Ухвала суду № 19384844, 01.09.2011, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Наумова К.Г.

Суддя-доповідач - Шишов О.О.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2011 року справа №2а-21391/10/0570 приміщення суду за адресою:83017, м. Донецьк, бул. Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Шишова О.О.

суддів Сіваченка І.В. , Дяченко С.П.

при секретарі судового засідання: Запорожцевій Г.В.

За участю:

представника відповідача Гришакової Н.Є.

розглянувши апеляційну скаргу Жовтневаої міжрайонної Державної податкової інспекції м.Маріуполя Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2011 р. у справі № 2а-21391/10/0570 (головуючий І інстанції Наумова К.Г.) за позовом Дочірнього підприємства "Приморське автотранспортне підприємство 11483" Відкритого акціонерного товариства "Донецькавтотранс" до Жовтнєвої міжрайонної Державної податкової інспекції м.Маріуполя Донецької області про скасування податкового повідомлення-рішення та визнання дій незаконними,-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Донецького окружного адміністративного суду позовні вимоги Дочірнього підприємства "Приморське автотранспортне підприємство 11483" Відкритого акціонерного товариства "Донецькавтотранс" задоволенні. Визнані недійсними податкові повідомлення рішення від 26.11.2009р. N 0000010700/0 та від 29.12.2009р. N 0000010700/1 Жовтнєвої міжрайонної державної податкової інспекції м.Маріуполя, яким позивачу донараховано суму податкового зобовязання з податку на додану вартість в сумі 1193671 грн. та застосовані штpафні (фінансові) санкції в розмірі 596836 грн. на загальну суму 1790507,00 грн.

З постановою суду першої інстанції не погодився відповідач та звернувся з апеляційною скаргою у якій вказав, що суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального та матеріального права. В апеляційній скарзі зазначив, що умовами договору комісії, укладеного позивачем з ТОВ «Лик», передбачено отримані грошові кошти використати на придбання конкретного виду товару, але згідно виписки банку від 29.04.2009р. позивач витрачає отримані кошти для власних потреб у власному виробничому обігу, а саме на здійснення передплати за обладнання (згідно податкових накладних - автошин) ТОВ «Укрпромторг». Відвантаження товару за договором комісії перевіркою не встановлено. За отримані грошові кошти податкові накладні не виписувались та до складу податкових зобовязань позивачем суми не включені. Перевіркою встановлено нецільове використання коштів, отриманих у рамках договору комісії.

Несплачені позивачем податки внаслідок невірного формування податкових зобовязань та податкового кредиту та порушення у сфері бухгалтерського обліку. Отже, договір комісії, на думку відповідача, укладений без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження обєкту оподаткування та несплати податків.

Внаслідок укладеного позивачем з ТОВ «Сі Гейт Ейдженсі» договору на транспортно-експедиційне обслуговування», у травні 2009 р. до складу податкового кредиту включено суми ПДВ по податковим накладним, виписаним у квітні 2009р;

Згідно укладеного між позивачем та ТОВ «Укрпромторг» договору N УПТ-0402 від 02.04.2009р. позивачем були виписані податкові накладні на передплату за товар, який отримано не було. Згідно відповіді ДПІ у Калінінському районі м.Донецька встановлено, що наявність господарських взаємовідносин з позивачем в квітні, травні 2009 р. на дату перевірки не підтверджено. Фактичне здійснення передплати по податковій накладній відбувалося у квітні 2009р., дана операція відображена саме у квітні 2009р. Позивачем неправомірно віднесено до складу податкового кредиту травня ПДВ в сумі 187583,0 грн. відповідно податкової накладної від 29.04.09р. N 2904.2.

Просили суд задовольнити апеляційну скаргу, скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги в повному обсязі.

Представник позивача не прибув, належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання. При таких обставинах суд вважає можливим розглянути справу без участі позивача.

Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п.2 ч.1 ст.197 КАС України суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

Дочірнє підприємство «Приморське автотранспортне підприємство 11483» Відкритого акціонерного товариства «Донецькавтотранс» є юридичною особою, включено до ЄДРПОУ за N25953008, перебуває на податковому обліку у Жовтневій міжрайонній державній податковій інспекції м.Маріуполя та зареєстрований як платник податку на додану вартість - свідоцтво N 08738758 від 06.04.2001р.

Жовтневою міжрайонною державною податковою інспекцією м.Маріуполя було проведено виїзну позапланову перевірку позивача з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування суми ПДВ за період з 01.04.2009р. по 30.06.2009р., результати якої оформлені актом перевірки N 2804/23-4/25953008 від 18.11.2009р.

На підставі акту перевірки відповідачем було прийнято податкове повідомлення-рішення від 26.11.2009р. N 0000010700/0, яким позивачеві згідно з п.п. «б» п.п.4.2.2 п.4.2 ст.4 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" визначена сума податкового зобов'язання з податку на додану вартість в розмірі 1790507 грн.00 коп., у тому числі основний платіж - 1193671грн., штрафні(фінансові) санкції - 596836 грн. Штрафні санкції нараховані згідно п.п.17.1.3. п.17.1 ст.17 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими Фондами".

Рішенням Жовтневої міжрайонної державної податкової інспекції м.Маріуполя від 17.12.2009 р. за N72683/10/25-012 скаргу позивача було залишено без задоволення, а податкове повідомлення-рішення від 26.11.2009р. N0000010700/0 - без змін.

За результатами розгляду цієї скарги відповідачем було складено подaткoве повідомлення-рішення від 29.12.2009р. N0000010700/1.

Рішенням Державної податкової адміністрації у Донецькій області від 15.01.2010р. за N 468/10/25-013-5 скаргу позивача було залишено без розгляду.

З акту перевірки вбачається, що підставою нарахування позивачеві податку на додану вартість в сумі 1193671,0грн. стало порушення позивачем п.п.7.5.1 п.7.5, п.п.7.2.6 п.7.2, п.п.п.7.3.1 п.7.3 , п.п. 7.4.1. п. 7.4, п.п.7.7.1 п.7.7 ст.7 Закону України «Про подaтoк на додану вартість» (надалі Закон про ПДВ) в частині заниження податку на додану вартість у квітні 2009р. на суму 1145457,0 грн., травні 2009р. на суму 48214грн.

Порушення у квітні 2009р., на думку ДПІ, виникло в результаті взаємовідносин позивача з ТОВ «ЛИК», внаслідок чого занижено податкові зобовязання з податку на додану вартість у сумі 1152000 грн. при зарахуванні коштів від покупця на банківський рахунок платника податку як оплата товару, та завищено відємне значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного(податкового) періоду в сумі 6543 грн.

В акті перевірки зазначено, що на підставі договору комісії N 0401-K від 01.04.2009р., укладеного позивачем з ТОВ «Лик», позивачеві платіжними дорученнями було перераховано ТОВ «Лик» грошові кошти в розмірі 5760000 грн. Відвантаження товару за договором комісії перевіркою не встановлено. Умовами договору комісії передбачено отримані грошові кошти використати на придбання конкретного виду товару, а саме феросілікомарганцю та ферохрому, але згідно виписки банку від 29.04.2009р. позивач отримані кошти витрачає для власних потреб у власному виробничому обігу, а саме на здійснення передплати за обладнання (згідно податкових накладних - авто шин) тов «Укрпромторг» на виконання умов договору N УПТ-0402 від 02.04.2009р. Згідно аналізу руху коштів на розрахунковому рахунку позивача встановлено, що відсутні кошти для придбання продукції виробничо-технічного призначення по вищевказаному договору, тому у квітні 2009р. позивачем укладається вищезазначений договір комісії N 0401-K від 01.04.2009р. для залучення необхідних коштів для придбання продукції виробничо -технічного призначення у ТОВ «Укрпромторг». Таким чином, сума отриманих від ТОВ «ЛИК» коштів одразу була спрямована на придбання основних засобів у ТОВ «Укрпромторг». Перевіркою встановлено нецільове використання коштів, отриманих у рамках договору комісії. Отже, договір комісії N 0401-K від 01.04.2009р., на думку ДПІ, укладений без мети реального настання правових наслідків, з метою заниження обєкту оподаткування, несплати податків, в звязку з чим дії підприємства призвели до втрати дохідної частини Державного бюджету України.

