Вирок № 19261933, 29.09.2011, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Справа 11-671/2011, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Трембач О.Л.

Категорія: ст.368 ч.1 КК України Доповідач Кобрін І.Г.

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.09.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді Кобріна І.Г.,

суддів: Бондар В.В., Ващенка С.Є.

при секретарі Янчук З.І.

з участю прокурора Войтюка М.П.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора та засудженого ОСОБА_2 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 квітня 2011 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Воркута, житель АДРЕСА_1, громадянин України, не працюючий, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий,

засуджений :

- за ч.1 ст.368 КК України на 4 роки позбавлення волі, з позбавленням права виконання обов'язків експерта у сфері медицини на 2 роки;

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 2 роки, вирок в частині додаткового покарання постановлено виконувати окремо.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним в тому, що 30 березня 2010 року о 18 год. 26 хв. він отримав від ОСОБА_3 хабар в сумі 8 000 грн. за виготовлення експертного висновку в інтересах ОСОБА_3 з метою ухилення останнього від кримінальної відповідальності за вчинення дорожньо-транспортної пригоди, яка мала місце 29 червня 2008 року.

Так, ОСОБА_2, працюючи відповідно до наказу начальника Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи №71 від 25 липня 2001 року на посаді заступника начальника Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи по експертній роботі, маючи кваліфікацію судово-медичного експерта з вищою категорією, перший кваліфікаційний клас судового експерта, який відповідно до Розпорядження КМУ №558-р від 31 серпня 1995 року відноситься до третьої категорії посад державних службовців і відповідний шостий ранг, виконуючи обов'язки доповідача по комплексних судово-медичних, авто технічних та транспортно-трасологічних експертизах №25/30А та №24/29А у кримінальній справі про обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні злочину за ст. 286 ч.2 КК України одержав хабар від останнього в сумі 8000 грн.

Дані дії засудженого перекваліфіковані з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, при цьому визнано недоведеним наявність кваліфікуючих ознак як вимагання хабара та одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону та постановити новий, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані із здійсненням експертної діяльності та посади державних службовців строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, а також позбавити його третьої категорії 6 рангу державного службовця.

Стверджує, що всупереч вимогам ст. 344 КПК України мотивувальна частина вироку не містить формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним та не зазначено місце вчинення злочину.

Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії засудженого зі ст. 368 ч.2 на ч.1 ст. 368 КК України, вказавши на відсутність доказів вимагання засудженим хабара та особою, яка займає відповідальне становище, що не відповідає фактичним обставинам справи, внаслідок чого призначив покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок місцевого суду змінити, перекваліфікувавши його дії зі ст. 368 ч.1 на ст. 190 ч.1 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавлення волі.

Стверджує, що мотивувальна частина вироку всупереч вимогам ст. 344 КПК України формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, є нечітким та незрозумілим, не надана оцінка зібраним по справі доказам, не зазначено місце вчинення злочину, а в резолютивній частині вироку не вирішена доля вилучених у нього під час досудового слідства майна та коштів.

Вважає, що судом не зазначено його статус під час вчинення злочину та не з'ясовано, з приводу якого висновку експертизи з ним спілкувався ОСОБА_3, а також залишено поза увагою пояснення останнього про те, що він не виступав ініціатором отримання грошей, які призначались іншим учасникам експертної комісії. Крім того, стверджує, що всі експертні висновки по вказаній кримінальній справі виконані об'єктивно та без будь-яких порушень. Таким чином він вважає, що суд дав помилкову оцінку наведеним у вироку доказам, оскільки його дії слід кваліфікувати за ст. 190 ч.1 КК України.

В заперечені на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_2 вважає її безпідставною та просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора та засудженого ОСОБА_2 які підтримали доводи апеляції, захисника на підтримку апеляції засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора та засудженого підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. При цьому вирок є законним за умови правильного застосування в ньому кримінального закону.

У п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»від 29 червня 1990 року № 5 зазначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону і формулювання висновку про їх відповідність.

Як видно з вироку, судом цих вимог закону не було додержано.

Дії засудженого ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара будь-якої дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара.

Суд не знайшов підтвердження вини засудженого ОСОБА_2 в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням і перекваліфікував його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України.

