Ухвала суду № 19385299, 12.09.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції -

Суддя-доповідач - Радіонова О.О.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2011 року справа №2а/0570/10570/2011 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Радіонової О.О.

суддів , Жаботинської С.В.

при секретарі судового засіданняКрутась Я.С.

за участю представників від:

позивача:ОСОБА_3 за довіреністю від 01.06.11р.

відповідача:ОСОБА_4 за довіреністю від 21.06.11р.

ОСОБА_5 за довіреністю від 06.09.11р.

ОСОБА_6 за довіреністю від 06.09.11р.

ОСОБА_7 за довіреністю від 21.02.11р.

розглянувши у відкритому судовому Державної податкової інспекції

засіданні апеляційну скаргу у Ворошиловському районі м. Донецька

на постанову Донецького окружного адміністративного суду

від28 липня 2011 року

по адміністративній справі № 2а/0570/10570/2011

за позовом Публічного акціонерного товариства «Донецьке обласне підприємство автобусних станцій»

до Державної податкової інспекції

у Ворошиловському районі м. Донецька

про визнання протиправним та скасування наказу про проведення позапланової невиїзної перевірки, скасування висновків акту перевірки, визнання недійним податкового повідомлення-рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

Публічне акціонерне товариство «Донецьке обласне підприємство автобусних станцій» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька про визнання протиправним та скасування наказу про проведення позапланової невиїзної перевірки, скасування висновків акту перевірки, визнання недійним податкового повідомлення-рішення (т. 1 арк. спр. 3-4).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 28 липня 2011 року позовні вимоги задоволені, визнаний протиправним та скасований наказ начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька від 30 травня 2011 року №641 про організацію та проведення документальної позапланової невиїзної перевірки Публічного акціонерного товариства «Донецьке обласне підприємство автобусних станцій». Скасовані висновки акту документальної позапланової невиїзної перевірки Публічного акціонерного товариства «Донецьке обласне підприємство автобусних станцій» від 03 червня 2011 року №776/23-2/03113785. Визнане протиправним податкове повідомлення-рішення №0002102340, прийняте Державною податковою інспекцією у Ворошиловському районі м. Донецька 22 червня 2011 року про збільшення Публічному акціонерному товариству «Донецьке обласне підприємство автобусних станцій» суми грошового зобовязання з податку на додану вартість в загальному розмірі 42217382,75 грн., в тому числі за основним платежем 33773907 грн. та за штрафними (фінансовими) санкціями 8443476 грн. (т. 3 арк. спр. 18-24).

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що наказ керівника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька від 30 травня 2011 року №641 про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки Публічного акціонерного товариства «Донецьке обласне підприємство автобусних станцій» прийнятий з порушенням діючого законодавства та підлягає скасуванню. Відповідачем були порушені вимоги статті 83 Податкового кодексу України та висновки документальної позапланової невиїзної перевірки позивача, викладені в акті перевірки не підтверджені належними доказами.

Також, суд першої інстанції зазначає, що у податкового органу були відсутні підстави для збільшення позивачу суми грошового зобовязання з податку на додану вартість та нарахування штрафних (фінансових) санкцій.

Державна податкова інспекція у Ворошиловському районі м. Донецька подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 липня 2011 року та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права (т.3 арк. спр. 25-30).

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що спірний наказ відповідає вимогам Податкового кодексу України, відсутні підстави для його скасування та вважає правомірним проведення перевірки.

На думку скаржника, позивач не зважаючи на декларування різниці в сумі оренди та суборенди за період квітень 2008 червень 2010 років в розмірі 228695193,73 грн., в т.ч. податок на додану вартість 38115865,61 грн., до бюджету суму податку на додану вартість та податку на прибуток не сплатив за рахунок формування податкового кредиту та валових витрат не підтвердженими по ланцюгу операціями.

Також, апелянт зазначає, що включення до складу валових витрат сум витрат, які призводять до отримання збиткового фінансового результату є неправомірним, так як зазначена діяльність не спрямована на отримання прибутку, внаслідок чого не відповідає визначенню терміну «господарська діяльність» згідно із статутом позивача, щодо створення підприємства з метою отримання за результатами господарсько-фінансової діяльності прибутків.