Порушення у травні 2009р., на думку ДПІ, виникли внаслідок несвоєчасного включення до складу податкового кредиту податкових накладних, виписаних у квітні 2009р., а саме: N 52 від 09.04.2009р. на суму 246091,92 грн., у т.ч. ПДВ - 41015,32грн., N 53 від 23.04.2009р. на суму 18504,72 грн., у т.ч. ПДВ - 3084,12 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Сі Гейт Ейдженсі» за договором на транспортно-експедиційне обслуговування», та 2904.2 від 29.04.2009 р. на суму 1125498,00 грн., у т.ч. ПДВ - 187583,00 грн. по взаємовідносинам з ТОВ «Укроптторг».

Стосовно ТОВ «Сі Гейт Ейдженсі» в акті перевірки зазначено, що позивачем при наданні податкової декларації за травень 2009р. заяви зі скаргою на отримання вищезазначених податкових накладних не надавались. Документальне підтвердження затримки отримання податкових накладних до перевірки не надано.

Стосовно ТОВ «Укроптторг» в акті перевірки зазначено, що згідно отриманої, від ДПІ у Калінінському районі м.Донецька відповіді від 08.09.2009р. N 3178517/23-113 вбачається, що ТОВ «Укроптторг» не знаходиться за юридичною адресою, свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ анульовано актом від 17.07.2009р. N 134. До податкового органу податкову звітність з ПДВ не надає з серпня 2009р. Також у листі зазначено, що наявність господарських взаємовідносин з позивачем у квітні, травні 2009 р. станом на дату перевірки не підтверджуються. Після анулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Укроптторг» позбавлено права коригувати податкові зобовязання та податковий кредит, тому підтвердження взаємовідносин та виникнення податкових зобовязань у підприємства не відбудеться і в майбутньому.

В акті перевірки також зазначено, що фактичне здійснення передплати позивачем по зазначеній податковій накладній відбувалося у квітні 2009 р., дана операція відображена по Кт рах. 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» саме у квітні 2009 р.

Між позивачем(Комісіонер) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЛИК»(Комітент) 01.04.2009р. було укладено договір комісії N0401-K, відповідно до п.п.1.1, 1.2 П.1 якого позивач зобовязується за дорученням ТОВ «ЛИК» від свого імені та за рахунок Комітента придбати товар. Найменування, ціна, кількість товару узгоджується сторонами в дoдaткax до договору, які є невідємною частиною договору.

Згідно до умов п.п.2.1,2.2 п. 2 договору для виконання умов , вказаних у п.1.1 договору ТОВ «ЛИК» перераховує на поточний рахунок комісіонера грошові кошти у розмірі , що погоджується сторонами в дoдaткax до договору у 10-ти денний строк з моменту підписання дoдaтків. Позивач, виконуючи доручення Комітента, передбачені у П.1.1 договору, здійснює розрахунки з третьою особою по договору на здійснення придбання товару через свій поточний рахунок.

Підпунктом 3.1.2 пункту 3 договору визначено, що у випадку коли Комісіонер не знайшов або не має можливості знайти продавця товару на протязі дії цього договору або в менший термін, він зобовязаний попередити про це Комітента та повернути Комітенту його грошові кошти.

Пунктом 4 договору передбачено, що у строк не більше двох календарних днів з моменту затвердження звіту позивача ТОВ «ЛИК» перераховує на поточний рахунок позивача комісійну винагороду розмірі 0,01% від вартості товару, придбаного ним по договору купівлі-продажу з третьою особою.

Відповідно до п.8 договору він набуває чинності з моменту підписання сторонами і діє до 28.04.2010р., але до виконання зобовязань сторонами.

