Постанова № 19180997, 02.11.2011, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2011 № 6/377-45/113

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Кропивної Л.В.

суддів:

при секретарі:

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1. представник за довіреністю б/н від 06.09.2011р.;

ОСОБА_2 представник за довіреністю №02 юр-02 від 11.01.2011р.;

від відповідача: ОСОБА_3. представник за довіреністю б/н від 30.06.2011р.;

ОСОБА_4. представник за довіреністю №1-570 від 05.10.2011р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю

«Солстрой»

на рішення господарського суду м. Києва

від 14.07.2011р. (дата підписання 19.07.2011р.)

у справі №6/377-45/113 (суддя Балац С.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київгума"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Солстрой"

про зобовязання відповідача прийняти виготовлений за договором товар та стягнення 399987,00 грн. заборгованості за вказаний товар.

ВСТАНОВИВ:

У липні 2010р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Київгума» звернулося до господарського суду м. Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Солстрой», у якому ставилося питання зобовязати відповідача виконати умови договору шляхом прийняття виготовленої на замовлення відповідача у відповідності до умов договору продукції та стягнути з відповідача її вартість у розмірі 399987,00 грн.

Позовні вимоги умотивовані неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобовязань за укладеним між сторонами за результатами проведеного тендеру договором №1307 від 18.05.2009р. у частині прийняття та оплати виготовленої позивачем на виконання умов цього договору продукції у визначеній кількості та асортименті, яка передбачена специфікацією №1 до договору.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 13.07.2010р. (суддя Ковтун С.А.) позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі за №6/377.

Відповідач заперечував виникнення у нього обовязків з прийняття та оплати виготовленої позивачем продукції, посилаючись на те, що погоджена у специфікації №1 до договору кількість продукції, яка мала бути виготовлена та поставлена позивачем відповідачу, є орієнтовною, тоді як дійсна кількість продукції та її асортимент, яку має виготовити та поставити позивач, залежить від фактичних потреб відповідача, про що той сповіщає постачальника шляхом направлення заявок. Як вказував відповідач, за поставлену згідно його заявок продукцію він розрахувався із позивачем у повному обсязі і навіть надлишково сплатив передоплату за майбутні поставки у розмірі 179250,00 грн. Продукції від позивача на зазначену суму відповідач не отримував.

Рішенням господарського суду м. Києва від 30.09.2010р. у справі № 6/377 (суддя Ковтун С.А.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2011р. (колегія суддів у складі: головуючий суддя Моторний О.А., судді: Кошіль В.В., Шапран В.В. (доповідач), у задоволенні позову відмовлено повністю.

Свої висновки суди першого та другого рівнів у справі № 6 /377 умотивували тим, що за умовами договору та специфікації №1 до нього сторони передбачили лише орієнтовний обсяг продукції, яка мала бути виготовлена та поставлена позивачем відповідачу. Утім, відповідно до заявок на поставку продукції позивач виготовив та передав відповідачу у власність продукцію на суму 541 604, 40 грн. а той у свою чергу прийняв та повністю оплатив її вартість. У звязку з цим, вважали суд першої та апеляційної інстанцій, позивач не довів виникнення у відповідача обовязку прийняти виготовлену позивачем продукцію в обсязі, яка вказана у специфікації № 1 до договору, оскільки заявок на її виготовлення відповідач позивачу не подавав. Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу № 6/377 у повному обсязі на підставі апеляційної скарги ТОВ «Київгума», додатково встановив, що виготовлення та поставка позивачем продукції на суму 541 604,40 грн. у травні та червні 2009р. відбувалася на підставі сформованих відповідачем заявок, датованих червнем та листопадом 2009р. відповідно.