Крім того, скаржник вказує на те, що під час розгляду даної справи судом першої інстанції надана перевага доказам, які були надані позивачем на свій розсуд та не враховані інші документи, які мають значення для вирішення справи.

Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції розглянув справу за відсутності представника відповідача, не відклав її розгляд всупереч клопотання відповідача з посиланням на поважність причин неявки у судове засідання.

Представники апелянта у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та просили суд її задовольнити.

Представник позивача заперечував проти апеляційної скарги та просив залишити ез змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та вислухавши представників сторін встановила наступне.

Позивач, Публічне акціонерне товариство „Донецьке обласне підприємство автобусних станцій" зареєстроване як юридична особа виконавчим комітетом Донецької міської ради 11 квітня 1997 року, включено до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України за № 03113785, є платником податку на додану вартість відповідно до свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість № 100285548, перебуває на податковому обліку в Державній податковій інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька.

Відповідач Державна податкова інспекція у Ворошиловському районі м. Донецька є суб'єктом владних повноважень, якій в даних правовідносинах реалізує надані йому Законом України „Про державну податкову службу в Україні" та Податковим кодексом України повноваження.

Наказом начальника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька від 30 травня 2011 року № 641 призначена документальна позапланова невиїзна перевірка Публічного акціонерного товариства „Донецьке обласне підприємство автобусних станцій" з питань законності формування податкового кредиту та валових витрат по операціям суборенди майна з Товариством з обмеженою відповідальністю „Транспортний союз Донбасу" за період з 01 квітня 2008 року по 30 червня 2010 року (т.1 а.с. 5).

На підставі даного наказу Державною податковою інспекцією у Ворошиловському районі м. Донецька проведена невиїзна документальна позапланова перевірка Публічного акціонерного товариства „Донецьке обласне підприємство автобусних станцій" з питань законності формування податкового кредиту та валових витрат по операціям з Товариством з обмеженою відповідальністю „Транспортний союз Донбасу" за період з 01 квітня 2008 року по 30 червня 2010 року. За результатами перевірки податковим органом складений акт № 776/23-2/03113785 від 03 червеня 2011 року, у висновках якого відповідачем зазначається про порушення позивачем підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість", що призвело до заниження податку на додану вартість на загальну суму 36439712 грн. (т.1 а.с. 21-33).

На підставі вказаного акту Державною податковою інспекцією у Ворошиловському районі м. Донецька було прийняте податкове повідомлення-рішення № 0002102340 від 22 червня 2011 року, яким позивачу збільшена сума грошового зобов'язання з податку на додану вартість в загальному розмірі - 2217383,75 грн., в тому числі за основним платежем - 33773907 грн., за штрафними (фінансовими) санкціями - 8443.476,75 грн. (т.1 а.с. 17).

Відповідно до статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суть спірних правовідносин полягає у правомірності видання податковим органом наказу на проведення перевірки, правомірності висновків акту та правомірності прийняття податкового повідомлення-рішення.

Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Кодексом адміністративного судочинства України та Податковим кодексом України.

Відповідно до статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником органу державної податкової служби рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу.

Підпунктом 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами органу державної податкової служби виключно на підставі рішення керівника органу державної податкової служби, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України отримання постанови суду (ухвалу суду) про призначення перевірки або постанови органу дізнання, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону у кримінальних справах, що перебувають у їх провадженні, є підставою для проведення органом державної податкової служби документальної позапланової виїзної перевірки.

Проте, судом першої інстанції встановлено та підтверджується наявними матеріалами справи, що в наказі про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки №641 немає жодних посилань на підставу проведення такої перевірки, що є порушенням вимог статті 79 Податкового кодексу України.

Під час апеляційного провадження у справі відповідачем надана копія постанови про порушення кримінальної справи від 22 червня 2011 року за фактом заволодіння чужим майном, проте дана копія належним чином не засвідчена та оригінал під час апеляційного розгляду справи відповідачем не надано. Також, у оскаржуваному наказі відсутні посилання на вказану постанову.

