в СК АТЗТ “ЛЕММА” були відсутні підстави для коригування премії, сплаченої на користь АТ “СК “АВАНТЕ” за перестрахування ризиків за договорами страхування добровільного страхування фінансових ризиків №№3314105, 3314106, 3314107 від 20.05.2008р.

Наявними у матеріалах справи даними бухгалтерського обліку СК АТЗТ “ЛЕММА”: картка рахунку 36.11 за 3 квартал 2009 року, оборотно-сальдова відомість по рахунку 63.1 за 2009 рік підтверджується відсутність коригування розміру премії, сплаченої на користь АТ “СК “АВАНТЕ” згідно з бордеро №5/17XL від 30.05.2008р. в рамках угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку.

Враховуючи те, що законодавцем не встановлено, а представниками відповідача під час розгляду справи не доведено виникнення у СК АТЗТ «ЛЕММА» обовязку здійснити коригування премії згідно з бордеро №5/17XL від 30.05.08р. в рамках угоди №185 від 29.12.2003р. про факультативно-облігаторне перестрахування по ексцеденту збитку та збільшити суму валових внесків, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність встановлення відповідачем порушення СК АТЗТ “ЛЕММА” в рамках цієї угоди підпункту 7.2.1. пункту 7.2. статті 7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” та заниження податку на прибуток від страхової діяльності 23654,03 грн.

В частині встановлених та зафіксованих відповідачем в акті перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 порушення позивачем пункту 5.1. статті 5, пункту 18.3. статті 18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” колегія суддів зазначає наступне.

Так, на думку відповідача, вказане порушення полягає у включенні СК АТЗТ “ЛЕММА” до складу валових витрат у повному розмірі винагороди за договором контр-гарантії №10/02-01 від 05.02.2010р. у розмірі 12800000,00 грн., сплаченої на користь нерезидента IRT Corporation, що є резидентом держави Сент-Кіттс і Невіс. В акті перевірки відповідач зазначає, що згідно з вимогами пункту 18.3. статті 18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” СК АТЗТ “ЛЕММА” мала право включити до складу валових витрат лише 85 відсотків суми винагороди за вказаним договором контр-гарантії, тому що нерезидент IRT Corporation має офшорний статус.

З огляду на встановлені фактичні обставини у справі колегія суддів вважає вказаний висновок хибним та таким, що спростовується та дослідженими доказами по справі.

Відповідно до пункту 18.3. статті 18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” у разі укладення договорів, які передбачають здійснення оплати товарів (робіт, послуг) на користь нерезидентів, що мають офшорний статус чи при здійсненні розрахунків через таких нерезидентів або через їх банківські рахунки, незалежно від того чи здійснюється така оплата (в грошовій або іншій формі) безпосередньо або через інших резидентів або нерезидентів, витрати платників податку на оплату вартості таких товарів (робіт, послуг) включаються до складу їх валових витрат у сумі, що становить 85 відсотків від вартості цих товарів (робіт, послуг).

Частиною третьою пункту 18.3. статті 18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено, що під терміном “нерезиденти, що мають офшорний статус” розуміються нерезиденти, розташовані на території офшорних зон, за винятком нерезидентів, розташованих на території офшорних зон, які надали платнику податку виписку із правоустановчих документів, легалізовану відповідною консульською установою України, що свідчить про звичайний (неофшорний) статус такого нерезидента.

Відповідно до довідки реєстратора компаній Англії та Уельсу від 19.11.2010р., засвідченої апостилем консула Посольства України у Сполученому Королівстві Великобританії та Північної Ірландії, судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що компанія IRT Corporation, яка була зареєстрована на острові Невіс 04.08.05р., має місцезнаходження на території Великобританії.

Отже, вказаною довідкою, легалізованою консульською установою України, засвідчено звичайний (неофшорний) статус компанії IRT Corporation.