Свій висновок суд мотивував тим, що ОСОБА_2 отримав хабар не у зв'язку з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а при виконанні обов'язків експерта при виконанні комплексних експертиз і крім того, суд вказав, що під час судового слідства не здобуто доказів вимагання ОСОБА_2 хабара у ОСОБА_3.

Проте, з висновком суду про відсутність в діях засудженого ознак вимагання хабара погодитись не можна, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи, а зібрані по справі докази неправильно оцінено судом та помилково перекваліфіковано дії засудженого з ч. 2 на ч. 1 ст. 368 КК України.

Відповідно до п. 4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Так, допитаний під час судового розгляду в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді ОСОБА_3 пояснив, що по кримінальній справі про його обвинувачення за ч. 2 ст. 286 КК України, слідством призначено комплексну експертизу, від висновків якої певною мірою залежало чи буде він притягнутий до кримінальної відповідальності. Під час проведення судово-медичної експертизи в кінці лютого на початку березня 2010 року йому на мобільний телефон зателефонував експерт ОСОБА_2 і сказав що б він під»їхав до нього додому. Він під»їхав до ОСОБА_4 і зустрівся з ним у його гаражі. ОСОБА_2 сказав, що висновки експертизи будуть на його користь, а також він дасть позитивні для нього свідчення в суді, при цьому необхідно дати двом його помічникам гроші, однозначно не визначивши суму, при цьому вказав, що кошти необхідно передати до 09 березня 2010 року. Він зрозумів, що необхідно заплатити по 1000 доларів США. Усвідомлюючи, що від висновків експертизи та виступу ОСОБА_2 в суді залежатиме чи буде встановлена його невинуватість у кримінальній справі за фактом ДТП він змушений був віднайти гроші і передати їх ОСОБА_2

Оскільки такої суми у нього не було він звернувся до ОСОБА_5, який забажав зустрітись з ОСОБА_2 і вони також мали на меті зменшити суму, яку необхідно передати ОСОБА_2. Під час зустрічі з ОСОБА_2 ОСОБА_5 здійснював звукозапис їх розмови. Під час цієї розмови він уточнив розмір необхідної суми і ОСОБА_2 сказав, що тисячі буде достатньо. При цьому він зрозумів, що необхідно тисячу доларів США. Також ОСОБА_2 сказав, що виступить в суді на підтримку позитивної для нього експертизи. В подальшому ОСОБА_2 неодноразово до нього телефонував та запитував коли він передасть йому гроші. Він повідомив ОСОБА_2 що ним зібрано лише половину суми - 4000 грн. і ОСОБА_2 сказав для початку передати хоча б цю суму. 30 березня 2010 року до нього додому в с. Копистин Хмельницького району приїхав ОСОБА_2 якому він передав 8000 грн. хабара, які були помічені працівниками СБУ.

Свідок ОСОБА_5 підтвердив, що разом з ОСОБА_3 зустрічався з ОСОБА_2 у його гаражі і під час розмови ОСОБА_2 сказав, що ОСОБА_3 за проведену експертизу необхідно передати йому гроші. ОСОБА_3 уточнив яку суму і ОСОБА_2 сказав що тисячі буде достатньо.

Аналогічні показання, як вбачається з протоколу судового засідання, свідки давали і в суді першої інстанції.

Викладені обставини знайшли підтвердження і в аудіо записах розмови ОСОБА_2 з ОСОБА_3та ОСОБА_5, що відбулась 10 березня 2010 року, записах телефонних розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що відбулись 22 і 30 березня 2010 року.

Вказані показання свідків спростовують твердження засудженого щодо відсутності в його діях ознак вимагання хабара та отримання ним коштів у шахрайський спосіб, шляхом обману.

Зокрема, ОСОБА_2 пояснив, що ОСОБА_3 сам запропонував йому кошти за позитивний висновок експертизи, а він погодившись сказав, що ці кошти необхідні не йому, а двом його помічниками. На момент його розмови з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 10 березня 2010 року висновки експертизи, що були на користь ОСОБА_3, вже були готові і передані в канцелярію Хмельницького обласного бюро СМЕ. Таким чином, він фактично обманув ОСОБА_3 і у такий спосіб мав на меті отримати кошти.

Колегія суддів критично відноситься до показань засудженого про те, що він отримав від ОСОБА_3 гроші у шахрайський спосіб, шляхом обману, оскільки обман, як спосіб шахрайства полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого.

Однак, покази ОСОБА_3 як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні не підтверджують введення його в оману засудженим.