Більш того, при наявності вказаної постанови законодавець у підпункті 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України чітко визначив, що порушення кримінальної справи є підставою для проведення саме позапланової виїзної перевірки, а не невиїзної документальної позапланової перевірки.

Під час апеляційного провадження скаржник посилався на наказ Державної податкової адміністрації у Донецькій області від 30 травня 2011 року №147, як на підставу проведення перевірки, в якому міститься посилання на статтю 78 Податкового кодексу України.

Проте, як зазначалося раніше посилання на наказ не є підставою для проведення перевірки у розумінні статті 78 Податкового кодексу України. Інших підстав для проведення перевірки в оскаржуваному наказі не зазначено.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ керівника Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька № 641 від 30 травня 2011 року про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки Публічного акціонерного товариства «Донецьке обласне підприємство автобусних станцій» прийнятий з порушенням діючого законодавства та підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції встановлено та не оспорюється сторонами, що за результатами документальної позапланової невиїзної перевірки позивача податковим органом був складений акт № 776/23-2/03113785 від 03 червня 2011 року, у висновках якого відповідачем зазначається про порушення Публічним акціонерним товариством «Донецьке обласне підприємство автобусних станцій» підпункту 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість", що призвело до пониження податку на додану вартість на загальну суму 36439712 грн. (а.с. 21-33).

Відповідно до вимог пункту 79.2 статті 79 Податкового кодексу України умовою проведення документальної позапланової невиїзної перевірки є надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його повноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Тобто, платник податків повинен бути повідомлений податковим органом про проведення позапланової документальної невиїзної перевірки, та до її початку податковий орган повинен мати відповідний документ про ознайомлення платника податків з наказом про проведення перевірки.

Проте, як встановлено судом першої інстанції та не спростовано доводами апеляційної скарги, позивач не був ознайомлений з наказом № 641 про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки.

Крім того, судом першої інстанції встановлено, підтверджено наявними матеріалами справи (т.1 а.с. 21) та не спростовано доводами, викладеними у апеляційній скарзі, що оскаржуваний наказ був направлений платнику податків ще до дня його прийняття 27 травня 2011 року, проте як його було видано 30 травня 2011 року.

Таким чином, судова колегія погоджує висновок суду першої інстанції, що проведення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача є незаконним та дії відповідача позбавили можливості позивача виконати свій обов'язок щодо надання документів на виконання пункту 85.2 статті 85 Податкового кодексу України, оскільки позивач не був повідомлений відповідачем про проведення перевірки.

Судом першої інстанції встановлено та не оспорюється апелянтом, що перевірка проводилась на підставі матеріалів кримінальної справи № 75-11-05-75 та інформаційних баз даних податкової служби, зокрема, Системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань і податкового кредиту в розрізі контрагентів на рівні ДПА України, АІС „РПП", АІС „Облік податків", АРМ „Бест звіт", інформації, оприлюдненої на сайті ДКЦПФР тощо (п. 2.10 акту), а не на підставі первинних документів податкового та бухгалтерського обліку позивача стосовно предмету перевірки (операції з Товариством з обмеженою відповідальністю „Транспортний союз Донбасу").

Проте статтями 83 та 85 Податкового кодексу України визначено, що під час перевірки повинні використовуватися: податкова інформація; експертні висновки; судові рішення; інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені Податковим Кодексом України або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на органи державної податкової служби; документи, що належать до предмета перевірки або пов'язані з ним; первинні та бухгалтерські документи тощо.

Також, у матеріалах справи відсутні будь-які докази вилучення первинних документами у рамках кримінальної справи.

Отже, проведення перевірки відповідачем виключно за матеріалами кримінальної справи та даних, що містяться у інформаційних базах даних є неправомірним та виводи податкового органу стосовно виявлених порушень не підтверджені належними доказами (підставами).

Щодо прийняття податковим органом податкового повідомлення-рішення колегія судді зазначає наступне.