Згідно додатку N1 від 01.04.2009р. до договору комісії ТОВ «ЛИК» доручає позивачеві придбати товар згідно наступної специфікації: феросілікормарганець в кількості 480,854 баз.т. на суму 3627562.57 грн.(без ПДВ) та ферохром в кількості 300,000 баз.т. на суму 2925000,00 грн.

Згідно додаткового узгодження N l від 27.04.2010р. до договору цей договір набуває чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2011 р., але до повного виконання обовязків сторонами.

Згідно банківської виписки Донецької філії ВАТ «ВТБ Банк» від 29.04.2009 р. позивачем від ТОВ «ЛИК» були отримані грошові кошти в сумі 5760000 грн.

На виконання цього договору позивач перерахував на розрахунковий рахунок ТОВ «ЛИК» грошові кошти платіжними дорученнями N 32 від 29.04.2009р. на суму 960000,00грн.(без ПДВ), N33 від 29.04.2009р. на суму 960000,00грн.(без ПДВ), N 34 від 29.04.2009р. на суму 960000,00 грн.(без ПДВ), N35 від 29.04.2009р. на суму 960000,00 грн.(без ПДВ), N 36 від 29.04.2009р. на суму 960000,00грн.(без ПДВ), N 37 від 29.04.2009р.насуму 960000,00 грн. (без ПДВ) на загальну суму 5760000 грн.

Між позивачем (Постачальник) та ТОВ «ЛИК»(Покупець) О 1.04.2009р. укладений договір за N 010409-П/Л на продаж товару. Строк дії цього договору згідно до п.9 до 31.12.2010 р.

В акті перевірки зазначено, що згідно до специфікацій до договору товаром є ферросиликомарганець, феромарганець, марганець металічний брикетний та ферохром.

Отримання ТОВ «ЛИК» феромарганцю підтверджується видатковими накладними N PH-0000003 від 30.04.2009р. на суму 656000,16 грн., у т.ч. ПДВ - 109333,36грн., NPH 0000002 від 24.04.2009р. на суму 328000 грн., у т.ч. ПДВ - 54666,67грн., NPH-0000012 від 17.04.2009р. на суму 1305920,71 грн., у т.ч. ПДВ - 217653,45 грн., NPH-0000011 від 16.04.2009р. на суму 3047154,37 грн., у т.ч. ПДВ - 507859,06 грн.

Позивачем на поставку товару були виписані податкові накладні N449 від 09.04.2009 р. на суму 778100 грн., у т.ч. ПДВ - 129693,20 грн., N450 від 10.04.2009р. на суму 280000 грн., у т.ч. ПДВ - 46664,08 грн., N 451 від 13.04.2009р. на суму 139442,00 грн.,у т.ч. ПДВ -23264,40 грн., N 452 від 15.04.2009р. на суму 18504,72 грн., у т.ч. ПДВ 3114,96 грн., N 453 від 16.04.2009р. на суму 1831107,65 грн., у т.ч. ПДВ - 305184,96 грн., N 454 від 17.04.2009р. на суму 1305920,71 грн., у т.ч. ПДВ - 217590,90 грн., N 448 від 24.04.2009р. на суму 328000,00 грн., у т.ч. ПДВ - 54666,67 грн., N 447 від 30.04.2009р. на суму 656000,16 грн., у т.ч. ПДВ -109333,36 грн.

Тобто, матеріалами справи підтверджується, що 01.04.2009 р. позивачем з ТОВ «ЛИК» було також укладено договір постачання і факт придбання позивачем товару ним не зaперечується.

Відповідач зазначає, що позивач, отримані за договором комісії грошові кошти витрачає для власних потреб у власному виробничому обігу, а саме на здійснення передплати за автошини ТОВ «Укроптторг» на виконання договору NУПТ-0402 від 02.04.2009 р.

Суд першої інстанції правильно вказав, що з зазначених документів не вбачається, що цей договір укладений на виконання договору комісії, як зазначила ДПІ.