Таким чином, включення позивачем до складу валових витрат у повному розмірі винагороди за договором контр-гарантії №10/02-01 від 05.02.2010р. відповідає вимогам чинного законодавства України.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність законодавчо встановлених підстав для донарахування відповідачем податкового зобовязання з податку на прибуток в вищезазначеній частині у звязку із порушенням позивачем пункту 5.1. статті 5, пункту 18.3. статті 18 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Щодо висновків акту перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 про встановлення порушень СК АТЗТ “ЛЕММА” п. 13.1. “й”ст. 13, п. 13.2. ст.13 та абз. 1, абз.2 п. 16.3. ст. 16 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” колегія суддів відмічає, що останні на думку відповідача полягають в неутриманні позивачем податку на прибуток з доходу нерезидента - компанії IRT Corporation, у вигляді винагороди за договорами про умови надання кредитної гарантії №08/11-01 від 28.11.2008р., №08/12-01 від 31.12.2008р., №09/03-01 від 31.03.2009р., №09/03-01 від 31.03.2009р. та договором про умови надання кредитної гарантії (контр-гарантії) №10/02-01 від 05.02.2010р.

Як вбачається з матеріалів справи, всього за охоплений перевіркою період за вказаними договорами гарантії АТЗТ СК “ЛЕММА” було сплачено на користь компанії IRT Corporation в перерахунку доларів США до євро за курсом НБУ на суму 4139866,88 євро.

Обґрунтовуючи в акті від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 порушення АТЗТ СК “ЛЕММА” вимог п. 13.1. “й”ст. 13, п. 13.2. ст.13 та абз. 1, абз.2 п. 16.3. ст. 16 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, відповідач посилався на п. 1.21. ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, абз. 4 п. 4 Положення стандарту бухгалтерського обліку “Звіт про фінансові результати”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 3.03.199р. №87, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 21.06.199р. за №397/3690, ст. 200 Господарського кодексу України, параграф 1 ст. 546 глави 49, главу 63 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Національного банку України від 15.12.2004р. №639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005р. за №41/10321, Наказ Держстандарту “Державний класифікатор України. Класифікація послуг зовнішньоекономічної діяльності ДК012-97” від 02.06.1997р. №324.

На підставі вищенаведених норм законодавства відповідач в акті перевірки від 05.08.2010р. №2883/50-2/22623173 та його представники під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанцій зазначили, що гарантія у спірних правовідносинах в цій частині є способом забезпечення виконання зобовязання, а не послугою, оскільки винагорода за договорами гарантії не підпадає під виключення із доходів нерезидента з України, визначене у підпункті “й” п. 13.1. статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, тому що не може вважатися доходами у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від нерезидента.

Пунктом 13.1. статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” визначено, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в гривнях) оподатковуються у порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цієї статті під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, слід розуміти: а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом; б) дивіденди, які сплачуються (нараховуються) резидентом; в) роялті, фрахту та доходи від послуг типу “інжиніринг”; г) лізингова (орендна) плата, що сплачується (нараховується) резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента-лізингодавця (орендодавця); д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента; е) прибуток від здійснення операцій з торгівлі цінними паперами або іншими корпоративними правами, визначений відповідно до норм цього Закону; є) доходи, отримані від здійснення спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України; ж) винагорода за здійснення культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності нерезидентів (або уповноважених ними осіб) на території України; з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів; и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (включаючи страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України; і) доходи у вигляді виграшів (призів) в лотерею (крім державної), від казино, інших гральних місць (домів), розташованих на території України, доходи від організації та проведення грального бізнесу, лотерей (крім державних); ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертв на користь нерезидентів; й) інші доходи від здійснення нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів (робіт, послуг), переданих (виконаних, наданих) резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг з міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