Постановою Вищого господарського суду України від 12.04.2011р. №6/377 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Дроботова Т.Б., судді: Волковицька Н.О., Рогач Л.І.) судові акти у даній справі скасовані, справу направлено на новий розгляд до господарського суду м. Києва.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, судова колегія Вищого господарського суду України вказала на допущені судами порушення норм матеріального та процесуального права та зазначила на залишення ними поза увагою істотних обставин справи щодо дійсного розміру узгодженої сторонами вартості товару відповідно до всіх здійснених заявок та з урахуванням поставки продукції у травні 2009р. за відсутності в матеріалах справи заявки з відповідною датою, порядку та строків здійснення поставки, існування чи відсутності у відповідача цивільного обовязку прийняти та оплатити товар за заявкою від 18.11.2009р., обставини справи щодо виконання відповідачем цього обовязку (якщо він виник) відповідно до наявних у матеріалах справи доказів, а також щодо додержання самим позивачем умов договору в частині належності виконання відповідної заявки.

Ухвалою господарського суду м. Києва від 22.04.2011р. (суддя Балац С.В.) справу прийнято до провадження та присвоєно їй №6/377-45/113.

Під час нового розгляду справи, позивач у своїй письмових поясненнях вказував, що у специфікації №1 до договору сторони погодили мінімальний розмір продукції, яка має бути виготовлена та поставлена відповідачу у строк до 15.07.2009р. За поясненнями позивача, він належним чином виконав взяті на себе зобовязання і у визначений за домовленістю сторін строк виготовив повний обсяг продукції, яка передбачалася специфікацією, та мала бути поставлена відповідачу. Однак, зазначав позивач, відповідач у порушення умов договору вивіз зі складу позивача лише частину продукції на загальну суму 541604,40 грн., тоді як інша готова до передачі продукція - на суму 399987,00 грн., про що покупець був повідомлений належним чином, залишилася на складі постачальника невибраною покупцем.

Відповідач доводи позивача спростовував тим, що отримана у позивача за видатковими накладними №2181/ГП від 26.05.2009р., №2262/ГП від 29.05.2009р. №3007/ГП від 05.06.2009р., №3008/ГП від 19.06.2009р. продукція на загальну суму 541604,40 грн. була виготовлена на підставі шести, а не двох, як вказував позивач, попередньо направлених заявок. За поясненнями відповідача, твердження постачальника про направлення покупцем лише двох заявок від 18.06.2009р. та від 18.11.2009р. не відповідають дійсності, адже насправді ТОВ «Солстрой» направило на адресу ТОВ «Київгума» заявки про поставку продукції: на 26.05.2009р., на 29.05.2009р., на 05.06.2009р. та на 19.06.2009р., всього на загальну суму 541604,40 грн., зазначивши асортимент та кількість бажаної продукції у цих заявках. На підтвердження своїх доводів під час нового розгляду справи відповідач надав господарському суду копії цих заявок.

Втім, позивач направлення йому заявок інших ніж ті, що сформовані 18.06.2009р. та 18.11.2009р. заперечив, вказавши, що на існування цих заявок відповідач посилався лише після скасування Вищим господарським судом України постановлених по справі №6/377 судових актів, тоді як їх вручення позивачу не довів.

Рішенням господарського суду м. Києва від 14.07.2011р. у справі №6/377-45/113 (суддя Балац С.В.) позов задоволено повністю, зобовязано ТОВ «Солстрой» прийняти продукцію на суму 399987,00 грн. зі складу ТОВ «Київгума», стягнуто із ТОВ «Солстрой» на користь ТОВ «Київгума» 399987,00 грн. боргу.

Задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі, місцевий господарський суд виходив з того, що для визначення предмету договору та обсягу замовленої відповідачем у позивача продукції необхідно здійснити тлумачення умов договору відповідно до ст.637 ЦК України.

Надаючи оцінку правовій природі укладеного між сторонами договору та зобовязань, які виникають на його підставі, суд першої інстанції прийшов до висновку, що укладений договір є змішаним, і, відповідно, до правовідносин між сторонами, що з нього виникають, мають застосовуватися положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, а саме: положення про договір підряду та положення про договір поставки.

За висновками місцевого господарського суду, буквальне значення слів і понять у договорі, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення терміну «орієнтовний обсяг постачання» не дає змоги зясувати який саме обсяг поставки був погоджений сторонами за договором, оскільки цей термін може означати як те, що обсяг поставки міг бути меншим погоджених у специфікації показників, так і те, що він міг бути більшим.