Між позивачем та ТОВ «Укрпромторг» 02.04.2009р. було укладено договір за N УПТ -0402 на постачання позивачеві продукції виробничо-технічного призначення. Згідно специфікації N1, позивач зобовязується прийняти цей товар та сплатити за нього визначену грошову суму у визначені договором строки.

Згідно до умов П.2 договору загальна сума товару складає 57600000 грн., у т.ч. ПДВ - 9600000 грн. Оплата за товар - передплата.

На виконання цього договору позивач перерахував платіжними дорученнями N17 від 29.04.2009р. на суму 960000,00 грн.(у т.ч. ПДВ - 160000 грн.), N18 від 29.04.2009р. на суму 960000,00 грн.(у т.ч. ПДВ - 160000 грн.), N19 від 29.04.2009р. на суму 960000,00грн.(у т.ч. ПДВ - 160000 грн.), N20 від 29.04.2009р. на суму 960000,00грн.(у т.ч. ПДВ -160000 грн.), N21 від 29.04.2009р. на суму 960000,00 грн.(у т.ч. ПДВ -160000 грн.) , N22 від 29.04.2009р. на суму 960000,00 грн.(у т.ч. ПДВ - 160000 грн.) на загальну суму 5760000 грн. перерахував на розрахунковий рахунок позивача грошові кошти.

В акті перевірки зазначено, що 29.04.2009 р. позивач отримав грошові кошти за договором комісії в сумі 5760000 грн. та одразу перерахував їх ТОВ «Укрпромторг» на придбання автошин, тобто, на думку ДПІ, вбачається нецільове використання коштів, отриманих в рамках договору комісії.

В акті перевірки встановлено, що відвантаження за договором комісії перевіркою не встановлено. За отримані грошові кошти податкові накладні не виписувались та до складу податкових зобовязань не включені.

За вимогами ст.1011 Цивільного кодексу України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента.

Істотними умовами договору комісії згідно до п.3 ст. 1012 Кодексу, за якими комісіонер зобов'язується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну. ЦК України не обумовлює обовязок комісіонера бідь-яким чином обособлювати отримані кошти і відслідковувати шляхи їх використання.

Порядок визначення податкових зобов'язань при здійсненні операцій за договором комісії визначений п.4.7 ст.4 Закону "Про ПДВ".

Згідно до п.4.7 ст.4 цього Закону у разі коли платник податку (далі - повірений) здійснює діяльність з придбання товарів (робіт, послуг) за дорученням та за рахунок іншої особи (далі - довіритель), датою збільшення податкового кредиту такого повіреного є дата перерахування коштів (поставка в управління цінних паперів, інших документів, що засвідчують відносини боргу) на користь продавця таких товарів (робіт, послуг) або поставка інших видів компенсацій вартості таких товарів (робіт, послуг), а датою збільшення податкових зобов'язань є дата передання таких товарів (результатів робіт, послуг) довірителю. При цьому довіритель не збільшує податковий кредит на суму коштів (вартість цінних паперів, інших документів, що засвідчують відносини боргу), перерахованих (переданих) повіреному, але має право на збільшення податкового кредиту у податковий період отримання товарів (робіт, послуг), придбаних повіреним за його дорученням.

Листом за № 14 від 12.08.2010 р. позивач повідомив ТОВ «ЛИК», що у звязку з неможливістю придбання товару за договором комісії №0401-к від 01.04.2009 р. позивач готовий почати повернення передплати по часткам.

В матеріалах справи містяться копії банківських виписок, які підтверджують часткове повернення передплати за товар ТОВ «ЛИК» згідно договору комісії №!0401-к від 01.04.2009 р., а саме банківські виписки від 14.08.2009 р. на суму 2025,95 грн.,від 22.10.2009 р. на суму 9400,00 грн.,від 26.10.2009 р. на суму 2200,00 грн., від 29.10.2009 р. на суму 6500,00 грн., від 27.01.2010 р. на суму 287694,02 грн., від 27.01.2010 р. на суму 2436682,42 грн.