З досліджених в судовому засіданні договорів про умови надання кредитної гарантії №08/11-01 від 28.11.2008р., №08/12-01 від 31.12.2008р., №09/03-01 від 31.03.2009р., №09/03-01 від 31.03.2009р., укладених між СК АТЗТ “ЛЕММА” (Принципал за договорами) та компанією IRT Corporation (Гарант за договорами), встановлено, що IRT Corporation зобовязується виступити Гарантом виконання Принципалом своїх зобовязань за договорами купівлі-продажу цінних паперів (пункт 1.1. договорів гарантії). За надання гарантії згідно з пунктом 4.1. вищевказаних договорів гарантії Принципал сплачує на користь Гаранта винагороду. Актами здачі-приймання послуг до вказаних договорів гарантії, укладених датою укладання договорів, засвідчується, що гарантія видана Гарантом Принципалу повністю згідно з умовами договору та підтверджується розмір винагороди на користь Гаранта за надану послугу. Згідно з умовами договору №10/02-01 від 05.02.2010р. про умови надання кредитної гарантії (контр-гарантії) компанія IRT Corporation (Контр-гарант за договором) видає на умовах договору контр-гарантію із зобовязанням заплатити у разі здійснення СК АТЗТ “ЛЕММА” (Гарант за договором) платежу або предявлення до платежу Гаранту вимогу про платіж по гарантії, виданій Гарантом (СК АТЗТ “ЛЕММА”). Відповідно до п. 4.1. договору №10/02-01 від 05.02.2010р. за видачу контр-гарантії Гарант (АТЗТ СК “ЛЕММА”) сплачує на користь Контр-гаранта (компанії IRT Corporation) винагороду. Актом здачі-приймання від 10.02.2010р. до договору №10/02-01 від 05.02.2010р. підтверджено, що контр-гарантія видана в повному обсязі та визначено суму винагороди на надану послугу на користь Контр-гаранта (т.2 а.с.177).

Згідно зі статтею 567 Цивільного кодексу України гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Статтею 4 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” надання гарантій віднесено до фінансових послуг.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що гарантія є послугою, яка надається гарантом і за надання якої гарант має право отримати оплату.

Пунктом 13 Положення (стандарт) бухгалтерського обліку 3 “Звіт про фінансові результати”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.03.1999р., № 87, передбачено, що у статті “Доход (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)” відображається загальний доход (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг. За змістом Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 3 “Звіт про фінансові результати”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.03.1999р., № 87, виручка є синонімом доходу від реалізації товарів, робіт, послуг.

Договорами про надання гарантії та актами здачі-приймання послуг до таких договорів підтверджено, що винагорода, яка виплачувалася СК АТЗТ “ЛЕММА” за такими договорами на користь компанії IRT Corporation є оплатою за надані послуги гарантії, тобто є виручкою нерезидента - IRT Corporation від наданих СК АТЗТ “ЛЕММА” послуг із надання гарантій.

Таким чином, суд першої інстанції правильно зазначив, що сплачена позивачем на користь компанії IRT Corporation винагорода за договорами про умови надання кредитної гарантії №08/11-01 від 28.11.2008р., №08/12-01 від 31.12.2008р., №09/03-01 від 31.03.2009р., №09/03-01 від 31.03.2009р. та договором про умови надання кредитної гарантії (контр-гарантії) №10/02-01 від 05.02.2010р. є виручкою нерезидента, отриманою від реалізації послуг із надання гарантії, а тому виключається із переліку доходів із джерелом походження з України, що підлягають оподаткуванню за правилами пункту 13.1. статті 13 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що нарахування відповідачем податкового зобовязання відповідно до оскаржуваних податкових повідомлень-рішень у звязку із порушенням позивачем вимог п. 13.1. “й”ст. 13, п. 13.2. ст.13 та абз. 1, абз.2 п. 16.3. ст. 16 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” є безпідставним та неправомірним.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних податкових повідомлень-рішень від 20.08.2010р. №0000470851/0, від 16.09.2010р. №0000470851/1, від 05.11.2010р. №0000470851/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 17 069 927,60 грн., у тому числі за основним платежем 8 621 985,90 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 8 447 941,70 грн.; а також податкових повідомлень-рішень від 20.08.2010р. №0000530852/0, від 16.09.2010р. №0000530852/1, від 05.11.2010р. №0000530852/2 на суму зобов'язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 19460877,00 грн., у тому числі за основним платежем - 6 486 959,00 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями - 12 973 918,00 грн.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів підтверджує, що при прийнятті рішення у справі суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених підстав висновків суду не спростовують.

Відповідно до ст. 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, п. 1 ч. 1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Харкові - залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.03.2011р. по справі№2а-345/11/2070 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя<підпис >Дюкарєва С.В.

Судді<підпис >

<підпис >Катунов В.В. Перцова Т. С. <Список ><Текст > Повний текст ухвали виготовлений 12.07.2011р.