За таких обставин вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування кримінального закону згідно з п. 4 ч. 1 ст. 367 КПК України підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ст. 378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках:

- необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред'явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції.

Поряд з цим, судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_2 отримав хабар не у зв'язку з виконанням ним організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, а при виконанні обов'язків експерта при проведенні комплексної експертизи. Відтак виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище є правомірним.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2 працюючи на посаді заступника начальника Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи по експертній роботі, маючи кваліфікацію судово-медичного експерта з вищою категорією, перший кваліфікаційний клас судового експерта, під час проведення комплексної експертизи по кримінальній справі № 5/4321 за обвинуваченням ОСОБА_3 фактом дорожньо-транспортної пригоди, виконуючи обов'язки експерта вимагав та отримав у ОСОБА_3 хабар в сумі 8000 грн. за наступних обставин.

11 лютого 2010 року у зв'язку з розслідуванням кримінальної справи № 5/4321 за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 286 КК України слідчим призначено комплексну судово-медичну, авто технічну та транспортно-трасологічну експертизу, проведення якої доручено експертам Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи та НДЕКЦ УМВСУ в Хмельницькій області.

22 лютого 2010 року постанова слідчого надійшла до виконання в Хмельницьке обласне бюро СМЕ, виконання якої доручено ОСОБА_2, як експерту-доповідачу та визначено склад комісії з проведення експертизи.

Проведеною експертизою встановлено, що ОСОБА_3 під час дорожньо-транспортної пригоди не перебував за кермом автомобіля і знаходився на задньому пасажирському сидінні.

Погодивши результати експертизи з іншими експертами, що входили до складу комісії ОСОБА_2 склав висновок, який в подальшому був підписаний всіма членами комісії.

Розуміючи, що висновок експертизи може бути одним з доказів на підтвердження доводів ОСОБА_3 щодо не перебування його за кермом автомобіля під час ДТП, що в свою чергу може вплинути на подальший його процесуальний статус у кримінальній справі, ОСОБА_2 умисно, з корисливих мотивів за позитивний для ОСОБА_3 висновок експертизи та подальші свідчення в суді на підтримку вказаної експертизи вирішив отримати від останнього хабар.

З цією метою ОСОБА_2 на початку березня 2010 року попередньо зателефонувавши до ОСОБА_3 призначив йому зустріч.

Під час зустрічі з ОСОБА_3, яка відбулась в гаражі ОСОБА_2, що розташований по АДРЕСА_1, останній повідомив ОСОБА_3, що експертиза по його справі йде до завершення, її висновки будуть на його користь, і він в подальшому виступить в суді з позитивними для ОСОБА_3 свідченнями, однак ОСОБА_3 необхідно передати йому кошти для помічників, які проводять експертизу. Враховуючи важливість вказаного висновку, будучи наляканим попереднім висновком, який фактично встановив його вину у вчиненні ДТП, що стало наслідком його перебування під слідствам на протязі 2-х років та переживаючи що б ОСОБА_2 виступив в суді на його користь та не змінив свою позицію він змушений був погодитись передати останньому хабар.

ОСОБА_3 після розмови з ОСОБА_2 звернувся до ОСОБА_5 з метою отримання у нього грошей для подальшої їх передачі ОСОБА_2.

ОСОБА_5 виявив бажання зустрітись з ОСОБА_2. Під час зустрічі з ОСОБА_2, що відбулась в будинку останнього 10 березня 2010 року ОСОБА_5 здійснював звукозапис їх розмови. Під час цієї розмови ОСОБА_3 уточнив розмір необхідної суми і ОСОБА_2 сказав, що тисячі буде достатньо. Також ОСОБА_2 сказав, що в подальшому виступить в суді на підтримку позитивної для ОСОБА_3 експертизи.

Реалізовуючи свій умисел на одержання хабара ОСОБА_2 22 березня 2010 року близько11 год. 45 хв. зателефонував до ОСОБА_6 та поставив вимогу передати йому невідкладно хоча б половину суми хабара.

30 березня 2010 року близько 17 год. 45 хв. ОСОБА_2 під час телефонної розмови з ОСОБА_3 домовився з останнім про зустріч поблизу церкви с. Копистин Хмельницького району та погодився на прохання ОСОБА_3 отримати хабар у гривнях, в сумі еквівалентній 1000 доларів США.