В матеріалах справи міститься копія листа ТОВ «ЛИК» N 0203-п від 03.02.2011р., у якому зазначено, що у звязку з неможливістю виконання позивачем умов договору комісії відносно придбання товару, позивачем частково була повернена сума передплати.

У листі також зазначено, що умовами договору та сторонами не передбачено цільове використання грошових коштів, отриманих позивачем за договором комісії, оскільки вони не є бюджетними коштами. У листі також зазначено, що у податковому обліку ТОВ «ЛИК» у валових витратах та валових доходах дана операція не відображалась, оскільки у відношенні передплати за договором комісії не діє право першої події. Валові витрати та податковий кредит з ПДВ у ТОВ «ЛИК», а також валові доходи та зобовязання з ПДВ у позивача виникають в момент передачі права власності на придбаний товар.

Таким чином, матеріалами справи та зазначеним листом підтверджується часткове повернення позивачем передплати за договором комісії №0401-к від 01.04.2009 р., у звязку з неможливістю придбати для ТОВ «ЛИК» товар.

Крім того строк дії договору комісії сторонами було продовжено до 31.12.2011 р., тобто на час проведення перевірки строк дії договору не сплинув.

Договір комісії не містить будь-якої заборони на використання позивачем грошових коштів.

ТОВ «ЛИК», перерахувавши кошти на рахунок позивача, втратив право на розпорядження ними. Коштами, які перебувають на рахунках позивача, може розпоряджатися лише позивач.

Нецільове використання коштів за договором комісії відповідно до вимог Закону України «Про податок на додану вартість» не є обставиною, з якою Закон повязує право платника податку на включення ПДВ до податкового кредиту та обовязок платника податку включити до податкових зобовязань.

Таким чином, посилання ДПІ на укладення договору без мети настання реальних наслідків спростовується матеріалами справи.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, який вказав, що позивач не повинний був отримані від ТОВ «ЛИК» кошти відносити до складу податкових зобовязань з податку на додану вартість, відповідно визначення· позивачеві суми податку на додану вартість 1145457 грн. спірним податковим повідомленням-рішенням є неправомірним.

Наступною підставою для визначення позивачеві суми податку на додану вартість в сумі 48214 грн. слугував висновок податкового органу про те, що позивачем у травні 2009 р. до складу податкового кредиту в порушення п.п.7.5.1 п.7.5, п.п.7.2.6 п.7.1, п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» включено суми ПДВ в розмірі 44099,44грн. по податковим накладним, виписаним у квітні 2009 р.

В акті перевірки зазначено, що позивачем (Клієнт) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Сі Гейт Ейдженсі» (Експедитор) укладено договір на транспортно-експедиційне обслуговування за N 9/03/09 від 09.03.2009 р. Згідно умов договору експедитор здійснює транспортно-експедиційне обслуговування , перевезення експортно-імпортних та транзитних вантажів по території України та у міжнародному сполученні. Оплата послуг здійснюється впродовж 3 банківських днів з дня виставлення рахунків. Строк дії договору з моменту підписання та до 31.12.2009 р.

З матеріалів справи вбачається, що на послуги по організації транспортного процесу ТОВ «Сі Гейт Ейдженсі» були виписані податкові накладні N52 від 09.04.2009р. на суму 246091,92 грн., у т.ч. ПДВ - 41015,32 грн., N53 від 23.04.2009р. на суму 18504,72грн., у т.ч. ПДВ - 3084,12 грн.

Зазначені податкові накладні включені до відповідного реєстру отриманих податкових накладних у відповідному податковому періоді.

Оплата отриманих послуг позивачем підтверджується платіжними дорученнями N343 від 15.04.2009 р. на суму 18504,72 грн., у т.ч. ПДВ - 3084,12 грн., N4 від 10.04.2009р. на суму 100000 грн., у т.ч. ПДВ - 16666,67 грн., N 7 від 13.04.2009 р.,на суму 146091,92 грн., у т.ч. ПДВ - 24348,65 грн.