З огляду на зазначене, виходячи з порівняння відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом та намірами сторін, що його уклали, суд першої інстанції вказав, що за змістом п.п. 4.1, 4.4 договору його вартість повязана із сумою попередньої оплати, яка обраховується від загальної кількості товару, визначеного у специфікації до договору, тоді як визначений сторонами, як орієнтовний, обсяг постачання відповідно до примітки у специфікації повинен був бути поставлений до 15.07.2009р. (з правом зміни таких умов поставки).

Встановивши, що сторони інших умов поставки не погоджували, господарський суд дійшов висновку, що сторони зобовязані керуватися умовами поставки, визначеними в укладеному між ними договорі і специфікації до нього.

До того ж виходячи з тривалості процесу виробництва продукції, яка мала поставлятися, тривалістю 58 днів, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що позивач правомірно приступив до виконання замовлення після підписання сторонами договору, погодження ними загальної кількості та асортименту продукції. Місцевий господарський суд прийшов до переконання, що передбачена умовами договору заявка відповідача, з огляду на умови договору, є лише заявкою на поставку зі складу продавця (позивача) вже виготовленої продукції.

Водночас, суд першої інстанції відхилив посилання відповідача на додатково надані тим суду для приєднання до матеріалів справи копії заявок (без номера і дати) в адресу позивача з проханням поставити товар 26.05.2009р., 29.05.2009р., 05.06.2009р. та 19.06.2009р., пославшись на відстутність доказів виставлення цих заявок позивачу по справі.

Зваживши на ту обставину, що згідно специфікації загальна вартість продукції, яка мала бути виготовлена за договором, складала 1119000,00 грн., а відповідач отримав та оплатив продукцію на меншу суму, місцевий господарський суд визнав обґрунтованими та задовольнив позовні вимоги ТОВ «Київгума» у повному обсязі заявлених вимог, зобовязавши відповідача прийняти виготовлену продукцію на суму 399987,00 грн. та сплатити її вартість на користь позивача.

Не погоджуючись із мотивами та висновками місцевого господарського суду відповідач у липні 2011р. звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду м. Києва від 14.07.2011р. у справі №6/377-45/113 скасувати та прийняти новий судовий акт про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Київгума».

Апеляційна скарга умотивована порушенням судом першої інстанції норм процесуального права у частині невірної оцінки доказів по справі, надання переваги доказам позивача перед доказами, наданими відповідачем, тлумаченням умов договору, а також залишенням поза увагою тієї обставини, що відповідач повністю оплатив замовлену ним та поставлену позивачем продукцію, тоді як позивач не виконав своїх зобовязань і не поставив попередньо оплачену покупцем продукцію вартістю 179 250 грн., внаслідок чого у покупця виникли підстави вимагати повернення за направленою ним у березні 2011р вимогою надлишково сплаченої суми.

Утім, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.08.2011р. №6/377-45/113 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шипко В.В., Борисенко І.В., Ільєнок Т.В.) апеляційну скаргу з доданими до неї документами повернуто ТОВ «Солстрой» без розгляду на підставі п.3 ч.1 ст.97 ГПК України, зазначивши при цьому, що повернення особі її апеляційної скарги не перешкоджає повторному зверненню з нею до апеляційного господарського суду у загальному порядку після усунення вказаних в ухвалі недоліків.

Сплативши державне мито за подачу апеляційної скарги у встановленому законом порядку і розмірі, у серпні 2011р. відповідач, ТОВ «Солстрой», вдруге звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив рішення господарського суду м. Києва від 14.07.2011р. у справі №6/377-45/113 скасувати та прийняти новий судовий акт про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Київгума».

Разом із апеляційною скаргою ТОВ «Солстрой» подало клопотання про відновлення строку на апеляційне оскарження судового рішення по даній справі.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 08.09.2011р. №6/377-45/113 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Кропивна Л.В. (доповідач), судді: Поляк О.І., Калатай Н.Ф.) відновлено пропущений строк на подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження, судовий розгляд справи призначено на 28.09.2011р.