Того ж дня близько 18 год. 25 хв. поблизу будівлі церкви с. Копистин Хмельницького району, перебуваючи в салоні власного автомобіля «Мерседес»д.н. НОМЕР_1 ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_3 8000 грн. хабара та поїхав автомобілем в напрямку м. Хмельницького, однак на виїзді з с. Копистин був затриманий співробітниками ВБКОЗ УСБ України в Хмельницькій області.

Колегія суддів оцінивши наявні докази по справі прийшла до висновку про доведеність винності ОСОБА_2 у одержанні хабара, поєднаному з вимаганням та кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 368 КК України ( в редакції від 11 червня 2009 року, що діяла на момент вчинення злочину). При цьому суд виключає з обвинувачення кваліфікуючу ознаку одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки ОСОБА_2 отримав хабар не у зв'язку з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а при виконанні обов'язків експерта при проведенні комплексних експертиз.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання»суд, призначаючи покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості злочину, суд повинен виходити із всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Разом з тим, відповідно до вимог ст.65 КК України, поряд із врахуванням тяжкості злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, засудженому має бути призначене покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу підсудного, який характеризується позитивно, раніше не судимий.

Обставинами, що пом'якшують покарання підсудного суд визнає наявність на утриманні неповнолітньої дитини, відсутність тяжких наслідків.

Обставин, що обтяжують покарання підсудного судом не встановлено.

Беручи до уваги вказані обставини, колегія суддів вважає, що виправлення підсудного можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, однак, враховуючи наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного приходить до переконання про можливість застосування до ОСОБА_2 ст.69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановлено в санкції ч. 2 ст. 368 КК України ( в редакції від 11 червня 2009 року, що діяла на момент вчинення злочину).

Відповідно до ст.324 КПК України, постановляючи вирок, суд повинен поряд з іншими питаннями вирішити, що робити з майном, описаним для забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна, з речовими доказами, зокрема грошима, цінностями та іншими речами, нажитими злочинним шляхом.

Проте, суд першої інстанції не в повній мірі виконав зазначені вимоги закону і посилання засудженого в своїй апеляції на вказані недоліки є правомірним. Зокрема, не вирішено долю арештованого майна, в тому числі і 100 доларів США та 890 грн., вилучених у ОСОБА_2 та безпідставно залишено на зберігання при справі персональний портативний комп'ютер «ноутбук»марки «ASUS»моделі F5RL і мобільний телефон марки «Nokia 3250».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 378, 379 КПК України, колегія суддів судової палати, -

з а с у д и л а:

Апеляцію прокурора та засудженого ОСОБА_2 задоволити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 квітня 2011 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 368 КК України ( в редакції від 11 червня 2009 року, що діяла на момент вчинення злочину) і призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із здійсненням експертної діяльності в галузі медицини строком на 1 рік, з конфіскацією 1/2 частини майна, що належить йому на праві власності, крім житла.

Зарахувати в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 31 березня по 08 квітня 2010 року.

Арешт на легковий автомобіль «Мерседес»1989 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1, автомобіль «Форд»1979 року випуску, д.н.з. НОМЕР_2, автомобіль «ЗАЗ 965 А»1968 року випуску, д.н.з. НОМЕР_3, причіп 1997 року випуску, д.н.з. НОМЕР_4, земельну ділянку площею 0,0428 га., 100 доларів США та 890 грн. залишити в силі. Арешт на житловий будинок, що розташований по АДРЕСА_1 скасувати.

Речові докази по справі -

Гроші в сумі 8 000 грн., передані на зберігання у прокуратуру Хмельницької області, передати у розпорядження УСБ України в Хмельницькій області.

Цифровий диктофон «Самсунг»повернути ОСОБА_5.

Персональний портативний комп'ютер «ноутбук»марки «ASUS»моделі F5RL, мобільний телефон марки «Nokia 3250»повернути ОСОБА_2.

Решту речових доказів залишити при справі.

Стягнути з ОСОБА_2 судові витрати по справі за проведення криміналістичної експертизи спеціального барвника в доход Державного бюджету України 1718,40 грн., за проведення комп'ютерно-технічної експертизи 470, 71 грн. ( одержувач платежу НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області р/р 31258272210321, МФО 815013, код 25575309, за дослідженя 22 ).

Міру запобіжного заходу залишити попередньою підписку про невиїзд.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту проголошення.

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду І.Г.Кобрін