Отримання позивачем зазначених послуг підтверджується актами здачі-приймання робіт (надання послуг) N57 від 16.04.2009 р. на суму 4620,00 грн., у т.ч. ПДВ -770,00 грн., N52 від 09.04.2009 р. на суму 246091,92 грн., у т.ч. ПДВ - 41015,32 грн., N53 від 13.04.2009 р. на суму 18504,72 грн., у т.ч. ПДВ - 3084,12 грн.

Згідно пояснень позивача зазначені податкові накладні були отримані позивачем у травні після здачі податкової декларації за квітень та момент формування податкового кредиту квітня 2009 р. у підприємства були відсутні.

Між позивачем(Покупець) та ТОВ «Укрпромторг» (Постачальник) 02.04.2009р. було укладено договір за N УПТ-0402 на постачання продукції виробничо-технічного призначення.

Згідно п.l договору специфікації N 1, позивач зобовязується прийняти цей товар згідно специфікації N1 та сплатити за нього визначену грошову суму у визначені договором строки.

Відповідно до умов п.2 договору загальна сума товару складає 57600000 грн., у т.ч. ПДВ

- 9600000 грн. Оплата за товар - передплата.

На виконання цього договору позивач перерахував платіжними дорученнями N17 від 29.04.2009р. на суму 960000,00 грн.(у т.ч. ПДВ - 160000 грн.), N18 від 29.04.2009р. на суму 960000,00 грн.( у т.ч. ПДВ - 160000 грн.), N19 від 29.04.2009р. на суму 960000,00гpн.(у т.ч. ПДВ - 160000 грн.), N20 від 29.04.2009р. на суму 960000,00грн.(у т.ч. ПДВ -160000 грн.), N21 від 29.04.2009р. на суму 960000,00 грн.(у т.ч. ПДВ -160000 грн.) , N22 від 29.04.2009р. на суму 960000,00 грн.(у т.ч. ПДВ - 160000 грн.) на загальну суму 5760000 грн. перерахував на розрахунковий рахунок позивача грошові кошти.

ТОВ «Укрпромторг» було виписано податкову накладну від 29.04.2009 р. за N 2904.2 на суму 1125498,00 грн., у т.ч. ПДВ - 187583,00 грн.

Згідно супровідного листа від 29.05.2009р. за N!!25/05-1 ТОВ «Укроптторг» було надіслано позивачеві зазначену податкову накладну поштою.

Тобто, позивач при отриманні у травні зазначеної податкової накладної сформував податковий кредит за цією господарською операцією саме у травні 2009 р.

Згідно листа ДПІ у Калінінському районі м.Донецька від 08.09 .2009р. N3178517/23-113 ТОВ «Укроптторг» не знаходиться за юридичною адресою, свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ анульовано актом від 17.07.2009р. N 134.

Відповідно до п.l.7 ст. 1 Закону України "Про податок на додану вартість" податковий кредит - це сума, на яку платник податків має право зменшити податкове зобов'язання звітного періоду.

За правилами п.п. 7.2.1. п.7.2 ст.7 цього Закону платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками: а) порядковий номер податкової накладної; б) дату виписування податкової накладної; в) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; г) податковий номер платника податку (продавця та покупця); д) місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; е) опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм); є) повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача; ж) ціну поставки без врахування податку; з) ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні; и) загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.

Підпунктом 7.2.3 п.7.2 ст.7 цього Закону передбачено, що податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках. Оригінал податкової накладної надаються покупцю, копія залишається у продавця товарів (робіт, послуг).

Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом.

Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг). У разі коли частка товару (робіт, послуг) не містить відокремленої вартості, перелік (номенклатура) частково поставлених товарів зазначається в додатку до податкової накладної у порядку, встановленому центральним органом державної податкової служби України, та враховується у визначенні загальних податкових зобов'язань.

Платники податку повинні зберігати податкові накладні протягом строку, передбаченого законодавством для зобов'язань із сплати податків.