Розпорядженням секретаря судової палати з розгляду справ між господарюючими субєктами Київського апеляційного господарського суду від 28.09.2011р. №01-23/3/2 у звязку із зайнятістю судді Калатай Н.Ф. у іншому судовому процесі здійснено заміну у складі колегії суддів по даній справі на наступний: головуючий суддя Кропивна Л.В. (доповідач), судді: Поляк О.І., Буравльов С.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 28.09.2011р. у зазначеному складі суду розгляд апеляційної скарги у справі №6/377-45/113 за клопотанням відповідача відкладався до 10.10.2011р.

Розпорядженням секретаря судової палати з розгляду справ між господарюючими субєктами Київського апеляційного господарського суду від 10.10.2011р. у звязку із зайнятістю судді Буравльова С.І. у іншому судовому процесі здійснено заміну у складі колегії суддів по даній справі на наступний: головуючий суддя Кропивна Л.В. (доповідач), судді: Поляк О.І., Рудченко С.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду у зазначеному складі суду розгляд апеляційної скарги відкладався до 02.11.2011р. у звязку із задоволенням клопотання ТОВ «Солстрой».

У призначене судове засідання від 02.11.2011р. зявилися представники обох сторін, які надали суду апеляційної інстанції долучені до справи додаткові письмові пояснення своїх доводів та заперечень.

У своїх поясненнях суду апеляційної інстанції, апелянт наголошував на тій обставині, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню також Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008р. № 921, адже оплата продукції, яку замовляв покупець, здійснюється за рахунок бюджетних коштів , що передбачені на реконструкцію НСК «Олімпійський», і у межах реального фінансування . На думку представників відповідача, слід врахувати , що за умовами договору, його вартість визначається сумарною вартістю переданої продукції протягом усього терміну його дії, тоді як обсяг, асортимент та строки поставки - визначаються виключно на підставі заявок покупця. Саме по собі виготовлення постачальником продукції , на яку не було подано заявки покупцем , не створює у останнього обовязку з її прийняття та оплати.

Позивач просив рішення суду першої інстанції залишити без змін ,а апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не звязаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується наявним у матеріалах справи повідомленням від 15.05.2009р. №2412/0/2-0 ( а.с. 14, т. 1 ) , рішенням тендерного комітету АТ ХК «Київміськбуд» від 28.04.2009р. ТОВ «Київгума» визначено переможцем конкурсу по виготовленню та постачанню елементів гумових для монтування ЗБВ «Складка» нижнього ярусу трибуни НАС «Олімпійський» (згідно технічного завдання конкурсної та проектної документації).

У повідомленні , окрім іншого, АТ ХК «Київміськбуд» пропонувало ТОВ «Київгума» найближчим часом укласти договір із ТОВ «Солстрой» на виготовлення та постачання гумових виробів. При цьому, у повідомленні зазначалося , що кількість виробів буде визначена по фактичній потребі субпідрядною організацією, тобто ТОВ «Солстрой».

18.05.2009р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Київгума», як продавцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю «Солстрой», як покупцем, був укладений договір №1307 (а.с.15-17, т.1), за умовами якого продавець зобовязувався протягом терміну дії договору , а саме до 31.12.2009 р.- (п. 10.1 договору ) поставляти, а покупець приймати та оплачувати гумові вироби (продукцію) для виконання робіт на реконструкції Національного спортивного комплексу «Олімпійський», за адресою: 03150, м. Київ, Печерський район, вул. Червоноармійська, 55, у порядку та умовах, визначених даним договором (п.1.1 договору).

Відповідно до п.1.2 договору найменування, одиниця виміру, ціна за одиницю продукції, строки поставки, орієнтовний обсяг постачання визначаються специфікацією, яка є невідємною частиною договору.