Підпунктом 7.4.1 пункту 7.4 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість", який був чинним на час дії спірних правовідносин, визначено, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом статті 6 та статтею 8-1 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно з пунктом 1.18 статті 1 цього Закону звичайні ціни розуміються та застосовуються за правилами, визначеними пунктом 1.20 статті 1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств".

Як встановлено підпунктом 1.20.1 п. 1.20 ст. 1 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств'', який був чинним на час дії спірних правовідносин, якщо цим пунктом не встановлено інше, звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.

Справедлива ринкова ціна - це ціна, за якою товари (роботи, послуги) передаються іншому власнику за умови, що продавець бажає передати такі товари (роботи, послуги), а покупець бажає їх отримати за відсутності будь-якого примусу, обидві сторони є взаємно незалежними юридично та фактично, володіють достатньою інформацією про такі товари (роботи. послуги), а також ціни, які склалися на ринку ідентичних (а за їх відсутності - однорідних) товарів (робіт, послуг).

У відповідності до пп. 1.20.8 п. 1.20 ст. 1 цього Закону обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом. При проведенні перевірки платника податку податковий орган має право надати запит, а платник податку зобов'язаний обґрунтувати рівень договірних цін або послатися на норми абзацу першого підпункту 1.20.1 цього пункту.

Відтак, законодавство, яке було чинним на час дії спірних правовідносин, визначало звичайну ціну товарів (робіт, послуг) за ціною, визначеною сторонами договору.

Проте, як свідчать матеріали справи, договори під час проведення перевірки податковим органом не досліджувалися та податковим органом в акті перевірки не доведено, що договори суборенди були укладені примусово, що обидві сторони є взаємно залежними юридично та фактично тощо.

Проте, з наявного в матеріалах справи статуту позивача, а також з акту перевірки вбачається, що позивач та Товариство з обмеженою відповідальністю „Транспортний союз Донбасу" не є залежними особами, як юридично, так й фактично.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у податкового органу були відсутні підстави для збільшення позивачу суми грошового зобов'язання з податку на додану вартість та нарахування штрафних (фінансових) санкцій.

Щодо посилань апелянта на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів вважає зазначити про наступне.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 128 КАС України суд відкладає розгляд справи в разі, якщо суд визнав обов»язковою особисту участь особи, яка бере участь у справі, у судовому розгляді, а вона не прибула.

За приписами ч. 4 ст. 128 у разі неприбуття відповідача - суб»єкта владних повноважень, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин або без повідомлення ним про причини неприбуття розгляд справи не відкладається і справу може вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Як вбачається з матеріалів справи на призначене судове засідання 07.07.2011 представник відповідача не з»явився, судове засідання було відкладено у зв»язку з неявкою відповідача на 28.07.2011р. о 11-30, що підтверджено журналом судового засідання (т.1 а.с.67-68). У судове засідання 28.07.2011р. представник відповідача не з»явився, але надав клопотання про відкладення судового розгляду справи з посилання на участь у інших засіданнях, доказів у підтвердження заявленого клопотання не надав ( т. 1 а.с.74).

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було порушено в даному випадку норм процесуального права.

Відповідно до статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та постанова прийнята з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду не вбачається.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 липня 2011 року у адміністративній справі № 2а/0570/10570/2011 - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 28 липня 2011 року у адміністративній справі № 2а/0570/10570/2011 за позовом Публічного акціонерного товариства «Донецьке обласне підприємство автобусних станцій» до Державної податкової інспекції у Ворошиловському районі м. Донецька про визнання протиправним та скасування наказу про проведення позапланової невиїзної перевірки, скасування висновків акту перевірки, визнання недійним податкового повідомлення-рішення залишити без змін.

Вступна та резолютивна частини ухвали проголошені у судовому засіданні 12 вересня 2011 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі.

Ухвала у повному обсязі складена та підписана колегією суддів 16 вересня 2011 року.

Головуючий суддя О.О.Радіонова

Судді О.А. Нікулін

С.В. Жаботинська