Відповідно до п.п.7.2.4 п.7.2 ст.7 зазначеного Закону право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку у порядку, передбаченому статтею 9 цього Закону.

Як встановлено п.п. 7.2.6. п. 7.2. ст.7 Закону подaткова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту.

У разі відмови з боку постачальника товарів (послуг) надати подaткову накладну або при порушенні ним порядку її заповнення отримувач таких товарів (послуг) має право додати до подaткової декларації за звітний подaтковий період заяву зі скаргою на такого постачальника, яка є підставою для включення сум цього податку до складу податкового кредиту. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують факт сплати податку внаслідок придбання таких товарів (послуг).

Отримання такої скарги є підставою для проведення позапланової виїзної перевірки такого постачальника для з'ясування достовірності та повноти нарахування ним зобов'язань з цього податку за такою цивільно-правовою операцією.

З аналізу п.п.7.4.5 ст.7 зазначеного Закону вбачається, що не дозволяється включення до складу податкового кредиту будь-яких витрат, зі сплати податку, не підтверджених податковими накладними.

Тобто, суми ПДВ за подaтковими накладними повинні бути включені до складу податкового кредиту того звітного періоду, в якому вони фактично отримані.

З матеріалів справи вбачається, що позивач отримав подaткові накладні у травні, що і стало підставою для формування податкового кредиту у травні 2009 р.

Крім цього, з матеріалів справи вбачається, що свідоцтво про реєстрацію платника ПДВ ТОВ «Укрпромторг» анульовано актом від 17.07.2009р. N 134.

Тобто, на дату виписування податкової накладної а також на дату її отримання позивачем ТОВ «Укрпромторг» був платником ПДВ.

Суд першої інстанції правильно вказав, що висновок податкового органу щодо несвоєчасного включення до складу податкового кредиту зазначених податкових накладних на суму 231682,44 грн. за спірними господарськими операціями є необrpунтованим. Тому донарахування податкового зобовязання з податку на додану вартість спірним податковим повідомленням-рішенням в сумі 48214грн. є також необrpунтованим.

За приписами ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних· повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення,дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд першої інстанції вказав, що відповідач не довів того факту, що договір комісії, укладений позивачем з ТОВ «ЛИК» N0401-K від 01.04.2009р. носить нереальний характер, тобто, заниження податкових зобовязань за цим договором не відбулось та податковий кредит за податковими накладними, виписаними у квітні 2009 р., правомірно було сформовано у травні 2009 р., з чим погоджується колегія суддів.

Штрафні санкції застосовані ДПІ на підставі п.п. 17.1.3 п. 17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», приписами якого встановлено, що у разі, коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.

Отже, неправомірність нарахування позивачеві податку на додану вартість у сумі 1193671 грн. призводить до неправомірності застосування ДПІ до позивача відповідних штрафних санкцій у сумі 596836 грн.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За таких обставин, суд першої інстанції правомірно зазначив, що податкові повідомлення-рішення від 26.11.2009 N0000010700/0 та від 29.12.2009р. N 0000010700/l не можуть вважатись обгpунтованими та законними і підлягають визнанню недійсними, а позовні вимоги Дочірнього підприємства «Приморське автотранспортне підприємство 11483» Відкритого акціонерного товариства «Донецькавтотранс» підлягали задоволенню.

Статтею 200 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому при таких обставинах апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення а постанову суду без змін.

Повний текст рішення складений 05 вересня 2011 року.

Керуючись статтями 24, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Жовтневаої міжрайонної Державної податкової інспекції м.Маріуполя Донецької області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2011 р. у справі № 2а-21391/10/0570 залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2011 р. у справі № 2а-21391/10/0570 залишити без змін.

На підставі частини 3 статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України складення рішення у повному обсязі відкласти на строк до 5 днів.

Рішення набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня складення в повному обсязі.

ГоловуючийО.О.Шишов

Судді І.В.Сіваченко

С.П.Дяченко