Того ж дня, 18.05.2009р., сторони підписали специфікацію №1 до договору (а.с.18, т.1), в якій визначили загальну кількість продукції за договором прокладки 10000 шт. по 25,00 грн. та смуги 35000 шт. по 19,50 грн., а також загальну вартість цієї продукції у розмірі 1119000,00 грн.

У специфікації сторонами узгоджено, що поставка продукції здійснюватиметься окремими партіями, відповідно до поданих покупцем та погоджених продавцем заявок на поставку продукції. У заявках повинні вказуватися кількість та асортимент продукції на кожну окрему партію.

Вказаний у специфікації обсяг поставки - прокладки у кількості 10 000шт та смуги у кількості 35 000 м. пог. загальною вартістю 1 119 000 грн., відповідач вважає орієнтовним обсягом та вартістю договору, зазначаючи на те, що у дійсності обсяги поставок, асортимент та вартість договору перебувають у безпосередній залежності виключно від направлених відповідачем заявок на поставку. У цьому звязку виготовлення позивачем продукції , на яку відсутня заявка на поставку, відповідач не розцінює як обставину, з настанням якої у нього виникає обовязок прийняти виготовлену постачальником продукцію та оплати її вартість.

Як зясовано апеляційним судом, спір між сторонами виник на підставі помилкового уявлення відповідача про момент, з якого договір поставки слід визнати укладеним.

Так на думку відповідача, умова договору поставки щодо кількості товару , може вважатися узгодженою сторонами лише у разі направлення покупцем постачальнику заявки на поставку товару із визначенням у ній асортименту, кількості та строків поставки та схвалення її постачальником у рахунках-фактурах.

Натомість позивач вважає, що умови щодо кількості товару повністю узгоджені сторонами у момент укладення договору поставки та підписання специфікації, у якій наведена кількість товару , яка має бути поставлена.

З такою думкою позивача слід погодитися з наступних мотивів.

Саме по собі встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення кількості товару не може свідчити про його укладення, якщо такий порядок включає в себе необхідність у подальшому вчинення певних дії сторін( направлення заявок , інші погодження, направлення рахунків, тощо) , однак такі дії не вчинялися.

У разі, якщо такі дії не вчинені , кількість товару не може вважатися узгодженою, а договір , відповідно, - укладеним.

У спірних правовідносинах сторони письмово встановили строки поставки - “до 15.07.2009р. , якщо інше не буде додатково визначено договором”, узгодили кількість , ціну та асортимент товару : “прокладки 10000 шт. по 25,00 грн. та смуги 35000 шт. по 19,50 грн., а також загальну вартість цієї продукції у розмірі 1119000,00 грн.»( а.с 18, т.1)

Поряд з цим, за умовами договору , викладеними у п. 10.1. та 6.3. та 9.1. , сторони погодили, що договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12. 2009р. , за умов виконання сторонами всіх зобовязань за договором; будь-які зміни та доповнення до даного договору будуть дійсними, якщо вони здійснені у письмовій формі та підписані сторонами ; у випадку порушення продавцем термінів постачання продукції, визначених цим Договором та додатками до нього - він сплачує покупцеві пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діяла на момент прострочення постачання за кожен день прострочення від вартості непоставленої продукції.

Відповідач не врахував, що специфікація є невідємною складовою частиною договору і разом з ним визначає зміст договору , тобто ті умови (пункти) , виконання яких є обовязком для сторін . Більше того, у відповідності до розділу 4 договору сторони узгодили , що вартість даного договору визначається сумарною вартістю переданої за договором продукції протягом усього терміну його дії, а поставка здійснюється на умовах передоплати у розмірі 10 % вартості продукції відповідно до специфікації, як невідємної частини цього договору. Інші 90% вартості продукції покупець , як передбачено, повинен сплатити протягом 20 календарних днів з дня отримання відповідної партії продукції ( п. 4.1 та п. 4.4. Договору ).

На підставі встановлених обставин судова колегія відхиляє доводи апелянта про те, що укладений договір відносить кількість товару , який має поставлятися, виключно на розсуд покупця ,у звязку з чим постачальник має обовязок передати товар покупцю, який не обмежений у визначенні бажаної кількості товару , в абсолютно будь-якій кількості .

Судова колегія також звертає увагу на те, що у відповідності до п. 16) ст. 2 затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 р. № 921 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти (далі - Положення) «предметом закупівлі є визначені замовником у т.ч. за обсягом, номенклатурою або місцем поставки товару (виконання робіт, надання послуг) товари, роботи чи послуги, на які в межах єдиної процедури закупівлі дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції, внесені на переговорах при застосуванні процедури закупівлі в одного учасника». При цьому за змістом п. 5 Положення воно «застосовується до всіх закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) становить не менше ніж 100 тис. гривень, а робіт - 300 тис. гривень». Згідно з п. 38 Положення - «тендерна документація повинна містити: інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі: відповідну технічну специфікацію, плани, креслення, малюнки, описи предмета закупівлі, кількість товару, місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги; додаткові послуги, які повинні бути надані; строки поставки товарів».

З наявного у матеріалах справи листа від 29.05.09р. № 023/160 , направленого ТОВ “Київгума” факсом головному інженеру ТОВ “Солстрой” у відповідь на лист № 79 від 28.05.2009 р.( а.с 125,т. 2) , вбачається , що виготовлення трьох гумових формових прокладок здійснювалося постачальником на підставі креслень у відповідності до наданих покупцем ескізів .

Зі змісту цього листа також випливає , що постачальник виготовив у відповідності до креслень за ескізами замовника (відповідача ) прокладки И 2015.00 та И 2017.00 у кількості відповідно 580 шт. та 540 шт. (крім тих , які були передані раніше для випробування ).

У відповідь на лист від 29.05.09р. № 023/160 ТОВ “Солстрой” 01.06.2009р. о 9.11 год. повідомило факсом постачальника про незмінність домовленостей щодо обсягів та номенклатури гумових формових виробів, крім прокладки И 2015 , у якій визначений раніше отвір діаметром 40 мм слід змінити на діаметр 24 мм. Крім цього , покупець запевнив постачальника про готовність прийняти на склад 02.06.2009р. виготовлені прокладки И 2015.00 та И 2017.00 у кількості відповідно 580 шт. та 540 шт. (крім тих , які були передані раніше для випробування ).

В силу ч. 1 ст. 266 Господарського кодексу України до предмету поставки , серед іншого, відносяться визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах , документації до зразків (еталонів) , прейскурантах чи товарознавчих довідниках.

Зважаючи на те, що виготовлення продукції здійснювалося позивачем на підставі креслень за ескізами замовника (відповідача ) , доводи відповідача з приводу того, що про асортимент продукції та обсяги поставки постачальник міг дізнаватися лише після отримання заявки покупця є неспроможними і тому підлягають відхиленню .

З матеріалів справи випливає , що на виконання умов договору поставки 22.05.2009р. покупцем на підставі платіжного доручення № 501 перераховано на розрахунковий рахунок постачальника 400 000 грн., що визнається обома сторонами.

Наступні платежі здійснені відповідачем у такому порядку :

27.08.2009 р. - 141 604 грн. згідно платіжного доручення № 1086,

10.09.2009р. - 0,40 грн. згідно платіжного доручення № 1275 ,

16.09.2009 р. - 179 250 грн. - згідно платіжного доручення № 1325.

Зарахування на розрахунковий рахунок постачальника загалом 720 854 ,40 грн. не заперечується позивачем і підтверджується поданою ним банківською випискою.

Поряд з цим, обома сторонами визнається , що на підставі накладних відповідачем вибрано:

26.05.2009 р. прокладок у кількості 220 шт, смуги - 1000 м. п. , загальною вартістю 30 000грн. ( а. с. 58, 59 , т.2 )

29.05.2009р. - прокладки у кількості 850 шт. , смуги 2477 м.п. , загальною вартістю 83 461,8 грн. ( а.с. 61,62, т. 2 ),

05.06.2009р. - смуги 12200 м.п. вартістю 285 480 грн. ( а.с. 64,65, т 2) ,

19.06.2009 р. - прокладки 3906 шт. , смуги 1089 м.п. , загальною вартістю 142 662,6 грн. Ця продукція оплачена відповідачем на суму 541604,40 грн. повністю.

Як випливає з матеріалів справи та підтверджується актами здачі готової продукції на склад постачальника ( а.с 83-108, т. 1) , станом на 15.07.2009 р. постачальник виготовив повний обсяг передбаченої специфікацією продукції.

У відповідності до умов договору ( п. 3.3.договору) та ділової практики, яка склалася між сторонами, покупець здійснював вибірку виготовленої постачальником продукції зі складу останнього самовивозом.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 664 ЦК України обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару... Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.

Як випливає з матеріалів справи, листом від 27.08.2009р. № 01 пр-85 позивач повідомив постачальника про виготовлення усього обсягу передбаченої специфікацією продукції і зазначав ,що на складі постачальника знаходяться 5024 шт. прокладки формовою та 18 234 м.п. смужки, у звязку із цим просив покупця надіслати на адресу постачальника довіреність та організувати виборку продукції на складі останнього 1-3 вересня 2009р. Одночасно постачальник вказував на заборгованість покупця в оплаті переданої йому продукції за накладною № 3008/гп від 19.06.09р. у розмірі 141 604 грн.,40 коп. ( а.с. 24, т. 2) .

Сплата відповідачем 27.08.2009 р. - 141 604 грн. згідно платіжного доручення № 1086, та 10.09.2009р. - 0,40 грн. згідно платіжного доручення № 1275 свідчить про отримання покупцем листа постачальника .

Наявність на складі постачальника виготовленої продукції вартістю 399987,00 фактично підтверджується відповідачем.

Так у своїх додаткових поясненнях господарському суду представники відповідача звертали увагу господарського суду на ту обставину, що перерахувавши 16.09.2009р. постачальнику 179 250 грн. , покупець направив 18.11.2009 р. постачальнику заявку про отримання чергової партії гумових виробів, але ТОВ “Київгума” відмовлялося задовольнити вказану заявку, мотивуючи це тим, що кошти направлені платіжним дорученням , були зараховані в оплату за вироблену раніше продукцію, а тому наполягало на перерахуванні коштів у розмірі 399 987 грн. та отриманні гумових виробів , на поставку яких ТОВ “Солстрой” заявки не направляло. Однак, працівники ТОВ “Солстрой” відмовилися від отримання продукції не передбаченої заявкою від 18.11.2009р. , і тому продукція, зазначена у цій заявці , залишилася не отриманою з тих мотивів , що на складі ТОВ “Київгума” навязувалася також інша продукція ,яка не була передбачена заявкою ( а.с . 85-88, т. 2).

Судовою колегією встановлено , що за заявкою від 18.11.2009 р. , направленої факсом о 12.00 цього ж дня позивачу , відповідач просив виконати поставку гумових виробів : прокладок у кількості 426 та смуг 1500 м.п.

У подальшому, 15.03.2011 р. , відповідач направив на адресу позивача претензію № 1-133 , у якій , спираючись на прийняті судами першого та другого рівня рішення у справі № 6/377 , які набрали законної сили, просило повернути отримані постачальником кошти у розмірі 179 250 грн. як неосвоєні. Водночас, відповідач відхиляв вимоги позивача стосовно придбання ТОВ “Солстрой” продукції з тих мотивів , що вона непотрібна для будівництва НСК “Олімпійський” ,а договір поставки був укладений до часу затвердження проектно-кошторисної документації на спорудження обєкту згідно діючого законодавства. По затвердженню проектно-кошторисної документації необхідність постачання продукції на будівництво , вказував відповідач, була визнана непотрібною (а.с. 11-12 , т. 2).

Судовою колегією встановлено , що будь-яких змін до договору поставки та його умов сторони не вносили, отже , його умови залишалися незмінними .

Згідно ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

За змістом ч. 1 ст. 670 ЦК України покупець має право відмовитися від передання товару та його оплати , а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми, якщо йому передано меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу.

У відповідності до ч. 1 ст. 672 ЦК України закон надає право покупцеві відмовитися від прийняття товару та його оплати, а якщо він вже оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми , якщо продавцем передано товар в асортименті , що не відповідає умовам договору.

Вказані відповідачем причини відмови від отримання виготовленої продукції (товару) суперечать вимогам ст.ст. 670 , 672 ЦК України та умовам договору і тому не впливають на дійсні права та обовязки сторін у спірних правовідносинах.

З огляду на викладене судова колегія встановила , що оскільки товар наданий у розпорядження покупця , але покупець неправомірно відмовився його прийняти та оплатити , продавець в силу ч. 4 ст. 692 ЦК України вправі вимагати оплати товару , але не наділений правом вимагати прийняття товару покупцем.

За таких обставин справи задоволення місцевим господарським судом вимоги про зобовязання відповідача прийняти виготовлену продукцію , яка знаходиться на складі постачальника , відповідає асортименту , кількості, та ціні , що визначені договором , суперечить закону , отже рішення суду першої інстанції , яким у цій частині вимог позов задоволено, - підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні цих вимог. Відповідно , апеляційна скарга у цій частині вимог є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

В решті задоволених вимог оскаржений судовий акт по справі № 6/377 45/113 відповідає закону , відтак підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги - відсутні.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції вирішував спір з перевищенням строків , визначених у ст. 69 ЦК України, а тому , на думку апелянта, підлягає скасуванню , суд апеляційної інстанції відхиляє з тих мотивів, що за змістом ст. 104 ГПК розгляд господарським судом спору з перевищенням двох місячного строку , не є підставою для скасування судового рішення.

У звязку з викладеним суд апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги підлягали частковому задоволенню, а судові витрати за розгляд справи у суді першої інстанції, - покладенню на сторони пропорційно задоволеним вимогам. У звязку з цим суд апеляційної інстанції здійснив новий розподіл судових витрат, поклавши державне мито за немайнову вимогу - зобовязання відповідача прийняти продукцію на суму 399987,00 грн. - на позивача у справі, а державне мито за вимогу майнового характеру на відповідача у справі. Аналогічним чином , пропорційно задоволеним вимогам, згідно із ст. 49 ГПК України розподіляються витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Державне мито у розмірі 42,50 грн. за розгляд справи у апеляційній інстанції покладається на позивача у справі і за його рахунок повертається апелянту. Інше сплачене державне мито, сплачене апелянтом, відноситься на нього.

Керуючись ст.ст. 12, 33, 34, 43, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Солстрой» на рішення господарського суду м. Києва від 14.07.2011р. у справі №6/377-45/113 задовольнити частково.

2. Скасувати рішення господарського суду м. Києва від 14.07.2011р. у справі №6/377-45/113 у частині задоволення позовних вимог про зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю «Солстрой» прийняти продукцію на суму 399987,00 грн. зі складу Товариства з обмеженою відповідальністю «Київгума».

Прийняти у цій частині вимог нове рішення, яким у їх задоволенні відмовити.

3. В іншій частині вимог - рішення господарського суду м. Києва від 14.07.2011р. у справі №6/377-45/113 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

4. Здійснити по справі новий розподіл судових витрат.

Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Солстрой» (02140, м. Київ, вул. Гмирі, 1-А, код ЄДРПОУ 30210582) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Київгума» (03039, м. Київ, проспект 40-річчя Жовтня, 6, код ЄДРПОУ 35115248) державне мито у розмірі 3 999,87 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення у розмірі 231,09 грн.

5. Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Київгума» (03039, м. Київ, проспект 40-річчя Жовтня, 6, код ЄДРПОУ 35115248) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Солстрой» (02140, м. Київ, вул. Гмирі, 1-А, код ЄДРПОУ 30210582) державне мито за розгляд справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 42,50 грн.

6. Доручити місцевому господарському суду видати відповідні накази.

7. Матеріали справи №6/377-45/113 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів.

Головуючий суддя

Судді